Demandante: Wilson Rodríguez Ríos y otra Demandado: Superintendencia de Economía Solidaria Radicación: 25000-23-41-000-2023-00540-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2023-00540-01 Demandante: WILSON RODRÍGUEZ RÍOS Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA Tema: Revoca declaratoria de cosa juzgada.
En su lugar, se rechaza la demanda por falta del requisito de renuencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por los accionantes contra la sentencia de 27 de julio de 2023. En la providencia mencionada, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la cosa juzgada y rechazó la demanda por no encontrar agotado en debida forma el requisito de renuencia. I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, los señores Wilson Rodríguez Ríos y Esperanza Rodríguez Ríos demandaron a la Superintendencia de Economía Solidaria con el fin de exigirle el cumplimiento de los artículos 34, 35 y 36 [numerales 1.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 20 (literales a y b) y 22] de la Ley 454 de 19981.
Las pretensiones formuladas fueron las siguientes: Pretensión Primera: Se declare que la Supersolidaria fue renuente a cumplir con sus deberes legales. Pretensión Segunda: Consecuencia de la pretensión primera, se ordene cumplir las acciones que dispone la ley civil con ocasión de la nulidad declarada: esto es realizar control de legalidad conforme a los estatutos y a la ley del estado natural de la época de los hechos.
Pretensión Cuarta: Que se ordene a la Supersolidaria, convoque a la asamblea No 27, a los asociados legítimos y con las previsiones necesarias a fin de garantizar el debido proceso; esto es: 1 «Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones».
Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1- Identificar que personas están inscritas en el libro de asociados a fecha del 31 de diciembre de 1996. 2- Identificar que asociados quedan inhabilitados para pertenecer a la Junta Directiva por disposición estatutaria, socializar las razones y potestades que tiene la asamblea para expulsar a los mismos de la organización solidaria. 3- Identificar y publicar la lista de asociados según lo expuesto por la providencia judicial se le vulneraron los derechos para ponerse a paz y salvo en los aportes sociales. 4- Entregar copia a los asociados legítimos y a las personas con interés legítimo de los estatutos vigentes a fin de poder invocar derechos y obligaciones en el desarrollo de la asamblea. 5- Publicar los estados financieros a fecha de diciembre 31 de 1996, toda vez que son esos estados los que dan vigencia a verificar un comportamiento de pago y el desarrollo social de la entidad solidaria; así mismo se hacen necesarios, toda vez que el Juez 41 Civil Municipal y el 37 Civil del Circuito dejaron plasmadas irregularidades en cabeza de la junta directiva restringiendo derechos y no recibiendo cuotas de administración y aportes sociales con el único fin de dejar por fuera a algunos asociados. 6- Relacionar la cantidad de inmuebles con registro de matrícula inmobiliaria, valor de la transacción, modo de pago y la calidad en que se hizo.
Cuando se describe “calidad” se hace con la precisión si fue por dar apariencia de estar inscrito en el libro de asociado con incapacidad legal para estarlo, y relacionando el grado de parentesco o afinidad a cualquier integrante de los que si son asociados legítimos ó inferir la posibilidad que algún funcionario de la Supersolidaria se haya beneficiado de unidad de vivienda alguna para poner en conocimiento a la Procuraduría General de la Nación. 7- Publicar la cantidad de contratos anuales que suscribieron los representantes legales, miembros del consejo de administración, miembros de la junta de vigilancia, que hubieran cobrado por asistir a reuniones o generar cuentas de cobro por servicios que infringieron la ley o los estatutos. 8- En una correcta colaboración de las entidades administrativas dar traslado a la Junta Central de Contadores para que investigue las razones por la cual el Revisor Fiscal se negó a atender las peticiones de asociados legítimos o personas con interés legítimo en la situación descrita. 9- Identificar y publicar una lista de personas que no adquirieron sus derechos observando las sentencias judiciales.
Para que la asamblea decida lo pertinente, si observaron que la conducta es reprochable o muy por el contrario merecen su ingreso a la Cooperativa. 10- Identificar y publicar una lista de personas que una vez conocieron las irregularidades denunciaron a las autoridades para que vigilaran el ordenamiento jurídico. Lo anterior para que sea la asamblea quienes determinen su aprobación, legitimando los derechos de asociación. 11- Que la Supersolidaria solicite a la oficina de instrumentos públicos el listado de matrículas inmobiliarias a fin de que se ordene suspender cualquier enajenación de propiedades para garantizar una reparación a los asociados o personas que acrediten interés legítimo.
Las demás medidas que se consideren pertinentes para garantizar se cumpla el debido proceso fundamental y los derechos civiles y políticos protegidos en el bloque de convencionalidad. Publicando e informando se garantiza el derecho a controvertir o a ratificar la validez de los actos en controversia y a sancionar a los asociados que se encuentren inmersos en el reglamento estatutario, la ley cooperativa, y lo dispuesto que emana del código de comercio consecuencia de la nulidad.
Pretensión Cuarta: Que se ordene a la Supersolidaria identificar y sancionar a cada una de las personas que incumplieron o se opusieron al cumplimiento de realizar la asamblea Numero Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 con los asociados legítimos para que la Supersolidaria no hubiera caído en el error de hacer control de legalidad a documentos con tradición mercantil ilegal.
Pretensión Quinta: Que, con ocasión de la cancelación de los registros descritos en la pretensión tercera, y a fin tener garantías materiales para poder reparar a los afectados, se ordene cancelar la enajenación de los bienes inmuebles “unidades de vivienda” otorgadas a las personas que aparentaron ser asociados sin serlo, y retornarlo a la cooperativa Multiactiva de Vivienda La Libertad como prenda de garantía tanto a los afectados como a los herederos.
“art 36 No 14” lo anterior y adicional que las unidades de vivienda se adquirieron con objeto de un ilícito; también en concordancia con el código de comercio que dispuso que los socios que permitieron dar origen a la nulidad deberán devolver a la sociedad las utilidades o beneficios obtenidos; que se identifiquen los terceros afectados de buena fe para garantizar su patrimonio.
Pretensión Sexta: Que se ordene implementar mecanismos de transparencia y preventivos con la sola presentación de la demanda de nulidad de alguna vigilada para que el nivel de Supervisión automáticamente se eleve a primer nivel, para que hechos como el que hoy nos convoca no se vuelva a presentar. Pretensión Séptima: Que se exhorte al gobierno nacional ajustar lo dispuesto en la resolución 044 de 1990 de la SuperSociedades para promover un decreto conducente a proteger el capital destinado a vivienda en las organizaciones solidarias y que bajo ninguna circunstancia el capital aportado a la sección de vivienda pueda destinarse a la administración u otras eventualidades, y que el capital conserve el poder adquisitivo, beneficiándose con los incrementos por la afectaciones que la ley, decretos, acuerdos departamentales o municipales pudiera ocasionarle por algún acto administrativo.
Siendo así las cosas que no sea la Cooperativa la beneficiada, sino los asociados inscritos en cada caso particular según el proyecto. Pretensión Octava: Que con ocasión de la pretensión cuarta la Supersolidaria allegue la lista de personas a la Procuraduría General de la Nación, para proveer lo necesario y lo concerniente a las inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de una norma de orden público, toda vez que en el ordenamiento jurídico no se dispuso a alguna entidad reportar al ministerio publico las gravísimas faltas con ocasión de la nulidad.
Pretensión Novena: Que la Supersolidaria inste al gobierno a promover un decreto en el cual con ocasión de la nulidad y actos fraudulentos, con el simple registro de nulidad, se active todo el aparato administrativo para evitar que las personas que con su actuación reprochable se le sancione con la inhabilidad de pertenecer a otras cooperativas o registrar alguna altividad comercial que le permita volver a repetir la conducta.
Pretensión Novena: Que se ordene tomar las medidas necesarias para que la actual gerente y liquidadora devuelva o retorne a la Cooperativa los dineros percibidos ya que no se pudo beneficiar del dolo afincado en el delito. Pretensión Decima: Que se ordene compulsar copia a La Procuraduría General de la Nación para que investigue si algún funcionario de la Supersolidaria directamente o por interpuesta persona hasta el grado de incompatibilidades previsto por consanguinidad o afinidad civil actuó irregularmente a fin de favorecer a la Cooperativa Multiactiva de Vivienda la Libertad en el curso de las actuaciones administrativas, o si se benefició con alguna unidad de vivienda en provecho del cargo.
Pretensión Decimo Primera: Que con ocasión de ordenar efectuar el control de legalidad, su despacho se sirva ordenar a la cámara de comercio de Bogotá cancelar los registros a todas las inscripciones posteriores a 31 de diciembre de 1996, se motiven una a una las nulidades administrativas que haya a lugar, oficiando a todas aquellas entidades que por el orden social y jurídico deben ser notificadas por algunas actuaciones que dieron origen a alguna actuación administrativa.
Pretensión decimosegunda: Ordenar el envío de copias de todos y cada uno de los controles de legalidad que ha sido requerido por el Juzgado 14 de Ejecución de Sentencias a los hoy Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionantes.
En caso de no presentar dichos informes, dar traslado al órgano disciplinario encargado. Pretensión Decimotercera: Ordenar a la Superintendencia de Economía Solidaria adjuntar copia del control de legalidad que realice con el cumplimiento de esta acción, a todos y cada uno de los asociados legítimamente inscritos en el libro de asociados, como a aquellos que tengan interés legítimo, advirtiendo de paso las consecuencias jurídicas y los derechos de los mismos[2]. 2.
Hechos Del expediente digital contenido en el aplicativo SAMAI3, la Sala resume los supuestos fácticos de la demanda a continuación: Los actores manifestaron que pertenecen a la Cooperativa Multiactiva de Vivienda La Libertad, a la cual se asociaron en virtud de un plan de ahorro para la construcción de vivienda. Informaron que se presentaron irregularidades en la inscripción de diversos asociados para participar en la Asamblea General en el año de 1997, sin embargo, indicaron que la Jurisdicción Civil declaró la nulidad de diversos actos emitidos por la Cooperativa.
Asimismo, manifestaron que se adelantaron procesos en los que se dispuso la ejecución de las órdenes impartidas en las decisiones judiciales, como consecuencia de las irregularidades que se determinaron respecto de las actas de la Asamblea y que, a su juicio, conllevan la exclusión de los miembros inscritos irregularmente, su sanción, la cancelación de los registros en la Cámara de Comercio, así como la obligación de hacer consistente en que dicha entidad convoque a una nueva reunión para la conformación de sus miembros.
Sin embargo, sostuvieron que, pese a que promovieron acciones penales, de tutela y cumplimiento, no se han materializado las órdenes judiciales y la Superintendencia accionada tampoco ha ejercido sus funciones de inspección control y vigilancia respecto de la Cooperativa. Los demandantes señalaron que, actualmente, la Cooperativa se encuentra en proceso de liquidación y que el 12 de mayo de 2022, la Supersolidaria fue requerida judicialmente para que remitiera información de esa entidad financiera con destino a uno de los procesos ejecutivos que se han adelantado, con el fin de que se acaten las órdenes judiciales que declararon la nulidad de las actas, se cancelen los registros y sea convocada una nueva reunion en la que se determinen los miembros «legítimos».
No obstante, señalaron que la accionada no atendió a la autoridad judicial. Con el fin de acreditar el requisito de que trata el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997, el 25 de enero de 2023, la parte actora radicó petición ante la Supersolidaria para 2 Se transcribe tal cual incluso con posibles errores de los accionantes. 3 Índice 2.
Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que ejecute el control de legalidad de la Cooperativa y atienda la petición de documentos requeridos por las autoridades judiciales, disponga hacer una asamblea conforme a la ley y a los estatutos, y ordene que se registre la cancelación de los actos declarados nulos ante la Cámara de Comercio.
Según los accionantes, la Supersolidaria no emitió respuesta en el término previsto en la Ley 393 de 1997, por tanto, acudieron a la acción de cumplimiento. 3. Admisión de la demanda En providencia de 13 de junio de 20234, el ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la solicitud, por tanto, ordenó notificar a la Supersolidaria5. 4.
Informe La Superintendencia de Economía Solidaria se opuso a la prosperidad de la acción de cumplimiento bajo el argumento de que carece de facultades legales para ordenar de oficio o a solicitud de parte la cancelación del registro en la Cámara de Comercio de las actas de la Asamblea General, toda vez que las nulidades de estas actas deben ser resueltas por la Jurisdicción Civil, de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 45 y 151 de la Ley 79 de 1988.
Explicó que, si bien los demandantes han acudido a dicho mecanismo de defensa judicial, y algunas de las actas de las reuniones de la Asamblea de la Cooperativa se han declarado nulas, en virtud de fallos judiciales, corresponden a procesos en los que no ha sido parte y no se han proferido órdenes contra ese ente de control. A su vez, indicó los múltiples mecanismos de defensa judicial promovidos con ocasión de los hechos expuestos por los actores, esto es, tutelas, cumplimiento, ejecutivos, de control de legalidad de las reuniones de la asamblea, y sostuvo que en ninguno de esos trámites se le ha impartido orden y ha atendido los requerimientos que se le han presentado.
Asimismo, señaló las actuaciones administrativas que ha efectuado, para lo cual afirmó que ha dirigido peticiones de información a la Cooperativa y actualmente a su agente liquidador, con el fin de determinar si existe mérito de adelantar o no algún tipo de investigación o adoptar alguna medida, pero, en virtud del principio de autonomía señaló que, inicialmente, corresponde a las propias organizaciones establecer sus miembros y estatutos, más no forzosamente por parte de ese ente de control.
Finalmente, señaló las respuestas dadas a las peticiones presentadas por los aquí accionantes. 4 Previa inadmisión de la demanda dispuesta en auto de 8 de mayo de 2023. 5 Asimismo, en el numeral tercero de la admisión se resolvió «[s]in lugar a pronunciarse sobre la solitud de medida cautelar, por resultar improcedente en el medio de control de cumplimiento».
Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Sentencia de primera instancia Por medio de fallo de 27 de julio de 2023, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la cosa juzgada en relación con el cumplimiento del artículo 36 [numerales 11 y 20 literales a) y b) de la Ley 454 de 1998], toda vez que esta jurisdicción ya se había pronunciado frente a dichos preceptos en sentencia de 4 de abril de 2019, radicado 25000-23-41-000-2019- 00073-01, y rechazó la demanda por no encontrar agotado en debida forma el requisito de renuencia respecto de las demás disposiciones invocadas en la demanda como desatendidas por la Supersolidaria. 7.
Impugnación El extremo accionante impugnó la decisión de primera instancia. En ese sentido, solicitó que fuera revocada y discrepó de lo concluido. En primer lugar, indicó que no se tuvo en cuenta el memorial que presentó el 7 de julio de 2023 por medio del cual se opuso a los argumentos expuestos en la contestación de la Supersolidaria.
En segundo lugar, precisó que no pretendió el cumplimiento de una sentencia judicial, sino la obligación «de efectuar el control de legalidad que presente en cada momento una entidad a cargo de la Supersolidaria en los eventos que sea declarada una nulidad», dado que ello conlleva consecuencias gravísimas que obligan al ente de control accionado a ejercer sus facultades para que: tenga acompañamiento del Ministerio Público, convoque a los socios legítimamente inscritos en el libro de asociados a la «fecha del estado natural de las cosas», sancione a los miembros «ilegítimos», reconozca la ilicitud de todas las asambleas que no cumplieron la ley y los estatutos y se genere la cancelación en los registros de la Cámara de Comercio.
El extremo impugnante señaló que a partir de las disposiciones invocadas como incumplidas y ante la falta de decisión por parte de la Supersolidaria es necesario que el Consejo de Estado resuelva los siguientes interrogantes: ¿A quién corresponde ordenar a la cámara de comercio inhabilitar como comerciantes para ejercer el comercio por 10 años? ¿Ejercer la liquidación de una personería jurídica es un acto de comercio? ¿Corresponde a la Supersolidaria aceptar esa atribución o a la asamblea? ¿Corresponde a la Supersolidaria convocar a asamblea extraordinaria con fundamento en el artículo 20 literales a) y b) pero sea ella en ausencia de los miembros de la Junta de Vigilancia aprobar la lista de asociados hábiles para participar a la asamblea? Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿Corresponde a la Supersolidaria elaborar la lista en ausencia de capacidad e inhabilidad por parte de los miembros del Consejo de Administración? ¿Debe el revisor fiscal electo por asociados ilegítimos acreditar la calidad de los que lo eligieron o que responsabilidades jurídicas tiene el revisor fiscal si no ha recibido algún requerimiento de la Supersolidaria pero si de los afectados? ¿Corresponde a la Supersolidaria convocar a asamblea extraordinaria con fundamento en el artículo 20 literales a) y b) pero sea ella en ausencia de los miembros de la Junta de Vigilancia aprobar la lista de asociados hábiles para participar a la asamblea? ¿Corresponde a la Supersolidaria elaborar la lista en ausencia de capacidad e inhabilidad por parte de los miembros del Consejo de Administración? ¿Debe el revisor fiscal electo por asociados ilegítimos acreditar la calidad de los que lo eligieron o que responsabilidades jurídicas tiene el revisor fiscal si no ha recibido algún requerimiento de la Supersolidaria pero si de los afectados? ¿Es posible establecer en vía jurisprudencial una excepción para contabilizar los términos de la nulidad en caso de que una autoridad judicial periódicamente solicite a una autoridad administrativa y esta última implique la ley para efectuar la actuación administrativa? ¿De qué manera se debe proteger el derecho de participar en asamblea consecuencia de que la administración se niegue a recibir o contabilizar adecuadamente los aportes de los asociados? ¿Para el caso de apoderación arbitraria e ilegal de una persona jurídica (Cooperativa) para sacar provecho económico se podría concluir que se trata de un secuestro a persona jurídica? ¿Es la Supersolidaria la llamada en garantía en los casos de nulidad de asamblea formar parte del Litis consorcio necesario en pasiva para que se identifiquen los responsables de las acciones irregulares en juicio y pueda aplicar las sanciones aplicando los principios del CPACA de economía procesal, celeridad, coordinación y responsabilidad? Finalmente, los actores indicaron que por la carga dinámica de la prueba corresponde a la Supersolidaria que allegue al proceso: 1- El libro de asociados en que practicó el control de legalidad al acta de asamblea 52 del año 2017. 2- Identifique la fecha de ingreso de todos y cada uno de los asociados que participaron en la asamblea No 52. 3- Identifique el acta del consejo de administración en que se aprobó la vinculación de cada uno de aquellos asociados del acta No 52. 4- Identifique el acta en que fueron nombrados los miembros del Consejo de Administración y su asociación. 5- Identifique en qué momento se aplicaron las inhabilidades y sanciones por consecuencia de la aplicación de los estatutos.
Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6- Allegue pruebas con fotocopias de los controles de legalidad practicados a la Cooperativa Multiactiva de Vivienda en la asamblea No 52 en caso de nulidad absoluta. 7- Allegue pruebas con fotocopias de los controles de legalidad practicadas. 8- Explique porque razón no aplicó la ley civil con los efectos de nulidad. 9- Allegue copia de correspondencia de la convocatoria a los asociados legítimamente inscritos y que para la época de los hechos suman al menos 140 asociados. 10- Identifique a los asociados que el gerente de la época de los hechos les negó recibir los aportes para participar en la asamblea No 27 de 1997. 11- Explique conforme a la ley porque razón acepta el acta 52 para la presentación al Juzgado 14 de Ejecución de sentencias si la ordenada a realizar es la asamblea No 27. 12- Explique porque razón acredita a 124 asociadas como habilitadas para 1997 y las personas que participan en la asamblea 52 del año 2016 son diferentes a las que el ordenamiento jurídico ha previsto los derechos.
Demuestre en un cuadro comparativo la fecha de ingreso y las inhabilidades estatutarias entre todos los asociados de 1997 y los que participaron en la asamblea 52 del año 2016. 8. Actuaciones en segunda instancia El ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió impugnación contra la sentencia de 27 de julio de 2023, en atención a que fue presentada oportunamente por los demandantes.
El expediente fue enviado a esta corporación el 12 de septiembre de 2023. Posteriormente, los accionantes presentaron memoriales los días 22 y 26 de septiembre de esta anualidad [índices 4 a 6 de SAMAI], con el fin de ampliar los argumentos de la impugnación y solicitar pruebas. Sin embargo, en este punto se advierte que tales escritos no serán tenidos en cuenta en esta instancia porque son extemporáneos y no atienden las previsiones de los artículos 26 y 27 de la Ley 393 de 1997.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación oportunamente presentada contra la sentencia de 27 de julio de 2023 de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.
Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 27 de julio de 2023. Para lo anterior, la Sala plantea el siguiente problema jurídico: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada, respecto de los artículos 34, 35 y 36 [numerales 1.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 20 (literales a y b) y 22] de la Ley 454 de 1998, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? 3.
Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción y (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo6 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».
Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.
De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de 6 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP.
Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.
La Corte Constitucional señaló. [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo7. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.
Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].
La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]8. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].
Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos, la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].
Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 7 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 8 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política9.
Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»10.
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado11.
Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,12 a menos que estén apropiados;13 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP.
Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación: 44001-23-31-000-2004- 0047-01(ACU), MP. Darío Quiñones Pinilla. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23-31-000- 2011-00891-01 (ACU), MP.
Susana Buitrago Valencia (E). 12 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31-000-2000- 4673-01(ACU). MP. Darío Quiñones Pinilla. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación: 25000-23-41-000- 2015-00493-01 (ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior14. 3.3.
De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este15 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»16. Igualmente, esta Sección17 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[18] (Negrillas fuera de texto). 14 Sentencia antes citada. 15Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible». 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011-01063 (ACU), MP.
Mauricio Torres Cuervo. 17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 47001-23-31-000-2011- 00024-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia. 18 En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU- 2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».
Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»19. Para este caso, los accionantes manifestaron que radicaron el 25 de enero de 202320 un escrito ante la Supersolidaria en el que le pidieron el obedecimiento de las disposiciones cuyo acatamiento pretenden.
No obstante, revisado el expediente digital, se evidencia que no procuraron por agotar el requisito previsto por el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997. Lo anterior, porque realmente solicitaron lo siguiente: De la lectura del escrito se puede determinar que su finalidad fue exigir el obedecimiento de una decisión judicial a la accionada y en punto a las funciones administrativas, no se advirtieron como obligaciones desatendidas, pues no se exigió su ejercicio, es decir, no se le puso de presente a la Supersolidaria que estuviera incumpliendo sus deberes funcionales, como sí se planteó en la demanda de cumplimento.
En efecto, si bien a lo largo del escrito de 25 de enero de 2023 se citan de manera genérica los numerales 4, 6, 8, 11, 14, y 20 literales a) y b) del 19 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU);
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. 20 Cfr. Documento.pdf «ED_07SUBSANA» índice 2 de SAMAI. Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 14 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 36 de la Ley 454 de 1998, ello se realizó con el fin de exigir el obedecimiento de una decisión judicial, además, no se señalaron todas las demás disposiciones que sí se invocaron posteriormente en la demanda de cumplimiento [artículos 34, 35 y 36 (numerales 1, 5, 7, 12, 15, 16, 17, 19, y 22 de la Ley 454 de 1998)].
Igualmente, se evidencia que la finalidad de dicho escrito por parte de los accionantes era la de acudir a las acciones civiles y penales correspondientes, de conformidad con lo señalado en su petición21. En otras palabras, la petición dirigida a la autoridad accionada no se presentó de forma autónoma y con el objetivo de requerir el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o para poner en conocimiento de la accionada que se encontraba desatendiendo un deber legal, finalidad de la constitución en renuencia, sino que buscaba el cumplimiento de una providencia judicial a la Administración, sin precisarle las razones por las cuales estaba la Supersolidaria desatendiendo sus deberes funcionales y que le permitiera advertir que con su acción u omisión desatendiera algún deber a su cargo.
Ahora bien, es cierto que la falta de agotamiento de la renuencia sería pasible de superarse ante la existencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, tal circunstancia no se alegó desde la presentación de la demanda y la Sala no encuentra probada su configuración. En consecuencia, se impone revocar parcialmente la decisión de primera instancia en cuanto declaró la cosa juzgada para, en su lugar, rechazar la demanda que es lo que corresponde cuando no se cumple con el requisito de la renuencia22 y, por ende, no es posible continuar con el estudio de los requisitos de procedencia y el fondo del asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley23 III. FALLA:
PRIMERO. Revocar parcialmente la sentencia de 27 de julio de 2023 de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto declaró la cosa juzgada. En su lugar, se dispone rechazar la demanda que promovieron los señores Wilson Rodríguez Ríos y Esperanza Rodríguez Ríos contra la Superintendencia de Economía Solidaria, por cuanto no agotaron el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia. 21 Páginas 36 y ss. del documento.pdf «ED_07SUBSANA» índice 2 de SAMAI. 22 En este sentido pueden consultarse, entre otras, sentencia de 7 de febrero de 2019, radicado, 68001-23-33- 000-2018-00949-01.
MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y sentencia de 12 de mayo de 2022, radicado: 23001-23-33-000-2022-00017-01. MP Luis Alberto Álvarez Parra. 23 Cfr. Documento.pdf «ED_07SUBSANA» índice 2 de SAMAI. Demandante: James Perea Peña Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 25000-23-41-000-2023-00499-01 15 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx