CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: pensión de jubilación docente, Ley 71 de 1988.
Subtema 1: docente vinculada antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a través de contratos de prestación de servicios SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La accionante, en su calidad de docente oficial, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de que trata la Ley 71 de 1988 por haber cumplido 55 años de edad y 1000 semanas cotizadas, con el tiempo laborado en tal calidad a través de órdenes de prestación de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
La entidad demandada negó la referida petición por considerar que su vinculación al servicio público educativo se produjo con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la mencionada ley, por lo tanto, señaló que le es aplicable el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Lyda Rodríguez Torres, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se indican. 2.1.1. Pretensiones 2. La demandante solicitó la nulidad del acto ficto configurado el 28 de febrero de 2019, producto de la falta de respuesta a la petición presentada el 29 de noviembre de 2018 mediante el cual FOMAG le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988. 1 De acuerdo con el medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.
La demanda fue presentada el 9 de abril de 2019 de acuerdo con el «acta individual de reparto» visible en el f. 48 del cuaderno único del expediente físico. En dicho cuaderno también se puede ver la demanda a índice 00043 de Samai del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, carpeta 3 - Exp ORDINARIOS - Contrato 104 DE 2020 - SASI- 2020-09 (.zip)(.zip) NroActua 43, principal, archivo 01Demanda.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación con el 75% de los salarios y las primas recibidas durante el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, a partir del 10 de marzo de 2017;
(ii) reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas; (iii) reconocer y pagar intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados; (iv) incluirla en la nómina de pensionados una vez sea reconocido el derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho;
(v) dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días conforme al artículo 192 y 195 del CPACA; y (vi) pagar costas. 2.1.2. Hechos 4. La Sala sintetiza los principales hechos del caso en los siguientes términos2: 1) La demandante manifestó que nació el 10 de junio de 1962, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad. 2) Mencionó que realizó aportes al antiguo ISS, hoy liquidado, y que para la fecha de radicación de la demanda contaba con 1.211,57 semanas de cotización que se encuentran en Colpensiones. 3) Señaló que ha prestado sus servicios en calidad de docente mediante órdenes de prestación de servicios suscritas con el municipio de Palmira de la siguiente manera: ENTIDAD DESDE HASTA Secretaría de Educación de Palmira 18/09/1995 31/12/1995 Secretaría de Educación de Palmira 15/01/1996 30/03/1996 Secretaría de Educación de Palmira 03/04/1996 30/06/1996 4) Precisó que fue vinculada a la Secretaría de Educación de Santiago de Cali como docente en provisionalidad el 16 de octubre de 2014 y hasta la fecha de presentación de la demanda continua laborando en tal calidad. 5) Indicó que el 29 de noviembre de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme a lo previsto en la Ley 71 de 1988.
La entidad demandada a través del acto ficto negó la prestación. 6) Sostuvo que para la fecha de presentación de la demanda, tenía más de 1000 semanas cotizadas y 55 años de edad, por lo que obtuvo el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes en virtud de las normas anteriores a la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación 5. Como tales, se señalaron las siguiente: artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículo 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de 2 Índice 00043 de Samai del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, carpeta 3 - Exp ORDINARIOS - Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.zip)(.zip) NroActua 43, principal, archivo 01Demanda.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 6.
En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos: 6.1. Precisó que al haberse vinculado antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de ese mismo año, no puede el FOMAG desconocer que sus aportes hacen parte del régimen de transición. 6.2. Mencionó respecto de la pensión ordinaria de jubilación, que el régimen de prestaciones para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990 se unificó frente al resto de empleados públicos del orden nacional. 6.3.
Finalmente, señaló que si un docente tiene acreditadas semanas de cotización al ISS, fue por que tuvo una experiencia laboral antes del 27 de junio de 2003, siendo la Ley 812 de 2003, protectora de un docente del sector oficial del orden nacional como lo exige la norma, que seguramente por su avanzada edad no podía completar los requisitos para su pensión de jubilación ordinaria, pudiera acreditar tiempos de servicio al sector oficial, junto con los realizados al ISS, para que su pensión se hiciera efectiva con la normativa anterior, esto es, la Ley 71 de 1988, que incluso le mantuvo la edad pensional, y que le permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario, en aplicación del artículo 81 de la ley 812 de 2003. 2.2.
Contestación de la demanda 7. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG 3 no contestó la demanda. 2.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, mediante sentencia proferida el 23 de junio de 20224 negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. 9. Argumentó que no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora, toda vez que se vinculó al servicio docente oficial luego del 27 de junio de 2003, concretamente el 21 de enero de 2014, por lo que su pensión se rige por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y el ingreso base de liquidación deberá calcularse conforme a los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994, sin embargo, como todos los tiempos no son públicos, le es aplicable la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 que establece la pensión por aportes. 10.
Señaló que la pensión por aportes tiene los siguientes requisitos: tener 60 años si es hombre o 55 si es mujer; haber realizado cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público por 20 años; las cotizaciones o aportes pueden ser continuos o discontinuos en el tiempo, y los aportes pueden realizarse en cualquier tiempo. 11.
Precisó que la demandante cumplió los 55 años el 10 de marzo de 2017, porque nació el 10 de marzo de 1962 y que cotizó a COLPENSIONES cuando trabajó en el sector privado un total de 1.211,57 semanas que equivalen a 24,22 años de servicios y en el sector público, hasta cumplir los 55 años, un total de 211,4 semanas, que equivalen a 4,22 años, con lo cual superó el tiempo de cotizaciones o aportes mínimos de «20 años 3 Auto de fecha 9 de agosto de 2021, visible en el índice 00021 del expediente digital de Samai del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 4 Índice 00030 de Samai del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público». 12.
Sostuvo que la demandate hizo la solicitud de reconocimiento pensional el 29 de noviembre de 2018, cuando aún el FOMAG no estaba obligado a pagar la pensión por aportes, pues la demandante no cumplía con el requisito de que los aportes a la última entidad (FOMAG) hayan sido mínimo de seis años, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 que dice textualmente que «La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.
En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes». 13. Finalmente, indicó que la actora no tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague la pensión por aportes, pues la entidad obligada era COLPENSIONES ante quien se debió agotar el trámite administrativo. 2.4.
El recurso de apelación 14. La accionante señaló5 que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, centra su decisión en que la actora no tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague la pensión por aportes a la demandante, pues la entidad obligada era Colpensiones, ante quien debió agotar el trámite administrativo administrativo, argumento que no se ajusta a la realidad, toda vez, que se evidencia que no se realizó un estudio valorativo de todas las pruebas aportadas al plenario, pues se demuestra que la accionante si acredita una vinculación anterior a la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 como docente oficial desde el mes septiembre de 1995 en la Secretaria de Educación del Valle del Cauca, municipio de Palmira. 15.
Precisó que la vinculación de Lyda Rodriguez Torres como docente oficial desde el 18 de septiembre de 1995 es válida para que le sea respetado el régimen pensional anterior, toda vez que sí logra acreditar los requisitos legales para que se reconozca una pensión de jubilación por aportes conforme a lo estipulado en la Ley 71 de 1988, además de que a la fecha del fallo judicial de primera instancia la docente continúa activa, por ende la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16.
Manifestó que el ejercicio de la docencia oficial, está excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación, pues así quedó establecido en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972. 17. Por último, sostuvo que en razón a que la demandante ingresó como docente oficial desde el 18 de septiembre de 1995, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen que le resulta aplicable para el reconocimiento pensional, es el previsto en la Ley 71 de 1988, por lo tanto, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. 2.5.
Trámite en segunda instancia 18. Por medio de auto del 12 de diciembre de 20236, se admitió el recurso de apelación y se prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 5 Índice 00033 del Samai del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 6 Índice 00004 de Samai.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.6. El Ministerio Público 19. La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto7, en el cual concluyó que hay lugar a confirmar el sentencia de primera instancia, comoquiera que la vinculación de la actora como docente oficial se produjo en el 2014, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite afirmar que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y no como lo pretende la reclamante en aplicación de la Ley 71 de 1988.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 20. El presente asunto es de competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.
Problema jurídico y metodología de su resolución 21. De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir del siguiente problema jurídico: 1) ¿Los tiempos de servicio docente acreditados de manera inintelegible por Lyda Rodríguez Torres, a través de contratos de prestación de servicios, pueden computarse para el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988? 22.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reseñará, en primer lugar, el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Luego, aludirá a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales. Posteriormente, señalará el régimen pensional de la Ley 71 de 1988.
Acto seguido, explicará la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. Por último, estudiará el caso en concreto. 3.3. El régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 23. El régimen pensional de los docentes oficiales se encuentra exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 24.
Esta excepción se debe a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 19898, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 7 Índice 00010 de Samai. 8 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 25. La Ley 91 de 1989 establece un esquema particular de financiamiento que difiere del régimen general. En su artículo 8° dispone un sistema de aportes en el que los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.
Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 26. La naturaleza exceptuada del régimen se refuerza con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, al hacer la diferencia entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990. 27.
Es importante señalar que la excepción del régimen general se mantiene incluso después de la expedición de la Ley 812 de 20039. Aunque esta norma (en su artículo 81) estableció que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mantuvo una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros.
Esto confirma que, incluso bajo el nuevo esquema, los docentes mantienen características especiales que justifican su tratamiento diferenciado. 28. El Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 29.
La excepción del régimen general se justifica, entonces, no solo por la existencia de un sistema especial de administración y financiamiento, sino también por la necesidad de mantener la unidad en el manejo de las prestaciones sociales del magisterio, para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y la adecuada prestación del servicio público de educación. 3.4.
El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201910 30. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 31.
En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.
Tales regímenes son: 9 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ- 014-CE-S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17).
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Al respecto se indicó que: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 32.
En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1° de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el período del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 33.
Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)11.
(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.
En relación con dichos docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los 11 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33- 000-2021-00637-01 (3167-2023).
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 34.
En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%12, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 35.
Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 36. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.
Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección13, tales como: 1. No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. 2. Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios. 3.
La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 12 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 13 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363- 01(2960-2015). Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 37.
Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, lo cual garantiza la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.5.
Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 38. Como se señaló en la sentencia proferida por esta Subsección el 30 de enero de 2024, proferida en el expediente 2020-00492-01 (0391-2022), a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores14.
Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 39.
En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con este. 40.
Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199315, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación16 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 41.
En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1617 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 42.
Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199418 disponían la incorporación gradual de los docentes 14 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 15 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 16 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15) CE-SUJ2-005-16. 18 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial».
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios.
La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 43.
Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 44.
De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.
Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199319 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199420; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar21.
Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 45. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.
La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.
La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.
Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo 19 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».
La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 20 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 21 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001- 23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018).
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 46.
Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 47.
Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado22, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 48.
Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»23.
En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»24. 49.
Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.
Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829. En dicha providencia, se sostuvo: «[h]a sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios.
Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales. Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.
Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 23 Sentencia T-121 de 2015. Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 24 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013- 00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18.
Ver también Sentencia C-438 de 2013. Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 50. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 51.
Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 52.
Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación25, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 53.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200326 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al FOMAG, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 54.
En efecto, el artículo 2327 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Asimismo, la citada norma establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.
Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2428 y 5729 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656- 2014). 26 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 27 «Artículo 23.
Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.
Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 28 «Artículo 24.
Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 29 «Artículo 57.
Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 55.
En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 3.6. El reconocimiento pensional según la Ley 71 de 1988 para los docentes 56.
La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, y han acumulado aportes en diferentes regímenes pensionales. Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión si pueden acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 57.
La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente, especialmente cuando no alcanzan el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 58.
En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos según su artículo 7: • Para mujeres: 55 años. • Para hombres: 60 años. • 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones) • Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 59.
Respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 6 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 60. Ahora bien, sobre la referida discusión esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202530 expuso a saber, cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes: 1.
La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional». 2. La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 3. La Ley 71 de 1988 hace parte de la normatividad que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.
Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en los sectores público y privado. 4. No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales.
Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 5.
Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.
Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 61. En conclusión, la sentencia precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989.
La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 62.
Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.
Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normatividad anterior resulta más favorable. 63. Lo anterior supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso–Administrativo de esta Corporación31, la aplicación de la normatividad anterior (v.gr. la Ley 71) en cuanto a tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso–Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, proceso con radicado 52001- 23-33-000-2012-00143-01.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3.7. Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 64. Como lo ha precisado esta Sala en anteriores oportunidades32, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 65.
Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: 1. El Decreto 224 de 197233 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. 2. El artículo 70 del Decreto 2277 de 197934 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981. 3.
La Ley 60 de 199335 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia36, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. 4. Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», añade: «salvo las excepciones previstas en la ley». 5.
A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «[l]as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.
Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201937 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: 32 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10).
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23- 33-000-2013-01456-01 (1499-2015). Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024,, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 33 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 34 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 35 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 36 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456- 01 (1499-2015).
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.
El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.
La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4 de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.
Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero». 6.
El artículo 1938 de la Ley 344 de 199639, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»40. 7. La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4541 del Decreto 1278 de 200242, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 2003), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202443 indicó: 38 «Artículo 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 39 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 41 «ARTÍCULO 45.
Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 42 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024).
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública44». 66.
Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 67. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad45 o posterioridad46 a la Ley 812 de 2003. 68.
Es importante establecer que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se creó a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite señalado por el legislador. 69. En suma, debe indicarse que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 70.
Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio, pues esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen exceptuado del magisterio. 3.8. Caso concreto 3.8.1. Hechos probados 71. En el expediente se encuentra probado lo siguiente: 44 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021). 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 46 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).
En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 1) La demandante nació el 10 de marzo de 1962, según los datos consignados en la cédula de ciudadanía47, por lo que cumplió los 55 años el 8 de febrero de 2014. 2) Según el «REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES» emitido por Colpensiones el 8 de mayo de 2018, la demandante entre el 4 de noviembre de 1983 y el 31 de diciembre de 2014 cotizó al ISS y acumuló un total de 1.211,57 semanas48. 3) En la reforma de la demanda, presentada oportunamente, allegó copia del certificado de tiempo de servicios 0246 del 19 de enero de 2000 expedido por el secretario de educación y la jefe de la división administrativa del municipio de Palmira, Valle del Cauca, y en cuyo encabezado se lee «DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, MUNICIPIO DE PALMIRA, GERENCIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, PLANTA DE CARGOS PERSONAL DOCENTE», en el cual se relacionan de manera no legible los tiempos de servicio prestados por la demandante a través de contratos de prestación de servicios, sin establecer la naturaleza de la función desarrollada. 4) De conformidad con lo anterior, mediante auto que decreta pruebas de oficio del 27 de febrero de 202549 se resolvió oficiar al municipio de Palmira, Valle del Cauca, Secretaría de Educación Municipal para que, en el término máximo de 10 días, allegara a esta instancia copia de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre Lyda Rodríguez Torres y la entidad territorial en los años 1995 y 1996, o en su defecto, emitiera constancia del tipo de función o labor desarrollada por la demandante en cada una de las órdenes de prestación de servicios descritas en el certificado 0246 de 19 de enero de 2000. 5) El municipio de Palmira Valle del Cauca dentro del término establecido en el auto anteriormente citado, a través de memorial radicado el 9 de abril de 202550 dío respuesta en los siguientes términos: «[…] Cordial Saludo.
Por medio de la presente me permito informar que revisada la base de datos de la Plataforma Humano en Línea Institucional de la Secretaria de Educación de Palmira y del archivo de Historias Laborales, no se evidencia vinculación laboral con este Despacho de la señora LYDA RODRIGUEZ TORRES relacionados en el proceso de la referencia. […]» 6) En cumplimiento del auto del 27 de febrero de 2023, la Secretaría de la Sección Segunda corrió traslado51 a los sujetos procesales por el término de 3 días del escrito allegado por el municipio de Palmira (Valle del Cauca) visible a índice 19 de la plataforma Samai, sobre el cual las partes guardaron silencio52. 7) Según «FORMATO UNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL DECRETO 2831 DE AGOSTO 16 DE 2005 CONSECUTIVO NO. 40932», expedido por el FOMAG del 28 de septiembre de 2018 la demandante 47 Índice 00043 de Samai del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, carpeta 3 - Exp ORDINARIOS - Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.zip)(.zip) NroActua 43, principal, archivo 03CdDemandaAnexos, fl 71. 48Índice 00043 de Samai del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, carpeta 3 - Exp ORDINARIOS - Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.zip)(.zip) NroActua 43, principal, archivo 03CdDemandaAnexos, fl 74. 49 Índice 00015 de Samai. 50 Índice 00019 de Samai. 51 Según informe secretarial del 2 de mayo de 2025, visible en le índice 20 de Samai. 52 Índice 00022 de Samai.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 se vinculó como docente oficial en la Secretaría de Educación de Santiago de Cali así: Empleador Acto administrativo Tipo de nombramiento Desde Hasta Trempo de servicio Secretaría de Educación de Santiago de Cali - INSTITUCIÓN EDUCATIVA EVARISTO GARCÍA SEDE PRINCIPAL 395 del 21 de enero de 2014 Provisionalidad 27/01/2014 22/03/2014 1 mes y 26 días Secretaría de Educación de Santiago de Cali - INSTITUCIÓN EDUCATIVA EUSTAQUIO PALACIOS SEDE PRINCIPAL 8566 del 3 de octubre de 2014 Provisionalidad 16/10/2014 16/07/2015 9 meses y 1 días Secretaría de Educación de Santiago de Cali - INSTITUCIÓN EDUCATIVA TECNICA INDUSTRIAL ANTONIO JOSÉ CAMACHO SEDE PRINCIPAL 4407 de 2 de julio de 2015 Propiedad 15/07/2015 9/04/201953 8 meses y 25 días Tiempo Total: 4 años, 7 meses y 22 días, correspondiente a 239 semanas 8) La Secretaría de Educación de Santiago de Cali, en representación del FOMAG, mediante el acto administrativo demandado, producto de la falta de respuesta a la petición del 29 de noviembre de 2018 negó el reconocimiento pensional. 3.9.2.
Análisis sustancial 72. De acuerdo con lo anterior, es claro para la Sala que la docente se vinculó al sector educativo oficial después del 27 de junio de 2003, en la medida en que de las pruebas aportadas al proceso no se pudo establecer la suscripción de órdenes de prestación de servicios desde el 18 de septiembre de 1995 al 31 de diciembre de 1995, del 15 de enero de 1996 al 30 de marzo de 1996 y del 3 de abril de 1996 al 30 de junio de 1996 como lo relaciona en la demanda y la reforma de la demanda, contrario sensu, de acuerdo a la respuesta dada por el municipio de Palmira, Valle del Cauca no se evidencia ningún tipo de vinculación con ese ente territorial, luego entonces, se tiene que su vinculación legal y reglamentaria como docente en provisionalidad fue desde el 27 de enero de 2014, servicios que sin duda acreditan su ingreso al sector educativo oficial despues de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que no la hacen beneficiaria del régimen prestacional contenido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, debido a la acumulación de tiempos públicos y privados. 73.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca señaló que no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora, toda vez que se vinculó al servicio docente oficial luego del 27 de junio de 2003, concretamente el 21 de enero de 2014, por lo que su pensión se rige por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y el ingreso base de liquidación deberá calcularse conforme a los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994, sin embargo, como todos los tiempos no son públicos, le es aplicable la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 que consagra la pensión por aportes. 74.
Precisó que la solicitud la hizo el 29 de noviembre de 2018, cuando aún el FOMAG no estaba obligado a pagar la pensión por aportes, pues la demandante no cumplía con el requisito de que los aportes a la última entidad (FOMAG) hayan sido mínimo de seis años, del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 que dice textualmente que «La 53 Fecha de presentación de la demanda.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.
En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes». Por lo anterior, la actora no tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague la pensión por aportes a la demandante, pues la entidad obligada era Colpensiones, ante quien se debió agotar el trámite administrativo. 75.
Frente a los razonamiento del Tribunal, la parte actora señaló que se debe revocar la sentencia de primera instancia, pues como puede evidenciarse, su vinculación a la docencia oficial data del 18 de septiembre de 1995, fecha que es anterior a la de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se le debe aplicar la Ley 71 de 1988 y reconocerle una pensión por aportes a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser la entidad a la cual se encuentra adscrita actualmente. 76.
A juicio de la Sala, la vinculación al servicio educativo oficial es crucial para establecer las condiciones en que los docentes deben pensionarse. Tan es así que, como se ilustró en el marco teórico de esta providencia, cuando dicha vinculación es posterior al 27 de junio de 2003, se aplican las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a efectos de determinar los requisitos para adquirir el derecho (con excepción de la edad, que será de 57 años) y los parámetros para reconocerlo; mientras que para los docentes que ingresaron al servicio educativo con antelación, se garantiza que puedan pensionarse con el mismo régimen de los servidores públicos del orden nacional, lo que habilita la aplicación directa e integral de normas anteriores a la Ley 100, como las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 77.
Esto obedece a que el criterio diferenciador se construyó bajo una sola situación: la vinculación docente antes o después del 27 de junio de 2003. Con esta precisión se buscó, por un lado, avanzar en el objetivo de unificar los distintos regímenes pensionales, al indicar que a los docentes oficiales que se vinculen después de la Ley 812 de 2003 se les aplicaría el régimen de prima media (con excepción de la edad) y, por otro, garantizar la expectativa legítima de aquellos que prestaron sus servicios antes del cambio normativo, quienes esperaban pensionarse con normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 78.
De otro lado, en relación con el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es preciso señalar que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, Lyda Rodríguez Torres acreditó tener 33 años de edad de acuerdo a su fecha de nacimiento (10 de marzo de 1962) y un tiempo de servicios privados de 535 semanas, por lo que tampoco es beneficiaria de ese régimen. 79.
No obstante lo anterior, comoquiera que a la fecha de expedición de esta sentencia la demandante ya tiene la edad exigida para obtener la pensión conforme a la Ley 100 de 1993, se ordenará al FOMAG que revise su situación pensional, siempre y cuando cuente con la anuencia de la demandante para comprobar si ya reúne los requisitos, y en caso de cumplir las exigencias de ley, le sea reconocida la prestación conforme el régimen de prima media. 80.
En ese orden de ideas, le asiste razón al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad al considerar que la actora no tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague la pensión por aportes, pues no logró demostrar su vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003 para ser beneficiaria de la transición del artículo 81 de la Ley 812 del mismo año, en ese entendido, el acto presunto derivado del silencio Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 administrativo negativo demandado conserva su presunción de legalidad, pues efectivamente debía denegarse el reconocimiento del derecho prestacional. 3.10.
Conclusión 81. Con fundamento en lo expuesto, a partir del sistema pensional de los docentes oficiales, la Sala concluye que como Lyda Rodríguez Torres se vinculó en calidad de docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable es el de prima media previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así las cosas, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.11.
Costas 82. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario54 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.
Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandada, vencida en esta instancia, haya incurrido en las anteriores conductas, de igual forma se revocará la sentencia apelada en lo referente a las costas impuestas a la entonces parte vencida, demandante, ya que no se avizoran actuaciones de esta índole en esa instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 23 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Ordenar al FOMAG que revise la situación pensional de la actora, siempre y cuando cuente con la anuencia de la demandante para comprobar si ya reúne los requisitos para que se le reconozca una pensión conforme el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Tercero: No condenar en costas en esta instancia. 54 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.
Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 76001-23-33-000-2019-00314-01 (0228-2023) Demandante: Lyda Rodríguez Torres Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Cuarto: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx.