CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción popular Expediente: 20001-23-33-000-2021-00155-01 Demandante: Contraloría General del Departamento del Cesar Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y Gobernación del Departamento del Cesar Tema: Rechaza por improcedente el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de 24 de junio de 2021 que negó una medida cautelar.

Ordena interpretar el recurso de 2 de julio de 2021 como de reposición. Auto que decide sobre un recurso Procede este Despacho a emitir pronunciamiento en relación con el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, en contra del auto de 24 de junio de 2021, mediante el cual la magistrada del Tribunal Administrativo del Cesar a cargo de la sustanciación del proceso decidió: «[…]Negar la medida cautelar de suspensión inmediata de la Convocatoria No. 1279 de 15 de mayo de 2019 […]».

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. El ciudadano Delwin Jiménez Bohórquez, actuando en nombre propio y como representante de la Contraloría General del Departamento del Cesar, en ejercicio de la acción popular demandó a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, y a la Gobernación del Departamento del Cesar, con miras a obtener la protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, presuntamente transgredido por la Convocatoria No. 1279 del 15 de mayo de 2019. 2.

Para tal efecto, la parte actora formuló las siguientes pretensiones1: «[…]

PRIMERO. - Que se declare que las entidades accionadas amenazaron y/o vulneraron el derecho e interés colectivo referido a “La defensa del patrimonio público”.

SEGUNDO. - Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a las entidades demandadas de manera inmediata adopten los correctivos y medidas legales, judiciales, administrativas y/o técnicas, que aseguren o propendan por que se adelante un concurso de méritos sin vicios, dejando sin 1 Ibidem, folios 79 y ss. 2 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00155-01 (AP) Demandantes: Contraloría General del Departamento del Cesar y Delwin Jiménez Bohórquez efecto la Convocatoria No. 1279 de 2019 implementada mediante el ACUERDO No. CNSC – 20191000006006 del 15 de mayo (…) a fin de que se subsanen las irregularidades advertidas y una vez subsanadas se aperture una nueva convocatoria en la que se privilegie el PRINCIPIO DE LEGALIDAD para lo cual se deberá garantizar que la etapa de planeación del futuro concurso esté debidamente coordinada entre la CNSC y la Gobernación del Cesar, verificándose que cuando menos: (i) Previo a la apertura de concurso de méritos, en la nueva convocatoria, la CNSC deberá verificar que la Gobernación del Cesar haya actualizado el MANUAL DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES (…) (ii) En la nueva Convocatoria la CNSC verifique que la Gobernación del Cesar excluya los empleos ocupados por PREPENSIONADOS de acuerdo con la disposición legal contenida en el artículo 263 de la Ley 1955 de mayo 25 de 2019, garantizando que los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares al 25 de mayo de 2019 les falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, solo sean ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional;

(iii) En la nueva Convocatoria la CNSC verifique que la Gobernación del Cesar previo a efectuar el proceso de selección abierto lleve a cabo el CONCURSO DE ASCENSO dando así aplicación a la disposición legal contenida en el artículo 2º de la Ley 1960 de junio 27 de 2019; (iv) Para la numeración del Acuerdo correspondiente a la nueva Convocatoria la CNSC verifique que se le de aplicación a la disposición legal contenida en el artículo 6º del Acuerdo 60 de 2001, para lo cual la numeración del acto administrativo se deberá dar luego de que este debidamente firmado por el Presidente de la CNSC y el Gobernador del Cesar y se hubiera expedido el ANEXO ETAPAS PROCESO DE SELECCIÓN (…) (v) La CNSC verifique que la publicación de la nueva Convocatoria se efectúe de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, así como lo dispuesto en los artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015 según los cuales en materia de CONCURSOS DE MÉRITOS PARA PROVEER DE MANERA DEFINITIVA LAS VACANTES se debe Publicar y Divulgar la Convocatoria al concurso de méritos tanto en la página web de la CNSC (…) y, verificando que la Gobernación del Cesar DIVULGUE la nueva Convocatoria utilizando como mínimo uno de los siguientes medios: RADIO (…) PRENSA (…) y/o TELEVISIÓN (…) (vi) La CNSC verifique que el concurso de méritos en la nueva Convocatoria se haya financiado sin violar las normas de presupuesto (…) (vii) La CNSC verifique que el concurso de méritos en la nueva Convocatoria No. 1279 de 2019 se incluya como una de las normas que rigen el proceso de selección la Ley Antitrámites, evitando exigirle a los aspirantes a ocupar el cargo que vengan desempeñando en provisionalidad constancias, certificaciones o documentos que reposen en la entidad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación (…). 3 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00155-01 (AP) Demandantes: Contraloría General del Departamento del Cesar y Delwin Jiménez Bohórquez TERCERO. Que se ordene la integración de un Comité de Vigilancia, Verificación y Seguimiento del fallo, con funciones especiales integrado por el demandante y los representantes de los demandados, de la PGN y de la Defensoría del Pueblo.

CUARTO. EXHORTAR a la CNSC para que, en lo sucesivo, realice las actuaciones administrativas necesarias en los procesos de planeación de los concursos de mérito de las convocatorias que adelante, para garantizar que estos se hagan de forma conjunta y armónica entre la CNSC y la entidad territorial oferente respetando el PRINCIPIO DE LEGALIDAD a fin de que los concursos se lleven de forma legal evitando futuras nulidades.

QUINTO. - Se condene en costas a los demandados […]». I.3. La solicitud de medida cautelar 3. El ciudadano Delwin Jiménez Bohórquez, junto con el escrito de la demanda, solicitó al Tribunal Administrativo del Cesar que decretara la medida cautelar de «suspensión inmediata de la Convocatoria No. 1279 de 2019», luego de considerar que el patrimonio público de la Gobernación Departamental del Cesar se encontraba amenazado por una serie de irregularidades que se suscitaron al interior de dicha convocatoria, las cuales conducirían a un gran detrimento patrimonial. 4.

Explicó que el Gobernador del Departamento del Cesar, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil no ejecutaron los actos previos y concomitantes exigibles para el desarrollo de la Convocatoria No. 1279 de 2019. 5. Afirmó que la CNSC alteró la fecha de expedición del acto administrativo del concurso para no aplicar las Leyes 1955 y 1960 de 2019; no llevo a cabo el concurso de ascenso antes de la convocatoria abierta; ofertó los cargos de 104 funcionarios en calidad de pre pensionados, y no actualizó el manual de funciones y competencias laborales -MFCL- con miras a lograr que no tuviera inconsistencias la oferta pública de empleos -OPEC- de la Gobernación del Cesar. 6.

Finalmente, aseveró que la Gobernación del Cesar no planeó de forma adecuada la consecución de los recursos necesarios para el desarrollo de la convocatoria, en la medida en que expidió varios certificados de disponibilidad presupuestal para su financiamiento, y agregó que el ente territorial tampoco presupuestó los gastos en los que incurriría para costear las acciones legales derivadas de las irregularidades de ese concurso de méritos.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA 7. Mediante auto de 24 de junio de 2021, la magistrada del Tribunal Administrativo del Cesar negó la medida cautelar de la referencia, tras considerar que la parte 4 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00155-01 (AP) Demandantes: Contraloría General del Departamento del Cesar y Delwin Jiménez Bohórquez actora no acreditó la ocurrencia de irregularidades e inconsistencias en la planeación, desarrollo y ejecución de la Convocatoria No. 1279 de 15 de mayo de 2019, tendiente a proveer los cargos de carrera del departamento del Cesar. 8.

El Tribunal indicó que los demandantes no demostraron que la Gobernación Departamental del Cesar haya omitido realizar las gestiones presupuestales necesarias para la celebración del concurso de méritos, y agregó que los accionantes tampoco acreditaron que el concurso fuera innecesario o que su ejecución desbordara el presupuesto de la entidad. 9.

En criterio del a quo, ningún elemento probatorio daba cuenta del futuro impacto de la convocatoria en el erario del departamento del Cesar, y puso de relieve que, en esta etapa primaria del proceso, resultaba imposible determinar cuántos aspirantes harían parte de la lista de elegibles, cuántos empleados pre pensionados podrían iniciar acciones legales o cuántos funcionarios de carrera administrativa no podrían ascender. 10.

Por todo lo anterior, la referida autoridad judicial concluyó que era necesario adelantar la etapa probatoria para determinar si era cierta, real, inminente o futura la afectación del patrimonio público del ente territorial. III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN 11. El ciudadano Delwin Jiménez Bohórquez, mediante escrito de 2 de julio de 20212, interpuso recurso de apelación en contra del auto de 24 de junio, con miras a obtener su revocatoria. 12. En sentir del demandante, la medida cautelar solicitada era procedente porque el concurso de méritos derivado de la Convocatoria No. 1279 de 2019, aunque fue suspendido temporalmente debido a la situación de orden público que afrontó el país, en el momento de la presentación del recurso se encontraba vigente para el desarrollo de la etapa de pruebas escritas. 13.

Igualmente, precisó que la Convocatoria N.° 1279 de 15 de mayo de 2019 se adelantó sin actualizar el manual de funciones y competencias laborales de la Gobernación del Cesar. Tampoco el ente territorial excluyó los cargos desempeñados por funcionarios provisionales en condición de pre pensionados de la Gobernación del Cesar. Además, la convocatoria transgrede el artículo 29 de la Ley 909 de 2004 modificado por la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, porque la Gobernación no adelantó previamente el concurso de ascenso para el personal de carrera. 2 Ibid., Registro N.° 2: “actuación: Expediente digital”, Anotación 34: “34_ED_34APELACIONQUENEGOP(.pdf) NroActua 2”. 5 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00155-01 (AP) Demandantes: Contraloría General del Departamento del Cesar y Delwin Jiménez Bohórquez 14.

Finalmente, consideró que, en el marco del concurso, se «falseó ideológicamente la fecha de expedición de la Convocatoria […] para hacer creer que dicho acto administrativo complejo fue expedido antes de que se promulgaran las Leyes 1955 y 1960 de 2019 […]». IV. CONSIDERACIONES 15. Inconforme con la anterior determinación, el demandante presentó recurso de apelación en contra del auto de 24 de junio de 2021, por medio del cual la magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia negó la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la […] Convocatoria No. 1279 de 15 de mayo de 2019 […]. 16.

La citada magistrada, en Sala Unitaria, a través de auto de 15 de julio de 2021, concedió el recurso de apelación, y dispuso la remisión del expediente a esta Corporación. 17. Para efectos de resolver, es preciso resaltar que los artículos 36 y 37 de la Ley 472 de 19983, regulan los recursos procedentes en contra de las decisiones judiciales proferidas dentro del trámite de acciones populares, en el siguiente sentido: «[…] Artículo 36.

Recurso de reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil. […] Artículo 37. Recurso de apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente.

La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que 4 Folios 2369 a 2370 vuelto del expediente. admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas […]». 18.

La norma especial en su artículo 26, también consagra una disposición específica frente a los recursos procedentes contra la decisión que decreta medidas cautelares en los siguientes términos: 3 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 6 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00155-01 (AP) Demandantes: Contraloría General del Departamento del Cesar y Delwin Jiménez Bohórquez «[…] Artículo 26.

Oposición a las medidas cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.

Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas […]». 19. Como puede observarse, el legislador expresamente señaló que contra los autos dictados durante el trámite de las acciones populares de que trata el artículo 88 de la Constitución Política y cuyo ejercicio hoy se identifica con el de medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos4, por regla general, únicamente procede el recurso de reposición, salvo en el evento en que la decisión judicial decrete una medida cautelar o resuelva el proceso de forma definitiva en primera instancia. 20.

Sobre este punto, la Corte Constitucional explicó en la sentencia C-377 de 2002 que la enunciación taxativa de las decisiones apelables «[…] no se opone a la Carta Política pues consulta la naturaleza expedita de las acciones populares, en la medida en que al imprimirle celeridad a su trámite judicial propende por la efectividad de los derechos e intereses colectivos amparados por dichas acciones, que según se analizó se caracterizan por demandar del Estado una labor anticipada de protección […]». 21.

En ese orden, no es posible acudir a la remisión prevista en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998 para admitir los medios de impugnación ordinarios consagrados en el CPACA, porque esa norma solo es aplicable frente a los asuntos no regulados, en el siguiente sentido: «[…] Artículo 44. Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones […]». 22.

En sustento de la consideración expuesta, la Sala Plena del Consejo de Estado, en el precedente de 3 de febrero de 2013, manifestó que: «[…] La procedencia de recursos en el trámite de las acciones populares está íntegramente regulada por la Ley 472 y no es de recibo aceptar que, en virtud de la remisión que establece el art. 44 de la Ley 472 de 1998, procedan todos los recursos consagrados en el Código Contencioso Administrativo.

Esta regulación se explica por la especial celeridad que, conforme a la Ley 4 Según la nomenclatura que contempla el Título III del CPACA -en armonía con el artículo 144 ibidem 7 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00155-01 (AP) Demandantes: Contraloría General del Departamento del Cesar y Delwin Jiménez Bohórquez 472 de 1998, deben tener este tipo de procesos.

Aceptar la procedencia de todos los recursos que regula el C.C.A. contra la totalidad de los autos que se dicten en el proceso originado en una acción popular, implicaría hacer nugatorio y dejar sin efecto real el trámite rápido y sumario que quiso introducir el legislador, lo que traería como consecuencia la desfiguración de la acción misma y la conversión del proceso original en un proceso ordinario cualquiera […]»5.

(Negrillas fuera del texto). 23. También debe resaltarse que las anteriores consideraciones fueron ratificadas recientemente por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la providencia de 26 de junio de 20196, bajo los siguientes argumentos: «[…] Entonces es esta la oportunidad para que la Sala Plena de esta Corporación reafirme la regla en comento según la cual, se insiste, las únicas decisiones apelables en acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia, por lo que todas las demás decisiones que se adopten en el trámite de estos procesos son únicamente pasibles del recurso de reposición. […] Precisado lo anterior, se reitera, el recurso de apelación en materia de acciones populares sólo procede en los casos expresamente señalados en la Ley 472 de 1998, por lo que contra el resto de las decisiones proferidas en el marco de una acción popular sólo procede el de reposición […]».

(negrillas del Despacho) 24. En armonía con lo anterior, la Sección Primera de esta Corporación, en providencia de 18 de marzo de 20217, señaló lo siguiente: «[…] Con fundamento en las normas transcritas, se colige que el recurso de apelación solo procede contra el auto que decreta medidas cautelares y la sentencia que se dicte en primera instancia. No obstante lo anterior, por vía jurisprudencial se había aceptado la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechazara la demanda8 y cualquier otro que finalizara el proceso de la acción popular.

En efecto, esta Sección en proveído de 22 de abril de 20109, señaló: “[…] Concluye la Sala que las únicas providencias que en el trámite de la acción popular son susceptibles del recurso de apelación son: la que rechaza la demanda, la que decreta medidas previas, la que aprueba el pacto de cumplimiento, la sentencia de primera instancia, y cualquier otra que finalice el proceso de la acción popular […]”.

(Resaltado de la Sala) 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 2013, Rad.: 00082. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, 26 de junio de dos mil diecinueve 2019, Referencia: Importancia Jurídica – Acción Popular, Radicación:25000232700020100254001, Demandante: Felipe Zuleta Lleras, Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 18 de marzo de 2021, C. P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 17001-23-33-000-2019-00241-01, Acción Popular – Auto, Actores: Hernán García Agudelo y Otros. 8 Ver, entre otras, sentencia de 27 de julio de 2005 (Expediente núm. 2005-00342-01.

Consejera ponente, doctora María Elena Giraldo Gómez) 9 Expediente núm. 2006-00400-01. Consejera ponente, doctora María Claudia Rojas Lasso. 8 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00155-01 (AP) Demandantes: Contraloría General del Departamento del Cesar y Delwin Jiménez Bohórquez Respecto de los demás autos solamente procedía el de reposición. Lo anterior significa que, con fundamento en la jurisprudencia citada, contra el auto de rechazo de la demanda procedía el recurso de apelación. Sin embargo, cabe señalar que dicho criterio fue revisado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en pronunciamiento de 26 de junio de 201910, en el que unificó el tema, en el sentido de considerar que las únicas decisiones apelables en los procesos de acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia. 25.

Con base en las anteriores premisas, el Despacho concluye que la providencia de 24 de junio de 2021, no es una decisión susceptible del recurso de apelación, en tanto que, a través de ella, la magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, negó el decreto de la media cautelar elevada por la parte actora, motivo por el cual se rechazará por improcedente el recurso de apelación. 26.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se dejará sin efectos el auto de 15 de julio de 2021, por medio del cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 24 de junio de 2021, y se dispondrá devolver el expediente a la magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, para que interprete dicho recurso como de reposición y así lo resuelva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del auto de 24 de junio de 2021, por medio del cual la Magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, en Sala Unitaria, negó la media cautelar elevada por la parte actora, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el auto de 15 de julio de 2021, por medio del cual se concedió el citado recurso de apelación y, en consecuencia, ORDENAR a la magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, que interprete dicho recurso como de reposición y así lo resuelva. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, auto de 26 de junio de 2019, Magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente núm. AP 25000-23-27-000-2010-02540-01 9 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00155-01 (AP) Demandantes: Contraloría General del Departamento del Cesar y Delwin Jiménez Bohórquez TERCERO: En firme esta decisión, por Secretaría General, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por el Consejero Ponente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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