Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., quince (15) diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: JORGE ENRIQUE VELÁSQUEZ CRESPO Accionado: X. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó el amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Jorge Enrique Velásquez Crespo, actuando por conducto de apoderada, promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a participar en la conformación y ejercicio del poder político.
El actor formulo la siguiente pretensión1: 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03792 00. Tesis: No incurre en defecto fáctico ni en vulneración directa de la Constitución la providencia judicial que negó la nulidad de la elección de un alcalde municipal por no estar acreditada la trashumancia electoral.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Con fundamento en la situación fáctica antes descrita y los fundamentos de derecho antes expuestos, solicito muy comedidamente a la Sala, declarar que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales referidos con ocasión a la Sentencia de fecha de 22 de abril de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, M.P. resolvió negar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra la elección de Custodio Liborio Acosta Urzola como alcalde de San José de Uré, Córdoba, para el período 2020-2023.
En consecuencia, se sirva amparar los derechos, dejando sin efecto esta providencia y disponiendo que se adopte una nueva decisión que efectúe una valoración correcta de las pruebas […]”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que promovió demanda bajo el medio de control de nulidad electoral en contra del formulario E – 26 ALC del 31 de octubre de 2019 que declaró la elección del alcalde municipal de San José de Uré, alegando, entre otros hechos, que, en dichos comicios, votaron personas que no eran residentes electorales y afirmó que ello lo acreditó con testimonios, “formularios E-10 -lista de sufragantes-; cruce y registro de bases de datos del SISBEN, ADRES, DPS, CENSO ELECTORAL, CONFECAMARAS Y SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRADO (sic); planteó la existencia de tres grupos de trashumantes: “[…] • 21 ciudadanos quienes el CNE en los años 2014, 2018 y 2019 dejó sin efectos la inscripción de sus cédulas para las elecciones de autoridades locales por no acreditarse la residencia electoral en el municipio de San José de Uré – Córdoba. • 56 ciudadanos a quienes el CNE en el año 2015 dejó sin efectos la inscripción de sus cédulas para las elecciones de autoridades locales en razón a la falta de acreditación de la residencia electoral en el municipio de San José de Uré. • 297 ciudadanos no residentes en San José de Uré, a quienes se les solicitó la revocatoria de su inscripción para votar en las elecciones de autoridades locales para 2020-2023, según petición radicada ante el CNE el 26 de agosto de 2015 por trashumancia histórica […]”.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que la demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Córdoba que, en sentencia de única instancia proferida el 22 de abril de 2021, negó las pretensiones.
Adujo que, en la providencia atacada, se incurrió en defecto fáctico porque lo decidido sobre el cargo de trashumancia electoral carece de apoyo probatorio. Lo anterior, debido a que no se analizaron en su conjunto las pruebas indiciarias que denotaban la falta de residencia electoral de 297 personas que votaron durante las elecciones; el juez de la causa no analizó en favor del demandante “la figura procesal de las negaciones indefinidas en lo que respecta al motivo de residencia electoral de ejercer su profesión u oficio en el municipio”, pues “claramente la manifestación del demandante que, los 297 trashumantes no ejercían profesión u oficio en el municipio de San José Uré se trataba de una negación indefinida, porque no era susceptible de probar por medio alguno más allá de los aportado o era de difícil acceso para el demandante”, y “ante la diferencia de tan sólo veintitrés (23) votos en la elección para alcalde del municipio, de incluirse en el cálculo del sistema de distribución ponderada los 297 trashumantes, las irregularidades deprecadas en el acto electoral modificaban el resultado final de las elecciones”.
Explicó que la causal de nulidad electoral relativa a la trashumancia puede ser acreditada a través de pruebas indirectas que permitan inferir lógicamente la falta de residencia electoral de los votantes y que, por el contrario, el juez natural de la causa “(…) redujo la valoración probatoria al absurdo que si no se contaba con resolución proferida por el CNE que previamente excluyera las cédulas del censo electoral, estaba autorizado a concluir que no se logró acreditar la falta de residencia electoral en el municipio de San José de Uré. La legislación electoral no prevé esa situación jurídica como la única que prueba la trashumancia, como lo entendió el Tribunal”.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arguyó que se configuró el defecto de violación directa de la Constitución dado que la providencia controvertida vulneró el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control político, en especial, la garantía de elegir y ser elegido, ya que el juez natural “con su razonamiento jurídico impidió que el candidato materialmente elegido a raíz de la configuración del fenómeno de trashumancia -artículo 275.7 de la Ley 1437 de 2011- pudiera acceder al cargo de Alcalde de San José de Uré”.
En este punto, anotó que la autoridad judicial accionada negó “el cargo de trashumancia en la demanda, adoptando una tesis en la que se exigía al actor de manera desproporcionada probar una situación fáctica a través de pruebas directas -básicamente la exclusión del censo electoral de los trashumantes mediante acto administrativo previo”.
Por último, sostuvo que “la tesis pregonada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, significó una falta de efectividad en la administración de justicia sobre el cargo propuesto por el demandante, porque a pesar de la debida diligencia de demostrar la causal, el juez electoral le exigió una carga procesal imposible de sostener, ante una clara imposibilidad probatoria, lo cual, significó la transgresión al artículo 229 superior”, en la medida que “se adopta una postura en la que es exigido al demandante demostrar la falta de profesión u oficio del votante en el municipio, cuando es fácticamente imposible probarlo”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 21 de junio de 20212, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la tutela y dispuso notificar al Tribunal 2 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03792 00.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de Córdoba y, en calidad de terceros, a los señores Custodio Liborio Acosta Urzola y Alexander Vides Vides3. Igualmente, solicitó al Tribunal Administrativo de Córdoba que allegara copia digitalizada del proceso nro. 23001 2333 000 2019 00496 00, el cual fue remitido4. 3.2.
El señor Custodio Liborio Acosta Urzola rindió informe en oportunidad vía correo electrónico5, en el que solicitó negar la acción de tutela con fundamento en lo siguiente: “[…] Para proceder a la exclusión de ciudadanos inscrito y sobre los cuales pesa la condición de trashumantes, debe existir acto administrativo proferido por la autoridad administrativa electoral que está en cabeza del Consejo Nacional Electoral y que como se afirmó de manera precedente acudiendo a lo afirmado por el CNE, cuando no exista decisión administrativa a este respecto, las inscripciones de ciudadanos quedan incólumes.
El Juez natural tampoco puede invadir la esfera de competencia del órgano de control electoral, que es el Consejo Nacional Electoral como tampoco ejercer funciones administrativas electorales, es decir, investigar la trashumancia electoral. El calendario Electoral determina las fases o etapas y los tiempos en que los ciudadanos deben actuar, tanto para inscribir candidaturas, la publicidad electoral, y deprecar las solicitudes de exclusión de cédulas de ciudadanía por el fenómeno de la trashumancia, entonces, si el ciudadano no activa dentro de los términos precisos las acciones del calendario electoral, no puede pretender que el juez administrativo supla su inactividad, asumiendo funciones que pertenecen a un órgano diferente […]”. 3.3.
El Tribunal Administrativo de Córdoba y el señor Alexander Vides Vides guardaron silencio, pese a que fueron notificados del auto que admitió la tutela. 3 Esta orden se cumplió el 25 y 29 de junio de 2021. Visto en el índice 7 y 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03792 00. 4 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03792 00. 5 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03792 00.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2021, dispuso lo siguiente6: “[…] Primero. - NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Jorge Enrique Velásquez Crespo, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Córdoba […]”.
Para dilucidar el asunto trajo a colación la jurisprudencia de esta Corporación sobre la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 7 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 referida a la trashumancia electoral y destacó que la Sección Quinta ha desarrollado unos parámetros cuando se alega dicha causal, en particular, sobre la presunción legal establecida en el artículo 4 de la Ley 163 de 1994; esto es, que la residencia electoral de una persona corresponde al lugar en el que tiene inscrita su cédula para votar, anotando que un ciudadano incurre en trashumancia cuando i) no es morador del respectivo municipio, ii) no tiene asiento regular en el mismo, iii) no ejerce allí su profesión u oficio, y iv) tampoco posee algún negocio o empleo en la entidad territorial.
Una vez analizó que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela estaban cumplidos estudió el caso concreto. Para ello refirió a la providencia atacada e indicó que el juez natural de la causa constató que fueron 75 los trashumantes y que, de acuerdo con el principio de distribución ponderada, dicha circunstancia no tenía la capacidad de incidir en el resultado final de la votación, por lo que no había lugar anular la elección del alcalde municipal de San José de Uré. 6 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03792 00.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que la sentencia atacada no incurrió en defecto fáctico puesto que el tribunal accionado valoró de manera razonable y con apego a la jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación las pruebas aportadas al proceso.
Al efecto, el a quo indicó: “[…] A partir de los elementos de juicio antes mencionados, el Tribunal Administrativo de Córdoba advirtió que el Consejo Nacional Electoral mediante las Resoluciones nro. 4870 y 5372 de 2019, había dejado sin efectos la inscripción irregular de las cédulas de ciudadanía de los años 2014, 2018 y 2019 en el municipio de San José de Uré, para lo cual constató que en un primer grupo había 21 ciudadanos que estaban inmersos en trashumancia, lo que a su vez la parte demandada también aceptó, lo que se tomó como una confesión espontánea.
Posteriormente, al verificar el cargo relacionado con una presunta trashumancia de 56 ciudadanos que el Consejo Nacional Electoral había anulado la inscripción en el 2015 y que fueron reincidentes en el 2019, la autoridad judicial accionada verificó que, de los 56 ciudadanos, 2 de ellos no figuraban en el listado de personas a las que se les había dejado sin efecto su inscripción en la Resolución nro. 2016 de 2015, por lo que concluyó que fueron 54 los trashumantes reincidentes.
Luego, al estudiar el grupo de 297 ciudadanos señalados por la parte demandante, el tribunal concluyó que el Consejo Nacional Electoral en las Resoluciones nro. 2016 de 2015, 4870 y 5372 de 2019, no los excluyó o anuló sus inscripciones, además que se trata de ciudadanos que ejercen su derecho al voto en el municipio de San José de Uré sin que se aportara alguna prueba que desvirtuara la presunción de residencia electoral de dichas personas.
Ahora bien, del cuadro del grupo de 297 ciudadanos y el cruce de información con Adres, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Sisben, la Cámara de Comercio de Montería, Censo Indígena, la Superintendencia de Notariado y Registro y el actual censo electoral, solo señalaban los datos de los ciudadanos como nombre, cédula de ciudadanía y la dirección que reposaban en dichas bases de datos, sin embargo, no se dijo nada sobre si estas personas de manera regular estaban de asiento en el municipio, ejercían su profesión o tenían algún negocio en la entidad territorial […]”.
En cuanto al reproche del accionante relativo a que en la sentencia censurada se “(…) le impuso una carga excesiva al pedirle que probara las negaciones indefinidas, sin embargo, al verificar la sentencia objetada se observa que el Tribunal Administrativo de Córdoba concluyó Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que respecto del grupo de 297 ciudadanos falta información y pruebas sobre la situación real de esas personas, más aún cuando el Consejo Nacional Electoral en las Resoluciones nro. 2016 de 2015, 4870 y 5372 de 2019, no excluyó la inscripción de estos, por lo que “no tiene ningún elemento para calificarlos como trashumantes, sobre todo porque se trataría de ciudadanos que tal como lo afirma el mismo demandante, han venido votando reiteradamente en esa municipalidad” (…)”.
Frente a la inconformidad consistente en que de haberse aceptado como prueba indiciaria los elementos de juicio aportados, la consecuencia hubiese sido la exclusión de los 297 votos de los trashumantes, explicó que “este alegato parte de una premisa que no está demostrada en el expediente ordinario, esto es, la configuración de la causal de nulidad electoral por trashumancia de 297 ciudadanos en las elecciones de 27 de octubre de 2019, razón suficiente para desestimarlo.
En efecto, como quedó evidenciado en el proceso ordinario no se logró desvirtuar la presunción de residencia electoral de los 297 ciudadanos, razón por la cual no se puede entrar analizar si al aplicar el sistema de distribución ponderada, el Tribunal Administrativo de Córdoba incurrió en defecto fáctico, pues se partiría de un hecho o supuesto que no se probó en el medio de control de nulidad electoral”.
Por último, en relación con el defecto de violación directa de la Constitución expuso que “como quedó demostrado al estudiar el defecto fáctico, en el trámite del proceso de nulidad electoral no se probó que los 297 ciudadanos del denominado grupo 3, estuvieran inmersos en trashumancia. Por consiguiente, no se puede afirmar que se vulneró su derecho fundamental a elegir y ser elegido, pues al no probar dicha irregularidad y que, posteriormente, se evidenciara su incidencia en el resultado final del proceso electoral, no había razones para que la autoridad judicial accionada anulara el acto administrativo que declaró la elección del alcalde municipal de San José de Uré”.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente7: Adujo que se adoptó una tesis excesivamente formalista por parte del juez de tutela sobre la indebida y falta de valoración probatoria en la que incurrió el Tribunal Administrativo de Córdoba y agregó que el reparo formulado en el escrito inicial estaba dirigido a que el demandante sí logró desvirtuar la residencia electoral de los 297 trashumantes pues se “recurrió a distintas bases de datos que el mismo Consejo Nacional Electoral ha utilizado para excluir del censo a los votantes que no son residentes electorales de un determinado municipio y que incluso están consignadas en los artículos 2.3.1.8.3 del Decreto 1066 de 2015, 8 de la Resolución 2857 de 2018 y otras disposiciones de carácter administrativo”.
Anotó que “tampoco es de recibo partir o darle preponderancia al postulado de que como el Consejo Nacional Electoral no emitió acto administrativo que excluyó las cédulas de los 297 ciudadanos identificados, sea plausible concluir que el demandante no desvirtuó su residencia electoral en el municipio de San José de Uré. En caso avalar dicho razonamiento, se estaría contraviniendo la intención del legislador en el artículo 275.7 de la Ley 1437 de 2011, porque la prosperidad de la causal de nulidad no está limitada a la existencia de un acto administrativo que previamente determine la exclusión de los votantes del censo electoral.
Incluso, en este caso existió una desidia o pasividad de la autoridad administrativa electoral en resolver las denuncias presentadas antes de la contienda electoral respecto de los 297 7 Visto en el índice 22, 23, 24 y 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03792 00. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ciudadanos debidamente identificados, carga que no puede soportar el demandante dentro del proceso de nulidad electoral”.
Insistió en que no “existió un verdadero análisis, así como aplicación de la figura de pruebas indiciarias en el caso sub lite”, pues “las pruebas documentales aportadas por el demandante en el proceso de nulidad electoral también permitían proveer de insumos al operador jurídico para desvirtuar circunstancias tales como la falta de asiento regular en el municipio, el no ejercicio de una profesión u oficio, y la tenencia de un negocio o empleo.
Por consiguiente, no es cierto que las bases de datos no eran útiles para desvirtuar otras circunstancias de la residencia electoral”. Señaló que “el Tribunal en la decisión electoral debió aplicar la figura de negación indefinida a favor del demandante, en lo atinente a desvirtuar la circunstancia de ejercer profesión u oficio en el municipio respecto de los 297 trashumantes”.
Sostuvo que en el fallo de tutela no se examinó la violación directa de la Constitución en lo atinente al derecho de acceso efectivo a la administración de justicia por lo que reiteró lo expuesto en el escrito de tutela. 5.2. Por auto del 15 de octubre de 2021 se concedió la impugnación8 y la misma fue asignada por acta de reparto el 27 del mismo mes y año9. 5.3.
El señor Custodio Liborio Acosta Urzola, luego de que fue concedida la impugnación, allegó un memorial vía correo electrónico10 en el que solicitó se confirme la decisión de primera instancia, puesto que con los 8 Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03792 00. 9 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03792 01. 10 Visto en el índice 32 y 31 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03792 Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medios probatorios aportados por el demandante en el proceso de nulidad electoral (SISBÉN o DANE) no era posible desvirtuar la presunción de residencia electoral que se predica de cada uno de los ciudadanos relacionados en la demanda.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199111, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201512, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202113, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201914 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente15: 11 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo.
El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 12 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 13 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 14 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 15 Lo que se desprende del proceso de nulidad electoral nro. 23-001-23-33-000-2019- 00496-00, 23-001-23-33-000-2019-00501-00 y 23-001-23-33-000-2019-00503-00 Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.1.
Los ciudadanos Alexander Vides Vides y Jorge Enrique Velásquez Crespo promovieron demanda bajo el medio de control de nulidad electoral en contra del acto de elección de Custodio Liborio Acosta Urzola como alcalde del municipio de San José de Uré, Córdoba, para el período 2020 – 2023 y para ello invocaron las causales previstas en los numerales 2 y 7 del artículo 275 de la Ley 1437 de 201116. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Córdoba que en sentencia de única instancia proferida el 22 de abril de 2021 dispuso: “[…]
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de las demandas de nulidad electoral de los Radicados 2019-496, 2019-501 y 2019- 503, contra la elección de Custodio Liborio Acosta Urzola como alcalde de San José de Uré, Córdoba, para el período 2020-2023.
SEGUNDO: EXHORTAR al Consejo Nacional Electoral para que revise la presunta trashumancia histórica en el municipio de San José de Uré, Córdoba y resuelva de manera puntual la solicitud de revocatoria de la inscripción de los 297 ciudadanos a que hace referencia una solicitud que data del 26 de agosto de 2015 […]”. (Negrillas en la providencia)
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La parte actora impugnó la decisión de primera instancia porque considera que en la sentencia controvertida por vía de tutela se incurrió en defecto fáctico dado que no fueron analizadas en su conjunto las pruebas indiciarias que acreditaban la falta de residencia electoral de 297 personas que votaron durante las elecciones que fueron objeto de debate y, en ese sentido, afirmó que sí logró desvirtuar la presunción de (acumulados).
Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03792 00. 16 Lo que se extrae de la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Córdoba. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co residencia electoral de los 297 trashumantes con las bases de datos que aportó en el proceso ordinario.
Agregó que en la providencia atacada “debió aplicarse la figura de negación indefinida a favor del demandante, en lo atinente a desvirtuar la circunstancia de ejercer profesión u oficio en el municipio respecto de los 297 trashumantes”. Para resolver los reparos del extremo recurrente, la Sala examinará lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”17.
Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.
Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso radica en que, no obstante, las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.
(…)”18. La jurisprudencia constitucional ha identificado dos dimensiones en las que es posible se configure el defecto fáctico19. La primera de ellas corresponde a una dimensión negativa que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa20, situación que se presenta cuando (i) no decreta, ignora o hace una 17 Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 20 Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valoración defectuosa de la prueba21 o (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente, y, una dimensión positiva, que se produce cuando (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión22.
En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios.
La Sala, en aras de establecer si se configuró el defecto fáctico, estima pertinente retrotraerse a lo analizado por el Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia proferida el 22 de abril de 2021. Al efecto, para resolver, aludió a la jurisprudencia sobre la causal de trashumancia electoral en los siguientes términos: “[…] 3.3.1.
Sobre la trashumancia electoral Se le ha considerado como una forma de fraude que altera los resultados y falsea el proceso electoral. Ha sido un fenómeno recurrente en localidades pequeñas donde las diferencias pueden ser de muy pocos votos y ha afectado las democracias en gran parte de América Latina. En el Perú se denomina electores golondrinos; en México, turismo electoral; en Guatemala y Chile, acarreo electoral; en Bolivia, traslado fraudulento de electores; en Honduras, traslados domiciliarios irregulares; en El Salvador, traslado de votantes; en Panamá y Colombia, trashumancia electoral o trasteo de votos. 21 Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. 22 Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T-747 de 2009, entre otras.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Consejo de Estado jurisprudencialmente la ha definido como “la acción de inscribir la cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés”.
La trashumancia electoral está erigida como causal de nulidad en el artículo 275-7 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 316 de la Constitución Política que señala que en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio.
En aras de precisar el concepto constitucional de “residentes”, el legislador en el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 estableció que estaba circunscrito a 4 situaciones a saber, (i) el lugar donde una persona habita, (ii) el lugar en el que una persona de manera regular está de asiento, (iii) el lugar donde una persona ejerce su profesión u oficio, o (iv) el lugar en el que una persona posee alguno de sus negocios o empleo.
De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 163 de 1994 existe presunción legal de residencia electoral, la cual surge a partir del acto de inscripción del ciudadano que declara bajo juramento que reside en el correspondiente municipio, tal presunción admite prueba en contrario en la debida instancia administrativa o judicial. El artículo 49 de la Ley 1475 de 2011 dispuso el procedimiento de inscripción de cédulas contemplando la posibilidad de que una persona pueda fijar su residencia electoral bajo la pluralidad de los criterios antes citados, siempre y cuando no exista múltiple inscripción. En caso de que una persona se inscriba en un lugar distinto, automáticamente anula su anterior inscripción, conforme el artículo 77 del Decreto 2241 de 1986 del CNE.
De otra parte, el artículo 48 de la Ley 1475 de 2011 prevé una depuración permanente del censo electoral y exige que la organización electoral cuente de manera anticipada con datos ciertos y actualizados para el desarrollo de los comicios, radicando esa responsabilidad de manera exclusiva en cabeza del CNE. Para tal depuración, no solo se le faculta revisar las inscripciones previas a las votaciones a adelantarse, sino también de manera histórica, tal como lo señala el artículo 2.3.1.8.8 del Decreto 1066 de 2015, que hace referencia a la posibilidad de que el CNE efectúe análisis de trashumancia histórica, es decir la verificación de las inscripciones de ciudadanos que se han trasladado de lugar distinto a aquel en que residen o encuentran un verdadero arraigo o interés, y que influyeron en anteriores procesos electorales de carácter local, por lo que resulta necesario identificarlas a través del cruce de bases de datos en aras de dejar constancia de dicho fenómeno y por supuesto tomar los correctivos a que haya lugar.
Por último, debe señalarse que antes de la Ley 1437 del 2011 el Consejo de Estado había considerado la trashumancia electoral como causal de nulidad. Esa corporación en sentencia del 28 de enero del año 1999 encuadró tal situación bajo la modalidad de falsedad de los registros electorales prevista en el numeral 2 del Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 233 del CCA y precisó que el acto electoral es nulo por trashumancia electoral siempre y cuando se demostraran las siguientes circunstancias o requisitos: 1) Que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieran para sufragar en las elecciones populares de autoridades locales. 2) Que estas personas efectivamente hayan votado; y 3) Que sus votos tuvieran incidencia en el resultado electoral.
En la actualidad, la trashumancia electoral está consagrada en el numeral 7 del artículo 275 del CPACA como causal autónoma de nulidad, sin embargo, los requisitos para que esta se configure siguen siendo los establecidos desde 1999 por el Consejo de Estado […]”. (Negrillas en la providencia) Luego indicó que lo probado en el proceso en relación con la causal de trashumancia electoral fue: “[…] 3.4.
Análisis y conclusiones del cargo por trashumancia (Rad. 2019-496 y 2019-503) 3.4.1. Hechos y pruebas relevantes Los votantes calificados como trashumantes fueron clasificados en tres grupos distintos, por lo cual se impone la necesidad de examinarlos de manera separada. • GRUPO 1 Integrado por 21 ciudadanos que sufragaron en las elecciones demandadas y a quienes el CNE había dejado sin efectos la inscripción irregular de sus cédulas para los años 2014, 2018 y 2019, en las zonas, puestos y mesas que se enlistaron (VER ANEXO 1).
Estaban inscritos para sufragar en el municipio de San José de Uré conforme censo electoral y efectivamente votaron en las elecciones para alcaldía acorde al E-10 y E-11, pese a que se había dado de baja a sus cédulas por trashumancia a través de Resoluciones 4870 y 5372 de 2019, así: - Resolución 4870 del 18 de septiembre de 2019, dejó sin efectos la inscripción irregular de 603 cédulas de ciudadanía en el municipio señalado.
Así mismo, dejó sin efecto la inscripción de 356 cédulas inscritas en el municipio en 2018 para elecciones de Congreso. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Resolución 3752 del 30 de septiembre de 2019, dejó sin efecto la inscripción irregular de 102 cédulas en mismo municipio, correspondiente a los períodos de inscripción comprendidos entre el 9 de marzo de 2013 y el 25 de marzo de 2014.
El CNE dejó sin efectos la inscripción de las anteriores cédulas de ciudadanía, en tanto para la fecha previa a las elecciones territoriales se encontraba según bases de datos de ADRES, ANSPE, SISBEN, y/o Unidad de Víctimas, fuera del citado municipio, aun cuando habían registrado su residencia electoral en tal lugar. El apoderado judicial del demandado aceptó la existencia de los 21 votos trashumantes de este primer grupo, lo cual se tendrá como confesión espontánea ya que favorece a la contraparte, y los apoderados se entienden facultados para confesar al momento de contestar la demanda (Artículo 191 # 2 y 193 CGP), manifestación que se encuentra respaldada además en las Resoluciones 4870 y 5372 de 2019 expedidas por el CNE.
Se aclara que el delegado del Ministerio Público (Procurador 124 Judicial II) en su concepto únicamente señaló como configurados cinco (5) casos de trashumancia en este grupo 1; pero se advierte que los tomó de lo indicado en las resoluciones allegadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil en la contestación de la demanda (ver rad. 2019-496 Cuaderno 3 folio 92 en adelante del PDF), donde se relaciona el alta y baja de las cédulas de ciudadanía para el censo electoral de 2019 a través de la expedición de resoluciones expedidas por el director del Censo Electoral de la Delegación de Córdoba en obedecimiento a el Consejo Nacional Electoral; sin embargo, revisadas las mismas y sus anexos, no se encuentran relacionadas la totalidad de cédulas excluidas que aparecen en las Resoluciones 4870 y 5372 de 2019 expedidas por el CNE y sus archivos Excel y anexos. • GRUPO 2 El segundo grupo corresponde a 56 ciudadanos a quienes el demandante denominó trashumantes en el año 2015 y reincidentes en el año 2019, en la medida que se dejó sin efecto la inscripción de sus cédulas de ciudadanía para las elecciones territoriales de 2015 por Resolución nro. 2016 de misma anualidad, y volvieron a inscribirse para sufragar en las elecciones del 27 de octubre de 2019 sin ser excluidos del censo por falta de tiempo del CNE competente para ello.
De las personas relacionadas en el anexo 2 por los demandantes, se advierte que, en el caso de 2 ciudadanos, señora Angélica María Giraldo Rodríguez C.C. 1063301933 (nro. 5 del anexo) no figura dentro del listado de personas a quienes les fue dejada sin efectos la inscripción a través de la Resolución 2016 de 2015, mientras que el señor José Miguel Toscano Toledo C.C. 78106753 (nro. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del anexo), sí se encuentra en la resolución, pero este forma parte del primer grupo que ya se determinó como trashumante.
En cuanto a los 54 ciudadanos restantes, a través de la Resolución 2016 del 16 de septiembre de 2015 la autoridad electoral en su artículo 1 dejó sin efecto su inscripción para las elecciones de 2015, sin embargo, las mismas personas figuran en el censo electoral del municipio de San José de Uré para las elecciones del año 2019 en la medida que sus cédulas de ciudadanía no fueron excluidas de este por las últimas Resoluciones 4870 y 5372 de 2019 a través de las cuales el CNE realizó la depuración de las nuevas inscripciones para la elección demandada.
Se trataría de un caso de trashumantes reincidentes, que según los demandantes no fueron excluidos por falta de tiempo. Sobre este grupo debe considerarse que la existencia de la Resolución 2016 del 26 de septiembre del 2015 expedida por el CNE por sí misma no brinda certeza sobre la condición de trashumantes o de la ausencia de residencia de estos 54 ciudadanos en el municipio de San José de Uré para el año 2019, aunque el hecho de haber sido excluidos por trashumancia en el periodo inmediatamente anterior sí constituye un indicio de tal condición, por lo que tendrán que analizarse las otras pruebas que en su conjunto permitan demostrar más allá de toda duda razonable que persistieron en esa condición de trashumancia para las nuevas elecciones de 2019.
Lo anterior, sin olvidar que la depuración del censo electoral es un proceso dinámico y que puede cambiar el número de ciudadanos que lo conforman, ello en razón a que las circunstancias de arraigo y relación con el territorio de las personas también pueden variar. Así las cosas, no puede afirmarse en principio de manera inequívoca que quienes son trashumantes en un período determinado tengan necesariamente que serlos en un período posterior, sobre todo si fueron inicialmente excluidos del censo y aparecen nuevamente, pero en virtud de otra inscripción. • GRUPO 3 El tercer y último grupo de 297 ciudadanos señalados por los actores como no residentes en San José de Uré corresponde a las personas respecto de quienes se solicitó la revocatoria de su inscripción ante el CNE en fecha 26 de agosto de 2015 por trashumancia histórica, en tanto se determinó al comparar la base de datos de ADRES, SISBEN, CONFECÁMARAS, la Superintendencia de Notariado y DPS que figuran en otros municipios.
Los demandantes realizaron cruces de información de bases de datos plasmados en varios cuadros donde se relacionan los ciudadanos que a su juicio se encuentran en situación de trashumancia, precisando nombres y apellidos, documento de identidad y lugar en el que verdaderamente residen según el Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Archivo Nacional de Identificación, ADRES, Departamento de Prosperidad Social DPS, SISBEN, la Cámara de Comercio de Montería CONFECAMARAS, Censo Indígena, la Superintendencia de Notariado y Registro y el actual censo electoral, con el fin de establecer la presunta existencia de trashumancia histórica en el municipio de San José de Uré para el año 2015 e inclusive anteriores.
Cada uno de los sistemas de información señalados fueron allegados por los demandantes como anexos de la demanda en medio magnético (CD) y cuentan con vocación probatoria a la luz del artículo 247 del CGP por constituir mensajes de datos y no haber sido tachados de falsos ni controvertidos por los demandados, por lo que tendrán que ser valorados para determinar si por sí mismos desvirtúan la presunción legal de residencia electoral de los así inscritos […]”.
(Negrillas en la providencia) Después de referirse al material probatorio obrante en el proceso, examinó lo siguiente frente a la causal de trashumancia: “[…] 3.4.2. Alcances, efectos y prueba de la trashumancia dentro de la acción electoral Sea lo primero advertir que el juez contencioso administrativo no tiene competencia en el medio de control electoral para dejar sin efectos la inscripción de ningún ciudadano en el censo electoral.
Esa potestad la tiene el CNE conforme al artículo 4 de la Ley 163 de 1994 y el Decreto 1294 de 2015 expedido con el propósito de combatir la trashumancia electoral. En ese procedimiento administrativo, “breve y sumario” que se le ha denominado como “dar de baja la cédula” de todas maneras se le notifica al afectado, quien tiene la posibilidad de controvertirlo y aportar pruebas.
Configurado y depurado el censo electoral en cada municipio, se presume legalmente que los ciudadanos que lo integran tienen allí su residencia electoral. Esta residencia electoral es única y puede obedecer a alguno de los criterios previstos en el artículo 183 de la Ley 136 de 1994, es decir “el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo”.
Por lo anterior, el Consejo de Estado ha sostenido de manera pacífica y reiterada que “Para desvirtuar la presunción de residencia electoral se debe probar, de forma concurrente y simultánea, (i) que el presunto trashumante (sic) no es morador del respectivo municipio, (ii) que no tiene asiento regular en el mismo, (iii) que no ejerce allí su profesión u oficio y (iv) que tampoco posee algún negocio o empleo”.
En una aclaración de voto a la sentencia del 14 de marzo de 2019 la Consejera de Estado Rocío Araujo Oñate hizo un estudio de los Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diversos pronunciamientos que desde 1999, fecha en la que jurisprudencialmente se asumió la trashumancia como causal de nulidad electoral, ha hecho el Consejo de Estado en materia de prueba para desvirtuar la residencia electoral, indicando que desde sus inicios se requería “prueba convincente de que los sufragantes incursados moran en otro municipio” Esta carga probatoria efectivamente le corresponde al demandante y se hace más exigente en la medida en que al proceso contencioso electoral no concurre como parte el elector que se considera trashumante y quien en la práctica sería la persona en mejor posición de probar la validez de su inscripción. Y además más compleja, porque la legislación le ha dado un sentido amplio al concepto de “residencia electoral” y ante la ausencia de una herramienta de empadronamiento, dice la consejera que “resulta bastante complejo o prácticamente imposible probar que una persona no tiene las mencionadas relaciones con el territorio, en tanto tal exigencia equivale a acreditar la existencia de negaciones indefinidas”.
Sin embargo, esa dificultad probatoria no excluye la vigencia de esta causal de nulidad electoral y le corresponde al juez contencioso administrativo aplicarla cuando se demuestre que los electores de las autoridades locales no fueron los residentes de la respectiva circunscripción, frente a lo cual existe libertad probatoria conforme a las características de los casos en particular.
También debe anotarse que, conforme a las reglas aplicables a las causales objetivas de nulidad electoral, además de demostrar la existencia del fenómeno de trashumancia electoral, se tiene que acreditar su efectiva incidencia en el resultado final de las elecciones. En similar sentido, para preservar el principio del secreto del voto y ante la imposibilidad de determinar con exactitud por quién votaron los trashumantes, se debe acudir al mecanismo pretoriano de “distribución ponderada” que se explicará más adelante. 3.4.3.
Conclusiones sobre la condición de trashumantes de cada uno de los grupos de ciudadanos señalados por los demandantes - En cuanto al primer grupo de 21 ciudadanos que sufragaron en las elecciones del 21 de octubre de 2019 para elegir alcalde en el municipio de San José de Uré no existe duda de que se trata de trashumantes, ya que fueron expresamente excluidos del censo electoral por las Resoluciones 4870 y 5372 de 2019 expedidas por el CNE. - En cuanto al segundo grupo de 54 ciudadanos, está demostrado que efectivamente habían sido excluidos del censo electoral por trashumancia a través de la Resolución 2016 del 16 de septiembre de 2015 y se volvieron a inscribir para las elecciones de 2019 sin que exista ningún hecho nuevo que indique que variaron sus Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunstancias y vínculos con el territorio.
Se demostró que siguen sin aparecer en las bases de datos de la población de San José de Uré, por lo que se concluye con grado de certeza que se trata de una reincidencia en la trashumancia. - En cuanto al tercer grupo de 297 ciudadanos que constituirían lo que se denomina trashumancia histórica, se demostró que al comparar la base de datos de ADRES, SISBEN, CONFECÁMARAS, la Superintendencia de Notariado y DPS que figuran en otros municipios; empero aseguran los mismos demandantes que desde el 26 de agosto de 2015 fue solicitada la revocatoria de sus inscripciones, sin que informen si el CNE se pronunció al respecto.
Frente a la falta de información y pruebas sobre la real situación de estos 297 ciudadanos y teniendo en cuenta que con posterioridad a la solicitud de revocatoria el CNE ha expedido varias resoluciones sobre el municipio de San José de Uré – Resoluciones 2016 de 2015, 4870 y 5372 de 2019 - sin que hayan sido excluidos, la Sala no tiene ningún elemento para calificarlos como trashumantes, sobre todo porque se trataría de ciudadanos que tal como lo afirma el mismo demandante, han venido votando reiteradamente en esa municipalidad.
En el caso particular de este tercer grupo de votantes no existe certeza de que se trate de trashumantes, ni de que se hayan inscritos irregularmente, tampoco se sabe si sus cédulas fueron expedidas en ese municipio o en el mismo territorio antes de que se creara el municipio de San José de Uré en el 2007, de cuya fecha de creación se tiene noticia por ser un hecho notorio y además haber sido objeto de múltiples demandas en este Tribunal Administrativo.
Así las cosas, no hay elementos probatorios que permitan afirmar con grado de certeza de que este significativo grupo de votantes tengan la condición de trashumantes y se deberá mantener incólume la presunción de residencia electoral por estar inscritos en el censo electoral al menos en las dos últimas elecciones territoriales; sin embargo, se exhortará al CNE para que revise la situación de los mismos y haga un pronunciamiento expreso conforme a sus competencias […]”.
(Destacado por la Sala) Por último, analizó los efectos de las irregularidades acreditadas en el proceso, así: Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 3.6. Efectos de las irregularidades detectadas en el resultado final de las elecciones • Variación de los resultados electorales Conociendo que la elección demandada fue afectada por el sufragio de 75 trashumantes y un caso de falsedad, según el análisis normativo y probatorio efectuado por la Sala dentro de los radicados acumulados, corresponde determinar si existe incidencia del vicio en el resultado final, es decir si el número de votos espurios se presenta suficiente para mutar el resultado o la diferencia de 23 votos entre el primer y segundo candidato en votación, en la medida que Jorge Enrique Velásquez Crespo obtuvo 2.628 votos y Custodio Liborio Acosta Urzol 2.605 (Formulario E- 26ALC, expedido por la Comisión Escrutadora Departamental del Córdoba).
En estos casos prevalece el principio de eficacia del voto y debe aplicarse el sistema de distribución ponderada, creado jurisprudencialmente por el Consejo de Estado, que tiene como fin último asignar de manera proporcional la irregularidad advertida entre los candidatos que obtuvieron votos en las mesas afectadas en tanto no es posible conocer la intención del voto de las personas trashumantes.
Es decir, no se sabe cuál candidato se benefició de las irregularidades. Al expediente fueron allegados los Formularios E-24 de las mesas de votación en las cuales sufragaron los trashumantes, y donde se ha detectado el caso de falsedad encontrándose los siguientes resultados en tales mesas: (…) Asignación proporcional de la irregularidad a la votación de cada candidato Conforme la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, para aplicar el sistema de distribución ponderada se tiene en cuenta el número de votos obtenidos por los diferentes candidatos en la mesa o mesas que resultaron afectadas y se procede a calcular la participación porcentual de cada uno respecto del total de votos válidos depositados.
Luego de establecido el porcentaje de participación, se les asigna en esa misma proporción el voto o votos irregulares comprobados, procedimiento que se sigue en cada una de las mesas afectadas por las irregularidades antes descritas. Agotada la anterior etapa se suman los resultados que arroja cada una de las mesas hasta obtener cifras enteras y depuradas que corresponden al número total de votos irregulares que deberán descontarse a cada partido y candidato; concluida esta sustracción queda totalmente depurada la votación y puede precisarse si las irregularidades generaron un cambio en el resultado de la elección y, por lo mismo, si se impone la anulación de la elección. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) La anterior metodología consulta el principio de eficacia del voto, en cuanto permite que se tomen los votos irregulares en su justa medida y se distribuyan a prorrata de la participación que han obtenido los diferentes partidos y candidatos en la votación válida, sin sacrificar ni afectar los votos mayoritarios que representan la auténtica voluntad del elector.
En este caso, los resultados advertidos en las mesas objeto del depósito de la votación afectada por trashumancia y falsedad no dejan dudas de que, aplicada la fórmula de ponderación del voto, matemáticamente no hay manera de que resulte elegido como alcalde uno diferente del demandado, aunque el margen de diferencia ahora se encuentre reducido a 5 votos entre ambos candidatos.
La simple sustracción aritmética de votos o la distribución proporcional o ponderada conducen al mismo resultado, de modo que no está satisfecho el tercer requisito en el caso de los 75 trashumantes y el caso de falsedad identificados, para declarar configurada las causales de nulidad electoral invocada […]”. (Negrillas en la providencia) Conforme con lo anotado la Sala concluye que en la sentencia atacada no se incurrió en defecto fáctico, puesto que, en relación con el grupo de 297 ciudadanos [tercer grupo], se advierte que el juez natural de la causa sí valoró las pruebas allegadas por el demandante y señaló que “se demostró que al comparar la base de datos de ADRES, SISBEN, CONFECÁMARAS, la Superintendencia de Notariado y DPS que figuran en otros municipios”, pero agregó que los demandantes aseguraron que desde el 26 de agosto de 2015 se solicitó la revocatoria de sus inscripciones, “sin que informen si el CNE se pronunció al respecto”, por lo que concluyó que, ante la falta de pruebas sobre la real situación de las 297 personas, no tenía ningún elemento para calificarlos como trashumantes y aplicó “la presunción de residencia electoral por estar inscritos en el censo electoral al menos en las dos últimas elecciones territoriales”.
En ese contexto, la Sala no advierte que en la providencia atacada se hayan valorado de manera arbitraria las pruebas obrantes en el Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso; por el contrario, en el ámbito de las competencias y autonomía del juez natural de la causa, se consideró que, del material probatorio, no era posible concluir que los 297 ciudadanos eran trashumantes, más aún cuando la inscripción de sus cédulas había sido atacada ante el Consejo Nacional Electoral, sin que dicha autoridad los haya excluido del censo electoral.
Por último, en relación con el argumento del recurrente consistente en que la sentencia controvertida incurrió en violación directa de la Constitución por trasgredir el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia en la medida que el tribunal accionado adoptó una postura en la que se exige al demandante demostrar “la falta de profesión u oficio del votante, cuando es fácticamente imposible probarlo”, la Sala estima que el defecto alegado no se configuró, toda vez que la parte actora obtuvo un pronunciamiento en sede judicial en el que se analizaron los cargos invocados en la demanda, atendiendo las presunciones que establece el ordenamiento jurídico para estos casos; situación distinta es que no haya sido resuelto en su favor, lo que no constituye una negativa en la administración de justicia. Así las cosas, la Sala confirmará el fallo proferido el 30 de septiembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la petición de amparo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 30 de septiembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la acción de tutela, de conformidad con lo explicado en precedencia. Radicación: 11001-03-15-000-2021-03792-01 Accionante: Jorge Enrique Velásquez Crespo 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado