25000234200020130032401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora Demandado: Unidad Nacional de Protección1 Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Víctor Manuel Díaz Mora presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio DAS OAJ G SUS 1 2012 66417 5 del 18 de abril de 2012, por medio del cual el jefe encargado de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad3 le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaran de ella.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se declarara la existencia de la relación laboral; ii) se reconocieran los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, con la consecuente nivelación al código y grado del empleo que existe en la planta de personal; iii) se devolvieran las sumas de dinero pagadas por concepto de seguridad social en salud y pensión, así como las retenciones efectuadas; iv) se realizaran las cotizaciones a las entidades de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos laborales; y 1 En lo sucesivo UNP. 2 En adelante CPACA. 3 En lo que sigue DAS. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora v) se condenara al pago de la indemnización moratoria y de las costas a la parte vencida. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señaló que «entre el 31 de mayo de 2001» y «el 23 de marzo de 2011», Víctor Manuel Díaz Mora se vinculó con el DAS, en forma continua e ininterrumpida como escolta, servicio de protección a personas, «no obstante desempeñó sus labores en el área administrativa como secretario», y que prestó sus servicios bajo la continua subordinación y dependencia de sus superiores, en el horario y fechas señaladas y en los diferentes lugares y sedes determinadas por el empleador. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 122 de la Constitución Política; y los decretos 1835 de 1994, 1047 de 1978, 1933 de 1989. En cuanto al concepto de violación, expuso que tuvo una vinculación precaria, pues pese a que prestó sus servicios a la entidad no le fueron reconocidos los derechos mínimos que le corresponden en vigencia del principio de primacía de la realidad sobre las formas y el de a trabajo igual salario igual.

Lo anterior, toda vez que recibió órdenes sobre la forma en que debía cumplir con sus funciones y la ciudad en la que debía hacerlo, los días y el horario estaban previamente señalados, debía tener disponibilidad de tiempo, la entidad le proporcionaba los elementos oficiales y recibía comunicaciones y memorandos sobre instrucciones en el uso y manejo de esa dotación, entre otros4. 1.2.

Contestación de la demanda5 La UNP se opuso a la prosperidad de las pretensiones6 con fundamento en que el hecho de ser escolta contratista de líderes sindicales o defensores de derechos humanos, no era una misión que le correspondiera al entonces DAS, y que el demandante solo ejecutó la función en virtud del apoyo que le ofreció al ente o dependencia encargada, pues dicha actividad dependía de la demanda de protección que proponían las personas diferentes de los dirigentes señalados en el 4 Folios 113 a 133. 5 Mediante auto del 20 de marzo de 2015 se admitió como sucesora procesal del extinguido DAS a la UNP, tal y como se advierte a folios 239 y 240.

Asimismo, en la audiencia inicial celebrada el 8 de abril de 2015, se dispuso la desvinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Folios 265 a 273). 6 Folios 209 a 227. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora numeral 15 del artículo 3 del Decreto 218 de 2000.

Además, sostuvo que no existió la alegada subordinación, por cuanto la relación que se presentó entre las partes fue eminentemente contractual. Propuso las siguientes excepciones: i) caducidad de la acción; ii) buena fe; iii) inexistencia de la obligación; iv) pago; v) falta de legitimación en la causa por pasiva; vi) inepta demanda por falta de los requisitos formales; vii) habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente del que corresponde; viii) falta de interés jurídico para obrar; ix) enriquecimiento ilícito e injustificado del actor; y x) prescripción. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia proferida el 6 de abril de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente: «Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a Unidad Nacional de Protección pagar al señor Víctor Manuel Díaz Mora […] i) las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió […] por concepto de los contratos de prestación de servicios y lo que en el mismo periodo hubiese percibido un escolta de planta de la entidad, dentro del lapso de tiempo comprendido entre la celebración del contrato N°. 492 de 2005 de 31 de agosto de 2005, hasta que culminó el vínculo contractual N°. 309 de 2011 de 30 de septiembre de 2011, es decir, 31 de octubre de 2011; y ii) los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud durante el lapso en que prestó sus servicios y que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS no trasladó al fondo de pensiones y EPS, para lo cual el actor deberá acreditar los aportes que efectuó. Pero en el caso de que no los hubiese realizado, se deberán efectuar las cotizaciones respectivas y descontar el porcentaje que le correspondía a él […]. […] Quinto. Declarar que el tiempo laborado por el señor Víctor Manuel Díaz Mora, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios desde el 12 de agosto de 2003, fecha que inició el primer vínculo con la entidad demandada, al 31 de octubre de 2011, se debe computar para efectos pensionales».

Para tal efecto se pronunció en estos términos7: - Víctor Manuel Díaz Mora prestó sus servicios al DAS con funciones de escolta desde el año 2003 y no tuvo interrupciones superiores a un mes. Además, la labor la desarrollaba bajo una supervisión constante y debía cumplir un horario, toda vez 7 Folios 534 a 546. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora que su trabajo consistía en velar por la seguridad de una persona a la cual debía proteger. - Las características del contrato de prestación de servicios se desvirtuaron, pues las actividades que desarrollaba no eran temporales, en tanto la vinculación se mantuvo por más de 6 años, no contaba con autonomía e independencia en la medida en que estaba sometido a horarios y turnos, debía seguir las directrices de la entidad y prestar el servicio con las herramientas de trabajo que le asignaran, esto es vehículo, chaleco y armas.

Además, en ejercicio de su labor, ejerció tareas propias de las funciones asignadas al DAS, en los términos de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 643 de 2004. - Comoquiera que el último contrato celebrado finalizó el 31 de octubre de 2011, la reclamación administrativa se presentó el 2 de febrero de 2012 y la demanda fue radicada el 13 de septiembre de 2012, no ocurrió el fenómeno de la prescripción. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. Víctor Manuel Díaz Mora interpuso recurso de apelación «única y exclusivamente para que se modifique parcialmente la sentencia y se tenga como fecha de ingreso y por tanto de condena el día 12 de agosto de 2003», pues a su juicio, en la parte resolutiva de la decisión se incurrió en una imprecisión al señalar de un lado, que la relación inició el 31 de agosto de 2005, y del otro que era el 12 de agosto de 20038. 1.4.2.

La UNP interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara esa decisión con fundamento en los siguientes argumentos9: - La UNP no está legitimada en la causa por pasiva, pues en este caso no es sucesora procesal del DAS, sino que debe responder la Fiduprevisora en los términos de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015.

Si bien la UNP fue asignataria de la función de protección que tenía el DAS, esta no tiene relación con los hechos demandados, ya que es una netamente operativa y aunque varios escoltas fueron incorporados a la nueva planta de la unidad, lo cierto es que otras entidades también fueron receptoras de estos trabajadores. Además, en virtud de lo dispuesto en los decretos 4057, 4066, 4067 y 4070 de 2011, la única carga administrativa laboral que recibió la UNP fue la de incorporación de personal, de manera que aquella bajo la cual se circunscribe el reconocimiento y pago de obligaciones labores, no le fue asignada. 8 Folio 555. 9 Folios 556 a 562A. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora - Toda actividad contractual requiere de una vigilancia y control por parte del contratante, máxime cuando en este caso, la labor contratada es especialísima puesto que de ella depende la vida de quienes son beneficiaros del programa, lo que justifica que se hubiese designado un supervisor.

Debe tenerse en cuenta que una vez el escolta salía de las instalaciones del DAS, las órdenes y sugerencias las impartía el protegido. Además, en las misiones eran completamente autónomos, nunca se le entregó un manual de funciones ni se le asignó un horario, simplemente se le indicó que debía asistir a las instalaciones de la entidad para hacerle entrega de las herramientas de trabajo (armas, chalecos, vehículos blindados) que, por su carácter de alta seguridad, no podían dejarse en manos de los contratistas.

Lo anterior desvirtúa que la relación fuera subordinada. - Tal y como se advierte de lo certificado por el DAS los escoltas vinculados a través de contratos de prestación de servicios pactaron honorarios más altos que el total del promedio mensual devengado por los de la planta de personal. En tal sentido, si lo que se pretende es la aplicación del principio «a trabajo igual, salario igual», debe declararse que la base salarial de la liquidación es la de los empleos de planta, por ser la que se equipara a la realidad laboral que se homologa con la decisión recurrida, y tenerse en cuenta los emolumentos pagados de más, para que estos «sean descontados del valor de las pretensiones». - Debe declararse configurado el fenómeno prescriptivo, toda vez que los hechos planteados en la demanda tuvieron origen en el año 2005. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Víctor Manuel Díaz Mora solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que ha venido exponiendo en el transcurso del proceso10. 1.5.2. La UNP solicitó que se revoque la sentencia apelada pues, a su juicio, no se acreditaron los elementos que permiten configurar la relación laboral reclamada11. 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto, tal y como se advierte en la constancia secretarial del 24 de noviembre de 202112. 10 Índices 24 y 27, aplicativo Samai. 11 Índice 28, aplicativo Samai. 12 Folio 593. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Consisten en determinar ¿si entre Víctor Manuel Díaz Mora y el DAS se configuró una relación laboral? si ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? y de ser así, ¿cuál es la entidad que debe responder por las condenas en favor del demandante ante la supresión del DAS? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 199813 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para 13 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 7 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Resalta la Sala].

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)14 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización15, desarrolló el 14 Aprobada el 11 de abril de 1919. 15 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»16 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que 16 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación17 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales18».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es, que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202119 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Víctor Manuel Díaz Mora celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el DAS20: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Duración Interrupción en días hábiles 158 de 2003 12 de agosto de 2003 30 de noviembre de 2003 3 meses 18 días 275 de 2003 1 de diciembre de 2003 30 de abril de 2004 4 meses 29 días - 011 de 2005 con adición y prórroga 1 de marzo de 2005 30 de agosto de 2005 5 meses 29 días 207 492 de 2005 31 de agosto de 2005 28 de febrero de 2006 5 meses 28 días - 078 de 2006 1 de marzo de 2006 30 de noviembre de 2006 8 meses 29 días - 519 de 2006 1 de diciembre de 2006 30 de junio de 2007 6 meses 29 días - 275 de 2007 1 de julio de 2007 30 de diciembre de 2007 5 meses 29 días - 496 de 2007 1 de enero de 2008 1 de enero de 2009 1 año - 089 de 2008 con adiciones y prórrogas 2 de enero de 2009 28 de septiembre de 2009 8 meses 26 días - 137 de 2009 29 de septiembre de 2009 17 de diciembre de 2009 2 meses 18 días - 20 Folio 305 del cuaderno principal, CD.

La información consignada en el cuadro se funda en el plazo señalado en los contratos, sus prórrogas y adiciones, y en las actas de inicio y terminación. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora 212 de 2009 18 de diciembre de 2009 31 de marzo de 2010 3 meses 13 días - 039 de 2010 con adición y prórroga 1 de abril de 2010 31 de julio de 2010 3 meses 30 días - 172 de 2010 1 de agosto de 2010 27 de diciembre de 2010 4 meses 26 días - 355 de 2010 con adición y prórroga 28 de diciembre de 2010 30 de abril de 2011 4 meses 2 días - 017 de 2011 1 de mayo de 2011 31 de mayo de 2011 1 mes - 168 de 2011 1 de junio de 2011 30 de junio de 2011 1 mes - 240 de 2011 1 de julio de 2011 1 de septiembre de 2011 2 meses - 309 de 2011 1 de octubre de 2011 1 de agosto de 2012 10 meses - El objeto de los contratos relacionados siempre se contrajo a lo siguiente: «[e]l contratista se compromete para con el DAS a prestar sus servicios personales de protección, con sede principal en la ciudad de Bogotá y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia […] Resultados esperados: El objeto de este contrato está orientado a brindar protección a las personas que se encuentran amenazadas por la situación de violencia que vive el país, buscando así disminuir los índices de criminalidad en los sectores más vulnerados».

Además, al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Órdenes de trabajo o misiones dirigidas a Víctor Manuel Díaz Mora, suscritas por el coordinador de seguridad de instalaciones y avanzadas del DAS, entre 2004 y 2011, en virtud de los cuales le informan que debía «dar estricto cumplimiento a las normas y medidas de seguridad, coordinar con las autoridades civiles y fuerza pública el apoyo necesario para llevar a cabo la labor», le indicaban los «medios logísticos» con los que desarrollaría la labor, esto es, vehículo terrestre o aéreo, con o sin armas y quien asumiría los gastos de desplazamiento.

Además, en algunas ocasiones se le advirtió que «las misiones deben ser legalizadas el mismo día en que se finaliza o a más tardar día hábil siguiente la terminación, con el cumplido o certificación de permanencia, de lo contrario no se reconocerán viáticos». El objeto de estas órdenes varió en cuanto al lugar, el término y la persona protegida; y, además, el coordinador de seguridad a personas emitió autorización de desplazamiento al demandante conforme con las aludidas órdenes de trabajo21. 21 Folio 423, CD. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora - Certificaciones del 27 de enero de 2004, el 23 de febrero de 2005, el 18 de julio de 2006, el 31 de marzo de 2010 y el 15 de agosto de 2010, expedidas por el coordinador de seguridad de instalaciones y avanzadas, supervisor del programa del DAS, en las que consta que Víctor Manuel Díaz Mora prestó sus servicios en esa entidad desde el 6 de marzo de 2003 como «escolta contratista al servicio del Programa Especial de Seguridad del Gobierno Nacional»22. - Escrito del 6 de mayo de 2004, a través del cual Víctor Manuel Díaz Mora hace entrega del vehículo «Chevrolet Rodeo de placas CSU-068» al jefe de transporte programas especiales del DAS, de acuerdo con el inventario recibido por el esquema de seguridad23. - El 28 de septiembre de 2009, la Oficina de Protección Especial del DAS hizo constar que el demandante realizó la prueba de conducción para el cargo de escolta contratista, asignado al área de programas especiales de esa oficina.

Allí se indica que aquel se «considera como persona APTA para la conducción de vehículos de la institución en actividades de protección»24. - Minutas de guardia de febrero y marzo de 2004 y abril de 2005 en los que se registra el nombre de Víctor Manuel Díaz Mora y la novedad que reporta25. - Con los antecedentes administrativos se aportaron, además de los contratos de prestación de servicios, sus actas de inicio y liquidación, certificaciones de la entidad en las que se justifica la necesidad de la prestación de servicios profesionales para el programa especial de seguridad, los estudios previos a la contratación, las constancias de cumplimiento del objeto contractual emitidos por el coordinador de seguridad a instalaciones y avanzadas, órdenes de pago a favor del demandante desde el año 2003, autoliquidaciones mensuales de aportes al sistema de seguridad social integral, estudios de confiabilidad del contratado emitidos por el subdirector de contrainteligencia del DAS, comunicaciones en las que se designa al supervisor del contrato26, certificados de permanencia del actor en las diferentes localidades o municipios, constancias de cumplimiento de las actividades previstas en las diferentes órdenes de trabajo dirigidas a aquel, misiones e informes en relación con estas27, devolución de tiquetes no usados28, actas de entrega del chaleco antibalas 22 Folios 18, 19, 34, 102 y 103. 23 Folios 38 y 39. 24 Folio 101. 25 Folio 423, CD. 26 Cuaderno de pruebas «tomo 4». 27 Cuaderno de pruebas «tomo 2». 28 Folios 26, 28 y 29. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora y dispositivo de comunicación Avantel29, y actas de compromiso para porte de armamento30. - El 2 de febrero de 2012, Víctor Manuel Díaz Mora le solicitó al DAS el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el 3 de marzo de 2003 y el 16 de noviembre de 2011, y el pago de las prestaciones sociales que se derivaran de ello31. - Mediante el Oficio OAJ G SUS 1 2012 66417 5 del 18 de abril de 201232, el jefe encargado de la Oficina Asesora Jurídica del DAS le negó la solicitud anterior.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Víctor Manuel Díaz Mora y el DAS: 2.3.1. Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que entre el 12 de agosto de 2003 y el 1° de agosto de 2012 el demandante ejerció las labores de escolta, mediante contratos de prestación de servicios.

En virtud de lo señalado en tales documentos «[e]l contratista en virtud de sus condiciones personales se compromet[ió] con el DAS a prestar los servicios de protección» y se estableció una cláusula de expresa prohibición de ceder el contrato «sin la autorización previa, expresa y escrita del DAS», lo que permite advertir que fue él y no a través de otras personas quien ejecutó la labor contratada. 2.3.2.

Remuneración Ahora bien, Víctor Manuel Díaz Mora percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal y como se evidencia en las cláusulas contractuales que señalan un valor y una forma de pago, así como en las órdenes de pago por los servicios prestados que obran en el expediente administrativo. 2.3.3. Continuada subordinación o dependencia En este punto, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto a horarios y órdenes, propias de la naturaleza de una relación subordinada pues atienden al control de un superior para llevar acabo la ejecución 29 Folios 31 y 43 30 Folio 45. 31 Folios 8 a 13. 32 Folios 6 y 7. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora de los contratos, por lo que existe una sujeción de aquel hacia la entidad accionada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del DAS.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de las certificaciones aportadas, de las órdenes de servicio o misiones que fueron allegados al expediente y se describieron en el apartado anterior.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de tales pruebas, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante, pues la labor se desarrolló por espacio de 8 años aproximadamente.

Lo expuesto se funda en que Víctor Manuel Díaz Mora estuvo obligado a prestar sus servicios como escolta, para lo cual se comprometió, entre otros, a lo siguiente: «Cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS o por su protegido. […] Realizar las actividades de índole protectivo previa autorización para cumplir con la actividad encomendada, o destinación del funcionario competente del Departamento Administrativo de Seguridad […] Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radios y Vehículos del DAS, o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los últimos cinco (5) días de cada mes. […] Cuando por alguna circunstancia, el CONTRATISTA no se encuentre prestando el servicio para el cual fue contratado deberá hacer entrega de los elementos en la misma dependencia. […] Informar oportunamente a la Oficina de Protección Especial del DAS, los desplazamientos que por la naturaleza del contrato deba hacer a otras ciudades y las novedades que se presenten en el servicio. […] Observar en forma permanente las instrucciones impartidas en lo relacionado con el uso de armas, técnicas protectivas y las demás que se relacionen con las actividades propias del objeto del presente contrato. […] Informar al Supervisor del contrato las novedades de servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuarán los descuentos correspondientes al valor diario por el tiempo en que no se preste el servicio.

Estos descuentos podrán hacerse efectivos durante el tiempo de ejecución del contrato o en la liquidación del mismo, previa certificación del supervisor […] Observar las medidas de seguridad preventivas para el manejo de 16 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora las armas de fuego, evitando poner en riesgo la vida e integridad física de los ciudadanos. […] Presentar en forma oportuna la documentación mensual al Supervisor del contrato, la cual se requerirá para expedir la certificación del pago de los honorarios y gastos de viaje estipulados en la cláusula tercera del presente contrato». [Resalta la Sala].

Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, quien incluso podía realizar descuentos durante el tiempo de ejecución del contrato, como consecuencia de la solicitud de permisos o incapacidades.

Aunado a lo expuesto, la Sala encuentra que en las órdenes de trabajo, el DAS le indicó a su escolta contratista, las condiciones en que debía desarrollar el objeto contractual, esto es, si lo debía hacer por vía aérea o terrestre, el vehículo previsto para la misión, le recordó el deber de dar estricto cumplimiento a las normas y medidas preventivas de seguridad; coordinar con las autoridades civiles, policiales y la Fuerza Pública, el apoyo necesario para llevar a cabo la misión; presentarse ante el correspondiente director del DAS en el lugar a donde se dirigían, y en caso de que la entidad no tuviera representación, ante el comando de policía de la jurisdicción; una vez finalizado el servicio debían devolver la misión con el correspondiente informe de cumplimiento; tenían que legalizar las misiones u órdenes de trabajo el día de su finalización o, a más tardar el día hábil siguiente, con el cumplido o certificación de permanencia, so pena de que no se les reconocerían viáticos.

La situación descrita permite evidenciar que, para ejecutar las labores contratadas, Víctor Manuel Díaz Mora no tuvo independencia, pues debía seguir las precisas instrucciones en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar, toda vez que el éxito de la misión dependía de la observancia del esquema de seguridad propuesto por sus superiores, lo cual desdibuja la figura de la coordinación y, por tanto desvirtúa el carácter autónomo propio de un contratista.

Esta Sala no puede desconocer que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 512 de 1989 la misión del DAS era «suministrar a las dependencias oficiales que lo requieran, según la naturaleza de sus funciones, las informaciones relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y la integridad del régimen constitucional; colaborar en la protección de las personas residentes en Colombia, y prestar a las autoridades los auxilios operativos y técnicos que soliciten con arreglo a la ley» y, como consecuencia de ello, le correspondía «prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse 17 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora perturbaciones del orden público»33.

Con fundamento en lo anterior y luego de contrastarlo con las obligaciones contractuales de Víctor Manuel Díaz Mora, se advierte que este realizó funciones propias de la misión institucional del DAS y que tales labores ostentaron el carácter de permanencia, lo que evidencia la necesidad del servicio. Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio.

Por consiguiente, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Así las cosas, para el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2003 y el 1° de agosto de 2012 se encuentran acreditados los elementos de la relación laboral. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación34 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 33 Decreto 512 de 1989 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora 152.

Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201635, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación 35 SUJ2-005-16. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»36.

En consideración a lo anterior, la Sala advierte que contrario a lo señalado por el a quo, la relación que el demandante tuvo con DAS presentó una interrupción considerable de 207 días, entre el contrato 275 de 2003 que finalizó el 30 de abril de 2004 y el contrato 011 de 2055 que inició el 1° de marzo de 2005, lo que impone concluir que hubo solución de continuidad y que por ello, le correspondía a Víctor Manuel Díaz Mora presentar la reclamación en sede administrativa dentro de los 3 años siguientes a la terminación del contrato 275 de 2003.

En consecuencia, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de las prestaciones en litigio fue presentada el 2 de febrero de 2012, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de las prestaciones adeudadas con anterioridad al 30 de abril de 2004, pues transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones.

No ocurre igual en relación con el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2005 (como consecuencia de la celebración del contrato 011 de 2005) y el 1° de agosto de 2012 (dada la terminación del plazo del contrato 309 de 2011), toda vez que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio -en el lapso analizado- y le exigieran presentar la reclamación administrativa.

En contraste desde que la relación culminó y la fecha en que se presentó la reclamación administrativa, no transcurrieron más de 3 años. Por lo dicho, contrario a lo señalado por el tribunal, si bien el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones sociales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tal y como lo dispuso el a quo, corresponde decretar la prescripción parcial de los aludidos derechos.

Sin embargo, tal y como se ha expuesto, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión. Ahora bien, la entidad cuestiona que se haya reconocido la prestación con fundamento en los honorarios pactados, pues lo cierto es que el personal de planta de la entidad devengaba sumas de dinero inferiores; de manera que, en aplicación del principio de «a trabajo igual, salario igual», debe declararse que la base salarial de la liquidación es la de los empleos de planta. 36 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora Al respecto, esta Sala advierte que el a quo ordenó la liquidación de la condena con base en lo percibido por un escolta de planta de la entidad, por lo que los argumentos de la apelación, en este sentido, no guardan coherencia con lo resuelto en primera instancia. Sin embargo, se resalta que, tal y como se expuso en la sentencia del 4 de febrero de 201637, los honorarios son el criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

Esto señaló en aquella oportunidad: «[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta38, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas39.

En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 38 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios».

Por lo expuesto, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201640, la Sección Segunda dispuso que «en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén41», esto es, dada la imposibilidad de calcular la condena con el empleo de planta.

Así las cosas, siempre que se acredite la existencia del cargo en la planta de personal, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». Ahora bien, esta Sala considera necesario modificar las órdenes proferidas por el Tribunal, por las razones expuestas y para efectos de precisar que no procede la devolución de los aportes efectuados por el actor a pensión y salud42, pues los recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista.

No obstante, lo que corresponde es que la entidad realice los aportes adeudados por tales conceptos al sistema de seguridad social. Para lo anterior, debe tenerse como fundamento el IBC de cotización del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por él como contratista y los que se debieron efectuar, tendrá la obligación de cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante, y la entidad empleadora deberá hacerlo, pero solo en el porcentaje que le correspondía en tal calidad.

En consecuencia, Víctor Manuel Díaz Mora deberá acreditar las cotizaciones que 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 41 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 42 Tal y como se dispuso en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora realizó al sistema durante sus vínculos contractuales y, de ser el caso, completar la suma que le concernía como trabajador.

Finalmente, en relación con la entidad obligada a restablecer el derecho que se ordena en sede judicial, la Sala advierte que contrario a lo señalado por el recurrente, las obligaciones laborales del DAS fueron asumidas por la UNP, lo que lo acredita como sucesor procesal, y en tal calidad, deberá ocuparse de las condenas resultantes en el sub judice.

Al respecto, resulta necesario precisar que el artículo 3 del Decreto 4065 de 2011 señaló que el objetivo de la UNP es «articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan».

Lo anterior, toda vez que mediante el Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011, el gobierno nacional suprimió el DAS, y en el artículo 3 dispuso que «[l]as funciones [ ] que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: [ ] 3.4.

La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado». [Se resalta]. Por su parte, el artículo 9 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del primero, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si aquellas no fueron atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva, corresponderán a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

Finalmente, se observa que la Unidad Nacional de Protección intervino en el proceso de la referencia, ante esta Corporación, como sucesor procesal del DAS, en virtud de lo dispuesto en el auto del 20 de marzo de 2015. En igual sentido se ha pronunciado esta corporación al concluir que «la competencia de la Fiduprevisora es 23 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora de carácter residual, y atiende a que el proceso o las funciones no se hayan trasladado a ninguna otra entidad llamada a suceder procesalmente al extinto DAS»43.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio expuestos, se concluye que la entidad que debe responder por las condenas proferidas en el sub examine es la Unidad Nacional de Protección, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del Código General del Proceso. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma44.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 6 de septiembre de 2018, radicado 250002342000201201137-01 y del 18 de marzo de 2021, radicado 76001-23-33-000-2014-00204- 01 (4087-2018), 44 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 24 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Víctor Manuel Díaz Mora y el DAS entre el 12 de agosto de 2003 y el 1° de agosto de 2012; no obstante, comoquiera que hubo una interrupción que implicó la ruptura del vínculo contractual, se declararán prescritas las prestaciones adeudadas con anterioridad al 30 de abril de 2004, pero se dejarán a salvo las obligaciones relacionadas con los aportes a pensión. En consecuencia, el demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, tal y como lo dispuso el a quo, y la entidad que debe responder por las condenas en favor del demandante ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), es la Unidad Nacional de Protección (UNP).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y en su lugar se dispone: Segundo. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Unidad Nacional de Protección a pagar al señor Víctor Manuel Díaz Mora, identificado con cédula de ciudadanía 83.168.539, las diferencias de cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió por concepto de los contratos de prestación de servicios y lo que hubiese percibido un escolta de planta de la entidad, dentro del lapso comprendido entre el 1° de marzo de 2005 y el 1° de agosto de 2012, por prescripción. Ordenar a la Unidad Nacional de Protección calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Víctor Manuel Díaz Mora, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de escolta en el periodo reclamado, esto es, entre el 12 de agosto de 2003 y el 1° de agosto de 2012, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Víctor Manuel Díaz Mora, a su vez deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, 25 Radicado: 25000-23-42-000-2013-00324-01 (0215-2018) Demandante: Víctor Manuel Díaz Mora tendrá la carga de completar el porcentaje que le correspondía como trabajador.

Se advierte que frente a dicha prestación no opera la prescripción. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Víctor Manuel Díaz Mora contra el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) hoy Unidad Nacional de Protección (UNP), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.