CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 660012333000201600635 01 No. Interno: 5447 – 2019 Demandante: HUMBERTO DE JESÚS MONTOYA ARANGO Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Humberto de Jesús Montoya Arango en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Humberto de Jesús Montoya Arango, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de Pereira (Risaralda), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 7353 del 7 de marzo de 2016, a través del cual el Secretario de Educación y la Directora Administrativa de Prestación del Servicio y Administración de Plazas Docentes del municipio demandado, negó el reconocimiento de una verdadera relación laboral, junto con el pago del reajuste salarial y las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial), y lo correspondiente a salud, pensión y ARP, entre el 1 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2015.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar la existencia de la relación laboral, y condenar al municipio demandado a reconocer y pagar en favor del demandante, las prestaciones de ley a las que tiene derecho de acuerdo al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si éste es menor, al momento que se realice el pago al demandante.
De la misma forma, pretende se condene a la entidad a cancelarle el trabajo suplementario, tales como horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre las personas nombradas que realizan las mismas funciones, los porcentajes de cotización a pensión, salud y ARL, que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período en los cuales se suscribieron los respectivos contratos y se ejecutaron, sumas que deberán ser indexadas de acuerdo a la ley.
También, peticionó que la entidad debía sufragar por concepto de cotizaciones a la caja de compensación familiar durante el período laborado, así como el reajuste salarial. Por último, solicitó condenar a la entidad demandada a que las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha en que se realice el pago; al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales de ley; que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se compute para efectos pensionales, y se le condene en costas y agencias en derecho. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 13 – 49), en síntesis, son los siguientes: El demandante laboró para el municipio de Pereira, como vigilante y/o celador en diferentes instituciones pertenecientes a la Secretaría de Educación, bajo la modalidad de órdenes de servicio o contratos de prestación de servicios, y vinculado a través de empresas de servicios temporales como trabajador en misión, entre el 1 de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2015.
Refirió que el demandante se desempeñó como trabajador en misión a través de la empresa de servicios temporales – Servitemporales S.A., como conserje entre el 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, y señaló que en esta empresa “se le canceló por sus servicios todas las prestaciones de ley e igualmente el tiempo suplementario laborado”.
Señaló que, entre las funciones asumidas por el demandante, se encontraban las de vigilancia, cumplir turnos de celaduría, custodiar y cuidar las áreas de la institución que se le haya asignado, controlar la entrada y salida de personas, vehículos, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en razón de la vigilancia que le haya sido asignada, consignar en un registro de control las anomalías detectadas durante su turno e informar sobre los mismos, entre otras funciones.
Manifestó que “[d]urante toda la mal llamada prestación del servicio, mi poderdante laboró sin interrupción, cumpliendo horario, estuvo sometido a órdenes de sus superiores, en torna a la calidad y forma de la actividad que desarrollaba, tenía que pedir permiso para ausentarse de sus funciones, recibía llamados de atención respecto de las funciones y actividades que aquel desempeñaba.” Mencionó que el demandante desarrollaba en horarios extendidos, cumpliendo turnos alternados (6 am – 2 pm, 2 pm – 10 pm, 10 pm - 6 am), de lunes a sábado, inclusive los domingos, festivos, y horarios de 12 horas, sin que por eso recibiera pago alguno por recargos nocturnos, horas extras y pago por dominicales y festivos.
Señaló que, el demandante recibió como contraprestación del servicio de vigilancia, diferentes pagos mensuales, pero nunca tuvieron en cuenta lo correspondiente a auxilio de transporte mes a mes, cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, recargos salariales por trabajo suplementario y, en general las prestaciones sociales a que tiene derecho.
Tampoco, se le pagaron los aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos laborales, ni se le afilió a una caja de compensación familiar, debiendo asumir el pago durante todo el tiempo que duró la relación laboral. El demandante presentó escrito de reclamación ante la administración municipal, el 22 de febrero de 2016, el que fuere respondido mediante el Oficio 7353 del 7 de marzo de 2016 (acto demandado), a través del cual, se le negó la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, quedando agotada la vía gubernativa. 1.3.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209, 229 y 300 de la Constitución Política; 23, 24, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; Ley 21 de 1982; Ley 50 de 1990;
Ley 70 de 1988; Decreto 1978 de 1989; Decreto 1919 de 2002; 1 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 2 de la Ley 15 de 1959; 15 y 18 del Decreto 25 de 1995; Ley 1437 de 2011 y Ley 1564 de 2012. 2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) a través de apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 80 a 101 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carece de fundamento legal y material probatorio que demuestre y lleve a la certeza de una relación laboral entre el demandante y la entidad.
Señaló que entre el municipio de Pereira y el demandante se suscribieron contratos de prestación de servicios en condiciones dignas, legales y justas, percibiendo honorarios pactados por sus servicios prestados, honorarios que superaban incluso, el valor de los salarios percibidos por personal de planta, por lo que no se violentaron sus derechos fundamentales.
Manifestó que, “en cuanto a las labores desempeñadas, las obligaciones del contratista se encontraban coordinadas de acuerdo a las necesidades requeridas por las instituciones educativas donde se requerían sus servicios, pues sería absurdo que ella fuera de otra forma cuando es de público conocimiento que los colegios tiene unas jornadas académicas y horarios preestablecidos, requiriéndose precisamente que la labor contratada fuera desarrollada en dichas jornadas, dado que la necesidad del servicio así lo demandaba, sin que con ello pueda acreditarse tampoco alguna subordinación.” Alegó que, el que el demandante cumpliera presuntamente con un horario, no prueba la subordinación alegada, pues la administración contrata y requiere la prestación del servicio en horario preferente, por tanto, se trata de un acuerdo de voluntades al momento de realizar el contrato.
Propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o reclamación laboral, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción. Fijación del litigio En audiencia inicial llevada a cabo el 5 de julio de 2017 (ff. 305 – 308), se fijó como litigio, el siguiente: “(…) el señor Humberto de Jesús Montoya Arango estuvo vinculado con el municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios con el fin de prestar el servicio de vigilancia y/o celaduría en instituciones educativas del ente territorial demandado, entre el 01 de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2015.
Vínculo del cual se pretende declarar la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones que dejó de percibir, (…) ¿Se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, encubierta al parecer a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios. ? 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Risaralda a través de la sentencia del 24 de mayo de 2019 (ff. 341 – 364), declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, desde el 1 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2019 (sic), y del 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015, con excepción del período comprendido entre el 1 de enero de 2010 al 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero de 2011 al 30 de junio de 2011, cuando estuvo vinculado como trabajador en misión. Se le condenó a pagar las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció al demandante y lo devengado por el personal que desempeñaba el cargo de vigilante que hace parte de la panta administrativa del municipio de Pereira y que no fueron cubiertas por el tercero empleador.
De igual forma, al pago de los porcentajes en cotización de salud y pensión que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios frente a los cuales no operó el fenómeno de la prescripción, es decir, entre el 1 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2009 y el 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015, en caso que no los hubiese realizado.
La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización pensional, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debieron efectuar, caso en el cual deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía como empleador, para ello, la parte demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en caso que no se hubiese hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
De la misma forma, ordenó al pago compensatorio en dinero, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2006 (2 dotaciones); del 2 de enero al 31 de diciembre de 2007 (3 dotaciones); del 2 de enero al 31 de diciembre de 2008 (3 dotaciones); del 3 de enero al 31 de diciembre de 2009 (3 dotaciones); del 1 de enero al 11 de diciembre de 2010 (2 dotaciones); del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011 (3 dotaciones); del 2 de enero al 31 de diciembre de 2012 (3 dotaciones); del 2 de enero al 31 de diciembre de 2013 (3 dotaciones); del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014 (3 dotaciones); del 2 de enero al 31 de diciembre de 2015 (3 dotaciones); y, el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
Luego de analizar la normatividad relativa al contrato de prestación de servicios y a las relaciones que surgen entre estos, encontró que el demandante laboró como empleado en misión para la Alcaldía de Pereira, en el cargo de conserje, 1 de enero y el 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero al 30 de junio de 2011, los cuales tuvo en cuenta para efectos de demostrar la periocidad en la prestación del servicio o la necesidad del mismo.
Encontró probado que prestó los servicios al municipio de Pereira, como vigilante, en establecimientos educativos, y cumplió con las labores en los períodos señalados en los contratos suscritos, así como está demostrada la remuneración percibida por los mismos. Y con relación a la subordinación, encontró que “no puede predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilancia en una institución educativa, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que debe ser realizada en forma permanente, continua y controlada, dado que la vigilancia y seguridad de las instituciones debe ser garantizada en todo momento (…)”.
Consideró que como el demandante desarrolló labores como vigilante bajo la figura de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto no fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por los rectores de las instituciones educativas.
Consideró que encontrándose desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación de servicio de vigilante ejecutada por el actor, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, así como la prestación personal y la retribución que percibió, se desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configuró la verdadera relación laboral, motivo por el cual, dispuso el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado, el cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral; sin que el reconocimiento de la existencia de la relación laboral implique el demandante la condición de empleado público.
Señaló que las prestaciones reconocidas con la sentencia, se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Reiteró que la vigilancia y/o conserjería llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del actor, ante la naturaleza de la función, por lo que consideró que los testimonios no son óbice para considerar demostrados los elementos de la relación laboral ya descritos.
Y con relación a la tacha de falsedad de los testigos, sostuvo que aun cuando presentara similitud y refiere a ser interpuesto demanda en contra de la entidad, cada caso particular tiene resolución precisa conforme a las pruebas, sin que la decisión de fondo afecte o tenga incidencia alguna en la que se llegare a proferir, motivo por el cual, sostuvo que no afecta la imparcialidad o credibilidad de los deponentes.
Y con relación a la prescripción, señaló que la existencia de la relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan, sin olvidar que no aplica el fenómeno frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.
De lo obrante en el expediente, encontró que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcial, al evidenciase que no se observan interrupciones significativas en la prestación del servicio desde el 4 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2015 (incluyendo la vinculación con Servitemporales del 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011), por lo que al haber radicado la reclamación administrativa en aras a obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual (31 de diciembre de 2018), reclamó el reconocimiento de la relación laboral el 22 de febrero de 2016, es decir dentro del término de prescripción. Con relación al trabajo suplementario, no encontró en el expediente que se acredite la configuración de lo pedido por concepto de tiempo de trabajo extraordinario, pues si bien de los testimonios se estableció que laboraban turnos de 12 horas, tanto domingos como festivos, y obra copia de las planillas y libros de turnos, las mismas no tienen la eficacia probatoria exigida para demostrar la causación del trabajo realizado en horarios extraordinarios, motivo por el cual negó esta prestación. Y respecto al reconocimiento y pago de dotación, señaló a los empleados del sector oficial, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre que la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente.
Señaló que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado, encuentra respaldo en la Corte Constitucional, motivo por el cual accedió al reconocimiento en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor a que tienen derecho durante el período del 4 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2015. De igual forma se refirió a las cotizaciones a la caja de compensación, que al no existir prueba que se hubieran realizado de manera efectiva, despacho desfavorablemente la pretensión en este sentido, y con relación a la sanción moratoria e intereses a las cesantías, no hay lugar al reconocimiento atendiendo que el derecho a estas surge de la ejecutoria de la sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral.
Y respecto a la bonificación especial de recreación, señaló que no da hay lugar a la calidad de empleado de planta, y no fue objeto de prueba la decisión adoptada por el órgano de dirección de la institución respecto de los criterios propios para su asignación. 5. Fundamento del recurso de apelación 5.1. Por la parte demandante Mediante memorial visible a folios 266 a 269 reverso del expediente, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 24 de mayo de 2019, con el objeto de que se revoque la decisión con relación a los siguientes aspectos: Como primera medida, señala que al hacer una comparación entre los honorarios percibidos por el demandante y lo que devengaba un vigilante de panta, es superior, conforme a las pruebas y los testimonios que se recepcionaron en el expediente, en donde el pacto entre las partes, pierde toda validez para el efecto de la liquidación de las prestaciones sociales reclamadas, lo que coloca al demandante en igualdad de condiciones de aquellos que encontrándose vinculados a la planta de personal, ejercían idénticas o similares funciones y labores.
Con relación a la obligación de acreditar las cotizaciones que se realizaron al sistema general de seguridad social, es una información que reposa en la entidad demandada, en cuanto era una exigencia que debía aportar el demandante en los soportes que debía entregar mes a mes, para radicar las cuentas de cobro durante la ejecución de cada contrato.
Respecto al trabajo suplementario y horas extras, señaló que los testimonios dieron fe de los turnos de 12 horas que cumplía el demandante, tanto domingos y festivos, y además se aportaron las planillas que dan cuenta de los horarios en que el demandante ejerció la labor de vigilante, impuestas por el rector de la institución educativa a la cual se encontraba adscrito.
De igual forma, se refirió a la negativa en el reconocimiento de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, es un aporte que no le corresponde al demandante por encontrarse bajo la modalidad de prestación de servicios, que por ley le corresponde al empleador, por ser contribuciones de carácter obligatorio. Y en relación con la falta de reconocimiento de la sanción moratoria, señaló que el mismo es procedente, en cuanto es una manera de garantizar que sean reconocidos todos los emolumentos que se derivan de la relación laboral, que debieron ser adquiridos desde el momento en que se vio vedada la verdadera relación laboral.
Reiteró la solicitud de condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, por cuanto son insuficientes los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, en cuanto hay lugar a acceder a ellos, con el solo hecho de poner en marcha en aparato jurisdiccional, 5.1. Por la parte demandada El municipio de Pereira, mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 370 a 378 del expediente, solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Señaló que el hecho de que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por el demandante, no implica subordinación sino coordinación, en el entendido que por el hecho0 de que se desplieguen labores propias del contrato celebrado, ello deviene del mismo, en donde la entidad contratante regule el cumplimiento mediante un interventor, sin que por ello resulte subordinado.
Refirió que la necesidad del servicio, ameritó la contratación, por no contar con la estructura en la administración municipal, con el personal suficiente para la prestación del servicio de vigilancia y el respectivo emolumento para nombrarlos, los cuales deben estar previstos en el presupuesto, por lo que no le queda responsabilidad alguna a la entidad.
Señaló que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración del contrato de prestación de servicio con personas naturales, quienes deben someterse a las pautas y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Alegó que es “absurdo que contratistas encargados de la vigilancia, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta, es así que en vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” No está de acuerdo, en que exista diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicio y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en igualdad de condiciones.
De la misma forma, señala estar inconforme con la condena al pago de la dotación por vestido y calzado de labor a favor del demandante, ello en razón a que sólo hasta el momento en que se declara la relación laboral, nace a la vida jurídica los efectos que de ella se derivan. 6. Alegatos de conclusión Mediante apoderado judicial, el demandante en escrito visible en el índice 13 de SAMAI, presentó alegatos de conclusión, en el curso de la segunda instancia, en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Señaló que, como criterio para la reparación del daño, se debe tener en cuenta el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta y con las mismas funciones desarrolladas Con relación a la pretensión de reconocimiento de las horas extras laboradas por el demandante o pago del trabajo suplementario, alegó que de las pruebas aportadas y que no fueron controvertidas ni tachados de falsos, son claros, contundentes, precisos, para reconocer dicha prerrogativa, en la cual se establece la fecha laborada y los horarios asignados, que permiten determinar que los turnos eran impuestos de acuerdo a la necesidad del trabajo y que en múltiples ocasiones excedían de la jornada laboral ordinaria.
Los turnos no los autorizaban si no que por el contrario eran impuestos por el rector de las instituciones educativas. Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 17 de septiembre de 2020 (f. 407), la parte demandada y el representante del Ministerio Público, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al señor Humberto de Jesús Montoya Arango le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 24 de mayo de 2019, accedió a las demás pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social, en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala). 2.3.2.
De lo probado en el proceso Obra a folios 1 a 55 del cuaderno de pruebas, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Humberto de Jesús Montoya Arango y la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, para prestar los servicios de vigilancia, en los siguientes períodos: Mediante petición radicada el 22 de febrero de 2016 (ff. 4 - 11), el demandante le solicitó al alcalde municipal de Pereira, se declare y acepte que se presentó una relación laboral entre las partes.
Que, como consecuencia de lo anterior, se le liquide y pague los salarios y prestaciones sociales causados, la prima de servicios, auxilio de transporte, dotación, cesantías, intereses a la cesantías, vacaciones y la totalidad de las prestaciones sociales acordes con la ley, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, o sobre el valor que devengan las personas nombradas de planta que realizan las mismas funciones, si éste es menor, e indexado al momento en que se realice el pago, el trabajo suplementarios, junto con los porcentajes de cotización correspondientes a la seguridad social que debieron trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por el peticionario, así como las cotizaciones a la caja de compensación familiar.
A través del Oficio 7353 del 7 de marzo de 2016 (f. 2), el Secretario de Educación Municipal y la directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, en respuesta a la petición elevada por el demandante, dijo: “(…) Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición dentro de los términos establecidos nos permitimos informarle que el señor HUMBERTO DE JESUS MONTOYA ARANGO prestó sus servicios como contratista y realizó actividades de apoyo en la Institución Educativa INEM de la Secretaría de Educación de Pereira, fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 32, Numeral 3°., no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP.
(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. (…).” A folio 56 del cuaderno de pruebas, obra certificación suscrita por el Representante Legal de Servitemporales S.A., con fecha 20 de abril de 2016, en la cual hace constar, que el demandante, laboró en la empresa con contrato de obra o labor determinada, suministrado como empleado en Misión para la Alcaldía de Pereira, en los siguientes períodos: Del 1 de enero de 2010 al 7 de octubre de 2010, con un salario base de $519.261 Del 8 de octubre de 2010 al 11 de diciembre de 2010, con un salario base de $519.261 Del 1 de enero de 2011 al 30 de junio de 2011, con un salario base de $535.600 La Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administradora de Plazas Docentes, certificó que, en la planta de personal de la Secretaría de Educación de Pereira, se registran 61 celadores.
En la audiencia de pruebas celebrada el 18 de agosto de 2017, se recaudó el testimonio de los señores Ramón Elías Díaz Montoya y Carlos Alberto López Mondragón. 2.3.3. Caso concreto Procede la Sala a analizar, en primer lugar, el reparo formulado por la entidad demandada, específicamente en que reprocha los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, en relación con la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes.
Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Risaralda encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que el señor Humberto de Jesús Montoya Arango en el tiempo comprendido entre 2006 y 2015, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, como vigilante, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes (ff. 1 a 55 del cuaderno de pruebas), los testimonios de los señores Ramón Elías Díaz Montoya y Carlos Alberto López Mondragón, quienes se refirieron a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios el demandante, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda.
Con base en lo anterior, y contrario a lo que manifiesta el apoderado del municipio de Pereira, no pueden escudarse en la falta de personal de planta, para justificar la contratación por OPS el servicio de vigilancia de las instituciones educativas, pues lo que exige la ley en estos casos es la ampliación de la planta de personal ante la carencia del mismo, o en su defecto pudo haber realizado la contratación por prestación de servicios de una empresa de vigilancia, de modo que se garantice el respeto de los derechos y garantías laborales de los trabajadores de este sector.
Unido a lo anterior, parece aún más grave para esta Sala, que en la Circular No. 07 de 2006, el Secretario de Educación Municipal de Pereira, conmine a los rectores de las instituciones educativas, a que los contratistas sean los que deban cumplir los turnos de los dominicales, festivos y nocturnos, con el fin de ahorrar pagos de horas extras y demás prestaciones, actitud que hace más protuberante la constante violación de los derechos laborales a que fueron sometidos los contratistas como el demandante, pues deja en evidencia el trato discriminatorio al que eran constantemente expuestos, sin percibir las prestación legales por estos esfuerzos extras que debían realizar.
Conforme con lo anterior, y luego de realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, desarrollando turnos asignados, cumplía horario de trabajo, ejercía las funciones al interior de los centros educativos, realizaba las funciones de vigilancia y conserjería, que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que el señor Humberto de Jesús Montoya Arango reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplía con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por el municipio de Pereira, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad, tal y como así lo encontró probado el a quo objeto de apelación. Sentando lo anterior, en segundo lugar, la Sala analizará los reparos formulados por la parte demandante, en el recurso de apelación presentado.
Alegó el demandante, que se debe acceder al pago de las diferencias salariales y prestacionales surgidas entre la asignación mensual establecida en la nómina de la entidad pública para los cargos de planta, y aquella por la que fue contratado y pagado el demandante con base en las vinculaciones de prestación de servicios. Al respecto, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido que la equivalencia o equiparación pretendida por el demandante, es improcedente: “Sin embargo y como se precisó, el simulado contrato de prestación de servicios docentes suscrito con la demandante, pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente, desconociendo el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., y ocasionando unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A. Debe decirse que no es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se canceló a la demandante en virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos docentes departamentales y nacionales porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, por ello no se ordenará el pago de diferencia salarial alguna.
Será entonces el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales Que devenga cualquier docente al servicio de la entidad demandada, tal como lo ordenó el a quo.”. Conforme con lo anterior, frente a este aspecto en la sentencia de primera instancia indicó expresamente que será entonces el valor pactado en el contrato u orden de prestación de servicios el que servirá de base para la liquidación respectiva, decisión que se considera acertada.
Por otro lado, el demandante manifiesta no estar de acuerdo respecto a la negativa en el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que ello debe ser resarcido por el municipio de Pereira. Al respecto, esta Sala mediante sentencia del 6 de octubre de 2016, al invocar las disposiciones del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario, estableció que “tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario”.
Y, además, conforme a las previsiones del literal b) del artículo 36 ibidem, el “trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse”, lo cual no se demuestra en el proceso. Conforme con lo anterior, la calidad de empleado público se otorga por la vinculación generada en el nombramiento o elección y su correspondiente posesión, sin que sobrevenga por el eventual reconocimiento de una relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no es viable acceder al reconocimiento del trabajo suplementario y recargos solicitado por el demandante en el recurso de alzada.
Igualmente, el demandante alegó que no le fue reconocida la sanción moratoria, a la que considera tener derecho. Al respecto, la Sala dirá que cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
Así las cosas, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
Y con relación a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y la acreditación de las cotizaciones, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de estos, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 1 de febrero de 2006 y el 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.
Conforme con lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, motivo por el cual, no le asiste razón al demandante.
De la misma forma, el demandante solicita el reconocimiento de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar durante su vinculación mediante contrato de prestación de servicios. Al respecto, la Sala dirá que la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, hallándose sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley.
De conformidad con esta normativa, el demandante no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada, de los beneficios que otorgan las Cajas de Compensación como son, percibir el subsidio familiar y acceder a los centros de recreación, educación y cultura, entre otros, presentándose la imposibilidad de percibirlos por el transcurso del tiempo, por lo que los dineros que la administración debió sufragar a ese ente deben ser pagados, a título de restablecimiento del derecho, para que el demandante los disfrute, debiéndose adicionar la sentencia en este sentido.
Ahora bien, el apoderado de la entidad demandada se opone al reconocimiento realizado en la sentencia de primera instancia, con relación a al derecho al calzado y vestido de labor. Al respecto, la Sala dirá que fue la Ley 11 de 1984, la que creó en favor de los trabajadores particulares, el derecho al suministro de vestido y calzado de labor como una prestación pagadera en especie, sin que la misma tuviera un carácter retributivo o salarial.
Luego, la Ley 70 de 1988, en el artículo 1, estableció tal prerrogativa en favor de los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta del nivel nacional, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora […]» (Subraya la Sala).
Con fundamento en lo anterior, se le otorgó el derecho a los empleados públicos del orden nacional que percibieran una remuneración mensual inferior a dos salarios mínimos y que hubiesen prestado sus servicios en un período mínimo de 3 meses, al reconocimiento al calzado y vestido de labor. Luego, el artículo 1 del Decreto 1978 de 1989, extendió tal beneficio a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales, ratificando los requisitos antes mencionados, y determinó que la dotación debía ser entregada los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. Posteriormente, el artículo 1 del Decreto 1919 de 2002, le concedió el derecho a los empleados que presan sus servicios en las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamentales, distrital y municipal, a partir del 27 de agosto de 2002, fecha en que fue expedida la norma y extendió el derecho en su favor.
Esta Sección ha determinado que, el pago de la dotación no se puede hacer en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente; sin embargo, en caso de que, el empleador no lo hubiere suministrado y se produzca el retiro, lo procedente es el reconocimiento de una indemnización. Dijo así esta Corporación: “(…) La dotación se entregará en especie, a razón de tres (3) pares de zapatos y tres (3) vestidos de labor, para el empleo de bibliotecaria, por cada año de servicios prestados, teniendo en cuenta que el Decreto 1978 de 1989, en su artículo 2, dispone que el suministro debe realizarse los días 30 de abril, 30 de agosto, y 30 de diciembre de cada año, siempre y cuando no haya prescrito este derecho y la demandante tenga vigente el vínculo laboral […] En caso de que se haya producido el retiro del servicio de la demandante, habrá lugar a reconocer la dotación en dinero, de los periodos adeudados, pues si se ha negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación surge el derecho a la indemnización de esta prestación. La jurisprudencia y doctrina han señalado que sólo es viable la compensación en dinero, en los siguientes casos: a) Que se trate de fallos judiciales, dentro de los cuales se ordene a la entidad al pago de dicha "Prestación Social" y b) Cuando el reconocimiento de la dotación se haga con posterioridad a la vigencia del vínculo laboral (…).” (Subraya fuera de texto).
Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte, tal y como así lo encontró probado el a quo que, durante la vigencia del vínculo laboral del demandante, el municipio de Pereira (Risaralda) no le suministró las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor a las que se encontraba obligado, en tanto, en el expediente no existe prueba que así lo desvirtúe. Además, conforme a las consideraciones expuestas en la sentencia recurrida, corroborado con lo obrante en el expediente, se pudo advertir que el demandante para los años 2006 a 2015 devengó una asignación mensual inferior a dos (2) salarios mínimos, acreditando el presupuesto exigido por la Ley 70 de 1988, para acceder al reconocimiento de la dotación, además de tener una antigüedad mayor a tres (3) meses.
Así las cosas, se concluye que le asiste el derecho al suministro de la dotación de calzado y vestido de labor, por haber acreditado los requisitos señalados en la ley. Sin embargo, por haberse producido el retiro del servicio, el reconocimiento se hará en dinero, a título de indemnización, conforme a las consideraciones registradas en la decisión recurrida.
La Sala considera pertinente aclarar que, al no existir dentro del expediente documento que determiné el valor exacto a reconocer por concepto de calzado y vestido de labor, se ordenará al municipio de Pereira, en aplicación del principio de primacía de la realidad, a pagar lo correspondiente al número de los pares de zapatos y vestidos de labor a cuya dotación tenía derecho el señor Humberto de Jesús Montoya Arango por cada año de servicios desde el 1 de febrero hasta 31 de diciembre de 2015, conforme a la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta los topes de cuantía establecidos por el ente territorial en cada vigencia fiscal, al momento de la adquisición de la dotación de los empleados que desempeñan un cargo igual o similar al ocupado por el demandante.
Advierte la Sala, que si bien en providencia del 11 de mayo de 2017, en un proceso de similares contornos al aquí debatido, se revocó la condena impuesta al municipio de Pereira con relación a la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, al considerar que “no es una prestación social sino laboral propia de los empleados públicos a la cual no tiene derecho los contratistas”, la Sala se aparta de dicha posición, en cuanto i) las disposiciones contenidas en el artículo 1 del Decreto 1979 de 1989, extendió el beneficio de dotación y calzado de labor para los trabajadores vinculados mediante relación legal y reglamentario o por contrato de trabajo de las entidades territoriales y, ii) la Corte Constitucional mediante sentencia C – 995 de 2000, definió la naturaleza jurídica del suministro de calzado y vestido de labor como una “prestación social”, en donde la competencia para su reconocimiento recae en el sector público y se encuentra sometida a normas que emanan de la propia Constitución, motivo suficiente para negar lo solicitado por la entidad demandada en el recurso de apelación Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, será confirmada, y se adicionará en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar al demandante las cotizaciones de Caja de Compensación durante el periodo acreditado que prestó sus servicios, conforme a la parte motiva.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- ADICIONAR la sentencia del veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor HUMBERTO DE JESÚS MONTOYA ARANGO en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA, en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar al demandante, las cotizaciones realizadas a la caja de compensación durante el periodo acreditado en el cual prestó sus servicios, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO. - Sin condena en costas en ambas instancias. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER