1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2016-00376-01 (3915-2021) Demandante: Zulma Narváez Vásquez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reliquidación pensión de vejez.
Aplicación de las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. CONFIRMA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Zulma Narváez Vásquez instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 26612 del 25 de enero de 2016 y GNR 146671 del 19 de mayo del mismo año, proferidas por el gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, en lo relativo a la negación de la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez de la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reliquidar su mesada pensional de conformidad con lo establecido en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 o 21 de la 2 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00376-01 (3915-2021) 2 Ley 100 de 1993, dependiendo de la favorabilidad, y que la diferencia que se genere en este aspecto se pague desde el 1 de diciembre de 2010, con dos primas anuales, indexada y con las deducciones que correspondan.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Zulma Narváez Vásquez nació el 8 de mayo de 1951 y fue empleada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) entre el 22 de febrero de 1972 y el 30 de noviembre de 2010. En esta última fecha, tenía 59 años de edad y más de 38 años de servicios en dicha entidad.
Que el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de vejez a través de la Resolución 1372 del 14 de abril de 2011, bajo la consideración de que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, su prestación fue otorgada por tener más de 20 años de servicios y por ser mayor de 55 años de edad, y la mesada se definió sobre el 75% del ingreso base de liquidación (IBL) de los últimos diez años.
Que presentó solicitud de reliquidación de su pensión ante Colpensiones para que se aplicara lo señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios o, en su defecto, en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, si este último precepto le resultaba más favorable.
La entidad resolvió negativamente esa petición por medio de la Resolución GNR 26612 del 25 de enero de 2016, en la que adujo que, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la sentencia SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, en la que se dijo que el IBL no fue objeto de transición, ello era improcedente. Además, aseguró que, con estos lineamientos, la prestación de la señora Narváez Vásquez se debía sujetar a la Ley 797 de 2003, por principio de favorabilidad.
Que pidió la revocación parcial de la Resolución GNR 26612 con fundamento en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 25 de febrero de 2016 en el proceso con radicación interna 4683-2013, y esa solicitud fue negada mediante la Resolución GNR 146671 del 19 de mayo de 2016. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 11 de mayo de 2017 y en lo que tiene que ver con las pretensiones de nulidad se rechazó la relativa a la Resolución GNR 26612 del 25 de 3 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00376-01 (3915-2021) 3 enero de 20161.
Esta decisión fue notificada a Colpensiones2, quien se opuso a las pretensiones. Sostuvo que no es posible reliquidar la pensión de la accionante con los factores salariales del último año de servicio, toda vez que, de acuerdo con la sentencia SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL de las que se adquirieron bajo la Ley 33 de 1985 es el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el que se calcula sobre el promedio de los salarios devengados durante los últimos diez años.
Igualmente, porque es más favorable para ella que se le aplique la Ley 797 de 2003, pues permite liquidar su prestación sobre un 77.06%, mientras que con la Ley 33 solo se podría hasta el 75%. Con fundamento en esto propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones, innominada y prescripción3.
Se celebró la audiencia inicial el 7 de noviembre de 20194, en la cual se fijó el litigio, se incorporaron como medios probatorios los documentos aportados con la demanda y se corrió traslado para alegar de conclusión. En esa misma diligencia fue proferida sentencia de primera instancia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2019, negó las pretensiones, estimando que, de acuerdo con la sentencias SU395 de 2017 de la Corte Constitucional y la de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se establece con el promedio de los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994, y para los casos como el de la demandante, en los cuales en el momento de entrar a regir la Ley 100 le faltaban más de diez años para cumplir con los requisitos para acceder a la aludida prestación, esta se debe calcular respecto de los últimos diez años de servicio.
RECURSO DE APELACIÓN6 La demandante apeló la sentencia indicando que, por virtud del principio de favorabilidad, el tribunal debió acceder a la reliquidación solicitada, incluyendo todos los factores devengados durante el último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1985, porque su derecho pensional se consolidó el 8 de mayo de 2006, antes de que se presentaran las contradicciones jurisprudenciales sobre el tema entre las Altas Cortes. 1 Índice 2 del expediente digital en Samai, ítem 1.
Folios 161 a 163 del cuaderno ppal. 2 Folio 171 del c. ppal. 3 Folios 173 a 178 del c. ppal. 4 Folios 217 a 218 del c. ppal. 5 Folios 219 a 229 del c. ppal. 6 Folios 243 a 252 del c. ppal. 4 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00376-01 (3915-2021) 4 Que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado desconoció el principio de progresividad de los derechos sociales, sobrevino trece años después de que la señora Narváez Vásquez consolidó su derecho, y fue objeto de múltiples aclaraciones y salvamentos de voto fundamentados en la posibilidad de que su aplicación a casos como el presente generara injusticias.
Que la jurisprudencia constitucional sobre la materia ha estado referida a las pensiones de altos funcionarios del Estado y no a las de los empleados públicos que no son desproporcionadas ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los argumentos de la apelación7. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si se debe revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Caldas por las razones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, esto es, porque en su sentir su pensión debe ser reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios.
Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la 7 Índice 18 del expediente digital. 5 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00376-01 (3915-2021) 5 establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
No obstante, el artículo 36 citado dio lugar a diversas interpretaciones sobre qué debía entenderse por ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual el Consejo de Estado consideró que este estaba integrado al concepto monto regulado en el inciso segundo de la norma en comento8.
De igual forma, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esta Corporación concluyó que «el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social».
Por lo anterior, el Consejo de Estado como órgano límite de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaba integralmente la norma pensional anterior a la Ley 100, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, con la inclusión de todos los factores devengados por el interesado bajo el entendido de que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral 8 En sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que: «71.
Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios pronunciamientos.» 6 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00376-01 (3915-2021) 6 y progresividad».
Por su parte, en sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015 y SU247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son 7 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00376-01 (3915-2021) 7 únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros.
Resolución del caso concreto En el presente asunto, la Sala comparte que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994 tenía 42 años de edad y más de veinte de servicio en la DIAN9. Se observa que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 1372 del 14 de abril de 2011 bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, con un 75% del IBL de los últimos diez años de servicio, y esta fue reliquidada mediante la Resolución GNR 26612 del 25 de enero de 2016 emitida por Colpensiones, en la que se precisó que, por favorabilidad, la prestación de la demandante se debía determinar con fundamento en lo establecido en la Ley 797 de 2003, ya que la mesada pensional que resultaba de la aplicación de esta última norma era superior a la de la Ley 33, teniendo en cuenta además que, según la sentencia SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL no hizo parte del régimen de transición, y que los factores salariales han de ser los del Decreto 1158 de 199410.
De acuerdo con lo anterior, frente al motivo de inconformidad, la Sala considera que el reconocimiento pensional efectivamente se ajustó a la interpretación unificada actual que sobre la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 tiene el Consejo de Estado, plasmada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Como se indicó en el marco jurídico y jurisprudencial, los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo tienen derecho a que se les respeten las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto (tasa de reemplazo), pero el ingreso base de liquidación (IBL) sería el previsto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100.
Dicho lo anterior, en la medida en que, al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigor 9 La señora Zulma Narváez Vásquez nació el 8 de mayo de 1951 y a 1 de abril de 1994 contaba con más de veintidós años de servicio en la entidad. Ver folios 52 y 128 del c. ppal. 10 Folios 60 a 65 del c. ppal. 8 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00376-01 (3915-2021) 8 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le faltaban más de diez años para cumplir los 55 años de edad para pensionarse, no tiene derecho a que se liquide su pensión con el último año de servicios, sino con los diez anteriores, tal y como se definió en la mencionada sentencia de unificación. Finalmente, la Sala reitera que la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en esa sentencia constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, en tanto que esa decisión se aplicara con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En consecuencia, en consonancia con la interpretación efectuada por esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se evidencia que la pensión de vejez de la demandante debía liquidarse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, con el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años y con la inclusión de aquellos emolumentos previstos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994.
Por ello, debe confirmarse la sentencia apelada. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas 9 Radicación: 17001-23-33-000-2016-00376-01 (3915-2021) 9 partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el proceso promovido por la señora Zulma Narváez Vásquez contra la Administradora Colombiana de Pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. Tercero. Reconocer personería adjetiva a la abogada Stella Marcela Álvarez Montes como representante de Colpensiones, conforme a la sustitución de poder que obra en el índice 28 del expediente digital.
Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ