CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTIUNO ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-15-000-2018-03964-00 Demandante: RAFAEL ENRIQUE SUÁREZ SARMIENTO Demandado: LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL Temas: Requisitos del recurso extraordinario de revisión ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Rafael Enrique Suárez Sarmiento contra la sentencia del 5 de octubre de 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda que promovió el recurrente contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda El señor Rafael Enrique Suárez Sarmiento en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Acto de primera instancia del 6 de octubre de 2003 proferido por el Grupo de Control Disciplinario Interno del departamento de Policía (Santander), mediante el 2 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual fue sancionado con destitución e inhabilidad por el término de cinco años para ejercer cargos públicos. b) Decisión de segunda instancia del 9 de marzo de 2005 expedida por el director general de la Policía Nacional mediante la cual se confirmó la decisión anterior A título de restablecimiento del derecho, deprecó ordenar su reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando en las condiciones de modo, tiempo y lugar o a uno de igual o superior categoría y el pago de los salarios, primas, bonificaciones, auxilios, intereses a las cesantías, vacaciones, prestaciones y demás adehalas desde el momento en que efectivamente se produjo su destitución hasta cuando se materialice el reintegro.

Igualmente, se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo y, en consecuencia, se tenga en cuenta que el tiempo que dure cesante a causa de la destitución sea contabilizado para todos los efectos salariales y prestacionales; que se ordene el pago de los intereses bancarios sobre las sumas no canceladas oportunamente y el valor de la corrección monetaria; que se condene en costas y en agencias en derecho y que se de cumplimiento al fallo dentro de lo previsto en el artículo 176 del C.C.A. 1.2.

Los hechos de la demanda Como hechos y fundamentos de derecho relevantes se señalaron los siguientes: i) El accionante por haberse enterado de la existencia de comportamientos irregulares por parte de sus superiores y por reprocharlos «se ganó el odio y la enemistad», situación que fue la causa para que se ordenara la separación de su cargo, pese al buen servicio público que venía prestando. ii) El 17 de octubre de 2002 partió del Comando Operativo Especial del Magdalena Medio, personal del Comando Especial de Operaciones Especiales conformado aproximadamente por 20 patrulleros de la Policía Nacional, junto con tres personas de la SIJIN, entre ellas, el accionante, con la misión de escoltar al 3 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co guerrillero alias «la Pisca» y a otros peligrosos subversivos remitidos de la cárcel municipal de Barrancabermeja para llevarlos hasta el puente del río Sogamoso donde serían recogidos por el personal de la Policía de Carreteras de Unir (Santander). iii) Sus superiores «aprovecharon» la oportunidad que representaba su presencia en la citada misión para imputarle con pruebas «acomodaticias y contradictorias» la presunta incautación de dos armas de fuego a dos motoristas, las cuales aparecieron después en una zona fangosa, suceso que dio origen por las circunstancias de tiempo, modo y lugar a que se adecuara la conducta en las faltas contempladas en los numerales 4 y 20 del Decreto 1798 de 2000, que conllevaron la imposición de la máxima sanción, esto es, la destitución. 1.3.

Los fundamentos de derecho de la demanda En el concepto de violación se expusieron los siguientes cargos:1 a) Infracción de las normas a las que debería estar sujeto o ilegalidad de los actos administrativos enjuiciados Los actos administrativos que ordenaron la destitución incurrieron en la indebida aplicación de los numerales 4 y 20 del artículo 38 del Decreto 1798 de 2000, por cuanto ocurrieron irregularidades en las pruebas practicadas, los testimonios estuvieron «plagados de contradicciones» y el proceso disciplinario giró únicamente en torno al informe arbitrariamente elaborado por el subteniente Zambrano, así como en la declaración del patrullero Vaca que simplemente partieron de murmullos de los integrantes del Copes. b) Expedición irregular del acto administrativo impugnado 1 En el acápite de las normas violadas se invocaron, entre otras, las siguientes disposiciones: Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 29, 42, 53, 125, 230 y 250; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado el 16 de diciembre de 1966 y aprobado por el Congreso mediante la Ley 74 de 1968; el Convenio Internacional del Trabajo número 111 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967; el Decreto Extraordinario 2400 de 1968 modificado por el Decreto 482 de 1985; la Ley 13 de 1984; el Decreto 262 de 1994 modificado por el Decreto 574 de 1995 y el Decreto 1798 de 2000, artículo 38 numerales 4 y 20. 4 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La decisión que impuso la medida de destitución despojó al demandante de la estabilidad laboral, y fue una forma velada para separarlo del servicio público, en contra del buen desempeño de sus funciones, para lo cual se hizo uso de unas actuaciones irregulares, como lo fueron la indagación preliminar y el pliego de cargos. c) Desviación de poder Los actos enjuiciados se dictaron con expresión de una voluntad subjetiva de la administración porque no se tuvieron en cuenta las reales cualidades y capacidades del accionante, su denodada y desinteresada prestación del servicio; por ende, existieron motivos ocultos en el retiro, los cuales se fundaron en que sus superiores querían «deshacerse» de la persona que puso en conocimiento del Estado las irregularidades y faltas de sus superiores y en reproche, «armaron» el proceso disciplinario para destituirlo. d) Falsa motivación Los supuestos jurídicos fundantes de los actos administrativos impugnados no consultaron la realidad, fueron indebidamente aplicados, son contrarios a la eficiencia, adaptación y buenas condiciones para el ejercicio del cargo, motivo por el cual cercenan sus derechos fundamentales, en concreto los laborales. e) Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa Se violentó de forma palmaria y manifiesta su derecho a permanecer en el cargo en razón a que fue separado con la actuación de un funcionario incompetente puesto que el trámite del derecho disciplinario le correspondía a la Procuraduría General de la Nación, porque el proceso disciplinario se realizó por superiores impedidos para juzgarlo dado que el accionante los había denunciado y, por ende, el verdadero motivo para destituirlo fue «el odio y venganza que contra él sentían».2 1.4.

Trámite procesal 2 Cuaderno 3 contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls 6 a 25) 5 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) El 17 de julio de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, ordenó la remisión del expediente por competencia territorial a los Juzgados Administrativos de Bogotá D.C. (reparto), en atención a que estos órganos judiciales comenzaron a operar el 1 de agosto de 2006, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 del Acuerdo PSAA06-3409 del 9 de mayo de 2006 suscrito por el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.3 b) El 28 de febrero de 2007 el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá, decide enviar el asunto a través de la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos de Bogotá al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Facatativá, toda vez que de los elementos recaudados se constató que el señor Suárez Sarmiento prestó por última vez sus servicios en el municipio de Mosquera, motivo por el cual y con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 3321 de 2006 emitido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dicho municipio está adscrito a la competencia territorial del Juzgado Administrativo de Facatativá. 4 c) El 8 de julio de 2009, el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Facatativá profirió el auto admisorio de la «adición o modificación de la demanda» y el 5 de abril de 2010 ordenó la remisión al Juzgado Administrativo de Descongestión 3 En apartes de la decisión, se mencionó: «En este orden de ideas, y puesto que esta Corporación pierde competencia para continuar el trámite del presente asunto en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, el cual reza: “Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los Tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia” (Se destaca).

Como este es el caso del proceso referenciado, corresponde disponer la respectiva remisión a los Juzgados Administrativos una vez verificado el factor de competencia territorial y la cuantía de estas diligencias» Folio 36 del cuaderno 3 contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 En la citada providencia, se indicó: «A folio 41 se encuentra oficio suscrito por el demandante en el que manifiesta al Despacho que el último lugar donde laboró fue la Estación de Policía del Municipio de Mosquera en el Departamento de Cundinamarca.

Al Requerimiento (sic) del Despacho, el Coordinador del Grupo de Archivo de General (sic) de la Secretaría General de la Dirección General de la Policía Nacional, remitió oficio RAD 184648 SEGEN GRUARG de 07 de noviembre de 2006 (fol. 42) en el que indica que último (sic) lugar en donde laboró el actor fue la Estación de Policía del Municipio de Mosquera en el Departamento de Cundinamarca.

Conforme a lo anteriormente expuesto, el actor prestó por última vez sus servicios como policial en el municipio de MOSQUERA, en el Departamento de Cundinamarca. Conforme al numeral 6 de los artículos 131 y 132 del Código Contencioso Administrativo, en las acciones de Restablecimiento del Derecho de carácter Laboral (sic), la ley asigna el conocimiento del asunto al Juez del lugar donde el empleado prestó o debe estar prestando los servicios».

Folios 45 a 46 cuaderno ibidem. 6 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Circuito de Facatativá, órgano judicial que mediante providencia del 14 de abril de 2010 profirió el auto que abrió el proceso a la etapa probatoria. 5 d) El 3 de agosto de 2011, el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Facatativá declaró la nulidad de todo lo actuado, ordenó la remisión del expediente al Consejo de Estado, Sección Segunda y dispuso tener como válidas las pruebas practicadas dentro del proceso.

Para el efecto, señaló que las decisiones sancionatorias proferidas por una autoridad del orden nacional que impongan la destitución son competencia del Consejo de Estado en única instancia. 6 e) El 27 de enero de 2012, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, avocó el conocimiento del asunto. 7 1.5. La sentencia objeto de revisión El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 5 de octubre de 2017 denegó las pretensiones de la demanda.

Luego de referir las faltas por las cuales se declaró la responsabilidad disciplinaria del accionante,8 abordó cada uno de los cargos formulados en el concepto de violación y señaló los siguientes aspectos: 5 A través del auto del 25 de agosto de 2010 el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Facatativá aclaró el numeral 1 del auto de 8 de julio de 2009, en el sentido de indicar que lo admitido fue la demanda más no la aclaración o adición. Folios 265, 273, 274 a 277 y 338 a 340.

Cuaderno ibidem 6 Para el efecto se invocó el artículo 128 del CCA subrogado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el artículo 131 numeral 2 del CCA subrogado por el artículo 39 de la Ley 446 de 1998, el artículo 134 B numeral 2 del CCA adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, el auto de Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicación 11001-03-25-000-2010-00163-00 y el auto de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, del 18 de mayo de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 11001-03-25-000-2010-00020-00 (0145-2010).

Folios 435 a 440 ibidem. 7 En sustento de la decisión se indicó: «De conformidad con el reciente pronunciamiento de esta Sección, que consolidó la jurisprudencia en materia de competencia de la Corporación para conocer de sanciones disciplinarias administrativas, se concluyó que en aplicación de las previsiones consagradas en el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A., la misma es competente para asumir el conocimiento de los actos administrativos del orden nacional relacionados con sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio, con o sin cuantía. En tal sentido, y como en el presente caso se demandan entre otros, la nulidad de los fallos disciplinarios, proferidos por una entidad del orden nacional, es claro, que le corresponde a esta Corporación conocer la presente controversia en única instancia».

Folios 457 a 459 ibidem. 8 Decreto 1798 de 2000, artículo 38 numeral 4: «Dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio» y numeral 20: «Eludir el cumplimiento de las tareas que deba realizar de manera 7 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Del debido proceso De una lectura razonada y detallada de las pruebas testimoniales transcritas9 se puede concluir, que no se valoraron irregularmente los cargos, dado que las probanzas evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar como el señor Suárez Sarmiento llevó a cabo la conducta disciplinaria, en tanto que la minuta de guardia como los testimonios guardan relación entre sí y son enfáticos en afirmar situaciones detalladas tales como que el actor, en compañía de otro uniformado, se apropiaron de las armas de unos transeúntes que se movilizaban por el sector donde se encontraban en desarrollo de una operación policial. b) Expedición irregular de los actos sancionatorios No le asiste razón al actor pues de las pruebas transcritas en el título denominado «De lo probado en el proceso», se puede evidenciar que fue allegado a la investigación disciplinaria el suficiente material documental y testimonial, el cual le permitió al ente de control determinar que el señor Rafael Enrique Suárez era el responsable de la conducta disciplinaria consistente en apropiarse de unas armas de fuego de propiedad de unos transeúntes que se movilizaban por el sector. c) Falsa motivación de los actos acusados Del análisis integral de los medios probatorios, no es dable calificar los actos acusados de incursos en errores, contradicciones, incoherencias o movidos por intereses insulsos y, por el contrario, los testimonios son categóricos en señalar la conducta disciplinaria, lo cual implica que los actos administrativos sancionatorios no fueron expedidos por motivos caprichosos o arbitrarios, es decir, fundados en las denuncias que hizo el demandante contra las irregularidades cometidas por sus superiores como erradamente se manifiesta en el libelo introductorio. personal o la ejecución de las órdenes que se le impartan, lo mismo que no responder por el uso de la autoridad que se le delegue». 9 Informe de minuta de guardia suscrita el 17 de octubre de 2002 por el mayor Jaime Ávila Ramírez, y declaraciones rendidas por el mayor Jaime Ávila Ramírez, comandante de la Estación de Barrancabermeja; el patrullero Edwin Yesid Vaca Joya, integrante del grupo COPES COEMM; el patrullero Alexis Fontecha Campos, adscrito a la estación de Policía de Barrancabermeja; el patrullero John Mario Rojas Muñoz, integrante del grupo COPES COEMM y el capitán Germán Jaramillo Wilches, jefe de la Seccional de Inteligencia del COEMM. 8 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) Vulneración del derecho de audiencia y de defensa El inconformismo del demandante radica en que la Oficina de Control Interno mediante auto de apertura de investigación disciplinaria comisionó al teniente coronel Orlando Pinedo Gómez, Comandante del Segundo Distrito de Policía de Barrancabermeja, para que llevara a cabo la práctica de las pruebas a pesar de que el subintendente Javier Sequeda Hernández denunció disciplinariamente a este oficial y a otros uniformados por haberles atribuido el hurto de dos pistolas y señalarlos de ser miembros de las AUC.

La Sala observa que si bien el teniente coronel fue denunciado disciplinariamente por el señor Sequeda Hernández10 este oficial no era quien tenía a su cargo la investigación disciplinaria, simplemente intervino en ella en cumplimiento de la comisión otorgada mediante auto del 25 de agosto de 2002. Además, está demostrado que el teniente coronel Pineda Gómez fue notificado de la queja interpuesta en su contra después de haber recepcionado los testimonios ordenados en la comisión otorgada en el auto del 25 de agosto de 2002, de ahí que no era necesario que el oficial se declarara impedido para practicar las pruebas, pues si bien ya existía una queja disciplinaria, este aún no tenía conocimiento de su contenido.

Finalmente, el funcionario público deberá declararse impedido cuando se le haya formulado pliego de cargos, y en el presente asunto, al momento de practicarse las pruebas, ni siquiera se le había notificado el auto de indagación preliminar al oficial Pineda Gómez. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en la sentencia recurrida expone los siguientes argumentos adicionales: e) De la variación en la clasificación de la conducta 10 El subintendente Javier Sequeda Hernández es el otro policial investigado disciplinariamente por los mismos hechos. 9 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El ente de control mediante auto de cargos del 10 de julio de 2003 tipificó la conducta desplegada por el señor Rafael Enrique Suárez Sarmiento como falta grave acorde a los numerales 4 y 20 del artículo 38 del Decreto 1708 de 2000.

Posteriormente, la entidad al encontrar responsable al investigado decidió sancionarlo con destitución en el ejercicio del cargo por un término de cinco años. Sin embargo, la corporación encuentra que el parágrafo 1 del artículo 42 ibidem, estipula que «Las faltas gravísimas serán sancionadas siempre con la destitución, las graves y leves con cualquiera de las sanciones a las que se refiere el presente artículo», es decir, que las faltas graves deben ser sancionadas con la suspensión, más no con la destitución; lo anterior en concordancia con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

De un análisis realizado al acervo probatorio aportado y valorado dentro de la investigación disciplinaria, no queda duda de la responsabilidad endilgada al accionante al apropiarse de dos pistolas, luego de requisar a unos transeúntes, comportamiento que raya con el deber funcional y constitucional que debe profesar todo servidor público, máxime un policial cuya misión es velar por el correcto cumplimiento de las normas.

Por lo anterior, estima la Sala que el ente de control se equivocó al calificar la conducta como grave, pues debió ser catalogada como gravísima a la luz del numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2002 en consonancia con el Decreto 2535 de 1993, normas mediante las cuales se expidieron previsiones sobre armas, municiones y explosivos y que en los artículos 83 y 84 señalan el deber que tiene la autoridad que efectúa la incautación de remitir el arma, munición o explosivo junto con el permiso o licencia al funcionario competente y, además, con el informe correspondiente de forma inmediata.

Está demostrado que el actor el día 17 de octubre de 2002 dejó de cumplir sus funciones, pues como miembro activo tenía competencia para incautar las pistolas; sin embargo, prefirió omitir este procedimiento con la intención de apropiarse de estas. Por ese motivo, incurrió en la conducta penal descrita en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, esto es, el prevaricato por acción, delito que se tipifica, además, como falta disciplinaria en el artículo 37 del Decreto 1798 de 2000. 10 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f) Del principio del non reformatio in pejus El principio non reformatio in pejus tiene como fin proteger en segunda instancia al sujeto para que su situación no se agrave; no obstante, el presente asunto es un proceso en única instancia cuyo actor no es apelante único.

Lo anterior quiere decir, que por ser de única instancia el juez tiene las facultades para realizar un estudio integral del proceso surtido por la administración, en este caso la investigación disciplinaria llevada a cabo por la Policía Nacional. En aras de realizar el control de legalidad, en caso de actos sancionatorios, esta corporación en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2018,11 señaló que el juez contencioso tiene la facultad de realizar nuevamente un estudio integral y en conjunto del material probatorio allegado a la investigación disciplinaria.

En el presente asunto, después de realizar un estudio integral del material probatorio, la Sala considera pertinente llevar a cabo la variación en la clasificación de la falta del señor Suárez Sarmiento de grave a gravísima por las razones expuestas en párrafos anteriores. La variación en la clasificación de la falta, en este caso no supone una vulneración del principio non reformatio in pejus, pues no se hizo más gravosa la situación jurídica del actor, comoquiera que la sanción sigue siendo la misma que le fue impuesta dentro de la investigación disciplinaria, es decir, la destitución en el ejercicio del cargo por el término de cinco años.

Está demostrado que en la investigación disciplinaria se agotaron todas las etapas del proceso sin que se observe violación al derecho de defensa, también está probado que el investigado conoció todas las decisiones que se adoptaron en el trámite, tuvo la oportunidad para solicitar y controvertir las pruebas, rendir descargos, alegar de conclusión e impugnar las decisiones adoptadas por el funcionario investigador. 11 Expediente número 11001032500020110031600, actor: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 11 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien es cierto, en el presente asunto se varió la clasificación de la falta de grave a gravísima, esta situación per se no vulnera el debido proceso y el derecho de defensa del investigado, comoquiera que el actor basó sus argumentos en los hechos, pretensiones y los cargos enrostrados, sin perder de vista que la conducta endilgada al variar la clasificación de la falta no cambia y sigue siendo la misma, en fin el análisis y la conclusión se sostienen porque se garantizaron los principios fundamentales descritos en los artículos 6 y 29 de la Ley 734 de 2002.12 1.6.

Las causales de revisión invocadas La parte actora estimó que la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado del 5 de octubre de 2017, se subsume en las causales de revisión previstas en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» y del numeral 8 ibidem «ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.

Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada». 1.7. Fundamentos de derecho del recurso extraordinario 1.7.1. Sobre la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA Se indican los siguientes argumentos: i) La sentencia recurrida violó directamente el artículo 29 de la Carta Política el cual contiene los siguientes condicionamientos: a) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa; b) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa; c) Derecho a un debido proceso; d) Derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; 12 Folios 580 a 599 del cuaderno en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 12 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e) A no ser juzgado dos veces por el mismo hecho; f) Es nula la prueba obtenida con violación del debido proceso. ii) Los anteriores fundamentos permiten inferir que se incurrió en «defecto fáctico» en la sentencia recurrida por cuanto el accionante no fue juzgado conforme a la ley preexistente, vale decir en concordancia con la Ley 734 de 2002, norma vigente para la época de los hechos, toda vez que, aunque se calificó como grave la falta en la que incurrió, fue impuesta como sanción la máxima considerada para las faltas gravísimas. iii) Dicha situación le fue puesta en conocimiento al fallador de la «acción de nulidad» el cual solamente indicó que, aunque el ente de control se equivocó al calificar la conducta del actor como grave, con su actuar omitió funciones propias de su cargo y vulneró la misión constitucional e institucional encomendada a la Policía Nacional.

Con esas afirmaciones, el juzgador de lo contencioso administrativo fungió como juez disciplinario y no «administrativista». iv) Además, «resquebrajó» el principio de non reformatio in pejus previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, porque le correspondía analizar tan solo lo que en su «esfera administrativa» le competía y, por ende, no le era dable «corregir un error del juez natural en lo disciplinario» lo cual origina una incongruencia que lo llevó al error de «anular la posibilidad que tenía mi prohijado de vencer frente al error que ya le había causado un daño incuantificable con una conducta que no cometió por cuanto así lo denotan (sic) el material probatorio existente». v) Le negó el fallador la posibilidad de recurrir a la doble instancia y traspasó sus límites los cuales se limitaban a verificar la nulidad del acto administrativo demandado y, por el contrario, «a su arbitrio lo corrigió», situación que implicó empeorar la sanción dado que solamente era procedente la suspensión y no la destitución. vi) Es notoria la violación del derecho a la defensa dado que la graduación a «GRAVISIMA fue indicada únicamente en la sentencia de única instancia aquí recurrida» lo cual en el fondo significa que se emitió una nueva decisión que terminó con desconocimiento de sus derechos a la defensa y contradicción. 13 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vii) Frente al derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, se avizora que, aunque se decretó la decisión penal emitida por la Fiscalía General de la Nación, ningún pronunciamiento se hizo en el fallo en el acápite «De lo probado en el proceso.

Documentales» respecto de ese documento el cual era de total relevancia probatoria dado que ordena la preclusión de la investigación a su favor y, además, porque allí se mencionó que, a pesar de los esfuerzos probatorios tendientes a acreditar los elementos objetivos y subjetivos de los hechos investigados, la disimilitud y divergencia testimonial tornan insalvable la duda razonable. viii) El fallador solo se limitó a realizar una valoración individual de las pruebas e incumplió su deber de examinarlas de manera conjunta y objetiva en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, aspecto que lo habría llevado a concluir que los hechos puestos en su conocimiento no fueron fidedignamente demostrados y no convergieron los presupuestos sustanciales de la falta y sanción impuesta. ix) En síntesis, mientras la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja, por delitos contra la Administración Pública, examinó todos y cada uno de los testimonios allegados a la investigación —de los cuales transcribe varios apartes— la sentencia recurrida omitió su derecho a que se hiciera una valoración probatoria en conjunto, mediante las reglas de la sana crítica, y los principios in dubio pro reo, buena fe y presunción de inocencia y no como «contrariamente sucedió pues partieron de un hecho real y acomodaron “pedacitos” de pruebas en mi contra». x) Por otro lado, es necesario revisar la supuesta conexión entre los diferentes testimonios recibidos y la minuta de guardia, pues de las transcripciones realizadas en la sentencia del juez contencioso administrativo, se puede observar que al mayor Jaime Ávila Ramírez, los patrulleros Edwin Yesid Vaca Joya, Alexis Fontecha Campos y John Mario Rojas no les consta que el recurrente y su compañero hubiesen realizado alguna de las conductas señaladas y solo informaron que estaban en búsqueda de un arma y lo demás «lo oyeron»; en ese orden se pregunta ¿cuál es el mérito probatorio que pueden tener unos testigos indirectos?. 14 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.7.2.

Sobre la causal prevista en el numeral 8 del artículo 250 del CPACA. Se indican los siguientes aspectos: Conforme a los argumentos antes expuestos, se trasgrede el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho; lo anterior, habida cuenta que el fallador no se percató que la Fiscalía ya había dictado una preclusión fundada en los testimonios recogidos por el ente disciplinario y, por ese motivo, no era posible que hubiera tomado una decisión diferente.13 1.8.

Trámite procesal a) Mediante auto del 13 de noviembre de 2019 se admitió el recurso extraordinario de revisión, y se dispuso, notificar personalmente a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, notificar personalmente al agente del Ministerio Público, notificar personalmente al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, notificar por estado a la parte recurrente y correr traslado por el término de diez (10) días para que la entidad demandada, el agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, si a bien lo tienen, contesten el recurso y pidan las pruebas que consideren necesarias.14 b) El 18 de julio de 2019 se dictó el auto que abrió la etapa probatoria, se tuvieron como pruebas las aportadas por la parte recurrente y se requirió a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para que incorporara a esta actuación el expediente 11001-03-25-000-2011-00503-00, en el que actuó como demandante el señor Rafael Enrique Suárez Sarmiento y como demandada la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 15 g) El 26 de enero de 2022 el consejero sustanciador manifestó su impedimento16 para conocer el asunto, toda vez que participó en condición de integrante de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, de la sentencia que es objeto 13 Folios (1 a 13) del cuaderno contentivo del recurso extraordinario de revisión. 14 Folios (17 a 17v) del cuaderno ibidem. 15 Folio (46) ibidem. 16 Se fundamentó en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 130 del CPACA. 15 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del recurso extraordinario de revisión,17 expedida en el proceso de única instancia radicado 11001-03-25-000-2011-00503-00 (1940-2011), correspondiente al medio de control nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el recurrente contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 18 h) A través del auto del 18 de febrero de 2022, la Sala Veintiuno Especial de Decisión de esta corporación, declaró infundado el impedimento manifestado por el consejero sustanciador.19 El consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez presentó salvamento de voto. 20 17 La ponencia fue presentada por el consejero Gabriel Valbuena Hernández. 18 Folios (63 a 63v) ibidem. 19 En sustento de la decisión, se expusieron las siguientes razones: (…) En el presente caso, el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó su impedimento con base en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, bajo el argumento de haber estudiado, aprobado y suscrito la decisión de 5 de octubre de 2017, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se recurre.

Sin embargo, la Sala declarará infundado el impedimento, dado que como ya se indicó, el solo hecho de haber participado en la discusión y aprobación del fallo no es razón suficiente para considerar que el principio de imparcialidad resulte afectado (…) iii) En el presente asunto, el magistrado Suárez Vargas invocó la causal del artículo 141-2 del CGP, que alude haber conocido del proceso en instancia anterior.

Sin embargo, de acuerdo con lo señalado anteriormente, la Sala considera que su participación en el presente proceso está expresamente autorizada por el artículo 249 del CPACA. En efecto, como se explicó por disposición expresa del artículo 249 del CPACA, los magistrados que suscriben y por ende participaron en el estudio y aprobación de la sentencia recurrida o fueron los ponentes de aquella no están impedidos para conocer y resolver este medio de impugnación, porque ese solo hecho no afecta su imparcialidad, independencia y autonomía. (…) De esta manera, como en el caso bajo estudio el impedimento se sustentó únicamente en el hecho de haber estudiado, suscrito y aprobado la sentencia de 5 de octubre de 2017, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala considera que la participación del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas en el presente proceso está expresamente autorizada por el artículo 249 del CPACA.

Por lo tanto, el impedimento manifestado se declarará el infundado. (…). SAMAI ACTUACIÓN 36. 20 El cual se sustentó en los siguientes aspectos: (…) 1. Si bien el artículo 249 del CPACA establece que el recurso extraordinario de revisión se decide “sin exclusión de la sección (del Consejo de Estado) que profirió la decisión”, lo cierto es que sí hay impedimento frente al magistrado que hubiera participado en la sentencia objeto de recurso, pues, de lo contrario, se permitiría que revisaran su propia decisión, cuestión que es contraria al principio de imparcialidad, que rige la función pública de administrar justicia. 2.

El artículo 249 merece interpretarse armónicamente con el principio de imparcialidad (que hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso), justamente para asegurar que no exista ninguna interferencia en el juicio del magistrado que, en el pasado, participó en la discusión y aprobación de la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión. En mi criterio, el contacto previo del juez con el thema decidendi configura un caso de conocimiento previo y, por tanto, afecta el principio de imparcialidad objetiva. 3.

No es suficiente sostener que el recurso extraordinario de revisión es un nuevo proceso, esto es, independiente del proceso ordinario que le da origen, por cuanto, en la mayoría de los casos, los argumentos del recurso están dirigidos a cuestionar aspectos con incidencia directa en el asunto de fondo. Ese argumento de tipo formal no puede imponerse para descartar abiertamente el impedimento por conocimiento previo del asunto, pues se pone en riesgo el postulado de imparcialidad judicial.

(…) SAMAI ACTUACIÓN 37. 16 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.9. Oposición A través de apoderado debidamente constituido, la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en el escrito de alegatos de conclusión que la Sala denominará «oposición» solicitó que el recurso se declarará impróspero con fundamento en las razones que seguidamente se exponen: 1.9.1.

Respecto de la causal de nulidad prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA i) El proceso penal y la decisión que se adoptó no eran vinculantes para el juez administrativo dado que si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que ambas son producto de la potestad punitiva del Estado, buscan determinar responsabilidades diferentes ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, mientras que el fallo penal conlleva una finalidad diferente, esto es, la aplicación de infracciones en el ámbito del derecho penal. ii) La naturaleza de la norma disciplinaria puede ser abordada desde los mismos puntos de vista iusfilosóficos tenidos en cuenta en el derecho penal, puesto que, al fin y al cabo, en ambos ordenamientos se hace un juicio sobre la conducta y un reproche por no actuar conforme a derecho pudiendo y debiendo hacerlo; en ese orden, no obstante que ambas «disciplinas» corresponden al derecho sancionador se cuestiona la conducta desde diferentes perspectivas ético-sociales. iii) El derecho disciplinario se encuentra profundamente influenciado por la ética y los deberes que allí surgen de las relaciones especiales de sujeción que emanan de los artículos 118, 121, 122, 256 numeral 3 y 127 numeral 6 de la Constitución Política, por lo cual es una ciencia autónoma e independiente así como se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Ley 734 de 2002, inciso final, cuando estipula «que la acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta». 17 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Las decisiones que bien pudieran haberse tomado en materia penal, no supeditan en ninguna circunstancia las de índole disciplinaria, dado que así haya identidad de persona tanto en el proceso penal como disciplinario, cada uno de los procesos son diferentes, los bienes jurídicamente tutelados son disparejos y así, se concluye que la decisión en la investigación penal no tiene incidencia directa en el resultado de la disciplinaria. v) El fallador no afectó el principio de congruencia ni empeoró o hizo más gravosa la situación del apelante por cuanto era un deber del Consejo de Estado, en única instancia, analizar en su integridad la demanda, así como los titulares de la acción disciplinaria, para realizar un control de legalidad sobre los actos administrativos y, por ende, la variación de la clasificación de la falta no supone una vulneración del principio non reformatio in pejus, pues no se hizo más gravosa la condición jurídica del actor, comoquiera que la sanción sigue siendo la misma que le fue impuesta dentro de la investigación disciplinaria, es decir, la destitución en el ejercicio del cargo por el término de cinco años. vi) No existió un defecto fáctico porque el actor pretende hacer valer la valoración probatoria que se hizo en el proceso disciplinario que culminó con la preclusión de la investigación; sin embargo, la jurisdicción es autónoma en la toma de sus decisiones. 1.9.2.

Respecto de la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 250 del CPACA El proceso penal y la decisión que se adoptó no eran vinculantes para el juez administrativo dado que si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que ambas son producto de la potestad punitiva del Estado buscan determinar responsabilidades diferentes, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, mientras que el fallo penal conlleva una finalidad diferente, esto es la aplicación de infracciones en el ámbito del derecho penal. 21 21 Folios (41 a 44v) ibidem 18 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.10.

Concepto del Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó se declarara infundado el recurso extraordinario de revisión y, para el efecto, expuso las siguientes razones: i) La Subsección fundamentó su proceder excepcional, con invocación de la sentencia de unificación del 9 de agosto de 201222 y procedió a realizar la variación en la clasificación de la falta del señor Suárez Sarmiento de grave a gravísima, y señaló que no se afectó el principio de la no reformatio in pejus puesto que técnicamente no se trata de un apelante único en segunda instancia, no se varió la sanción, ni el supuesto fáctico que dio lugar a la misma la cual consistió en la apropiación de dos armas de fuego. ii) No hubo afectación al debido proceso y de defensa porque no obstante ser reprochable el proceder de la autoridad administrativa disciplinaria al tipificar la conducta, dicho yerro para el caso en concreto, no alcanza la entidad suficiente para vulnerar este derecho dado que ni la conducta investigada ni la sanción varió, máxime cuando el disciplinado contó con la oportunidad de refutar los cargos en los descargos, en los alegatos y fue solamente ante el juez que cuestionó el acervo probatorio allegado. iii) El bien jurídico protegido en la acción disciplinaria es distinto del perseguido en el proceso penal y acorde a ello, se infiere que la conducta disciplinaria quedó establecida a través de los medios probatorios válidamente allegados los cuales no dieron lugar a la invocación de los principios in dubio pro reo, buena fe y presunción de inocencia. 23 Consideraciones 2.1.

Competencia 22 Expediente 110010325000201100316 00 (1210-11), actor. Piedad Esneda Córdoba Ruíz, magistrado ponente: Wiliam Hernández Gómez. 23 Folios (29 a 35) ibidem 19 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La demanda que ocupa la atención de la Sala se interpuso el 23 de octubre de 2018, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA—, cuyo artículo 249, confiere a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de los recursos extraordinarios de revisión, «sin exclusión de la sección que profirió la decisión».24 Sin embargo, le corresponde a esta Sala Especial proferir el fallo correspondiente, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 321 de 2014 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que implementó las Salas Especiales de Decisión para resolver los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las secciones y subsecciones del Consejo de Estado.

Cabe resaltar que dicho Acuerdo se dictó con base en las facultades otorgadas por los artículos 237 numeral 6 de la Constitución Política, 35 de la Ley 270 de 1996 y 107 del CPACA, que permite la creación de Salas Especiales de Decisión para resolver asuntos atribuidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Cuestión previa 2.2.1.

El cómputo de caducidad de la revisión La sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión se profirió el 5 de octubre de 2017, se notificó a través de edicto que fue desfijado el 24 de octubre de 2017 y la demanda se instauró el 23 de octubre de 2018, es decir, dentro del lapso previsto en el artículo 251 del CPACA.25 24 Esta expresión fue declarada exequible en la sentencia C-450 de 2015. 25 «ARTÍCULO 251 DEL CPACA.

TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio». 20 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Problema jurídico El planteamiento del problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 5 de octubre de 2017 está inmersa en las causales de revisión previstas en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» y del numeral 8 ibidem «ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.

Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada». Para dar respuesta al anterior problema, la Sala considera necesario abordar el estudio de los siguientes temas: 2.3.1) aspectos generales del recurso extraordinario de revisión necesarios para definir el asunto de la referencia; 2.3.2) las causales de revisión invocadas; 2.3.3) análisis del caso concreto; y, 3) conclusión. 2.3.1.

Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión necesarios para definir el asunto de la referencia La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha sido pacífica en considerar que el recurso de revisión constituye una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias, pues permite «cuestionar la firmeza de la sentencia El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 que establece la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, se encuentra vigente salvo en lo atinente al término para instaurar la revisión La norma es del siguiente tenor:. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La expresión en cualquier tiempo fue declarada inexequible mediante sentencia del 23 de septiembre de 2003, C-835 de 2003, referencia: expediente D-4515, demanda de inconstitucionalidad de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003. 21 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecutoriada, con el fin de corregir los errores o ilicitudes que llevaron a una sentencia contraria a derecho»; por tal razón, su procedencia se limita a las causales taxativamente previstas por el legislador, las cuales deben interpretarse de manera restrictiva.

Asimismo, ha sostenido que más que un recurso es una verdadera acción, cuyo propósito consiste en el «restablecimiento de la justicia material». Así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-450 de 2015, donde hizo un detallado análisis jurisprudencial, bajo el cual se estudiará el presente recurso. En dicha providencia se expuso lo siguiente: Sobre el particular, sea lo primero indicar que la Corte Constitucional reiteradamente ha indicado que el recurso extraordinario de revisión, en términos generales, funge como una excepción al principio de la cosa juzgada, «y ampara todas las sentencias ejecutoriadas, para que puedan enmendarse los errores o ilicitudes cometidos en su expedición, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico».

Por lo tanto, resulta claro que a criterio de la jurisprudencia constitucional, el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho, ha sido diseñado para proceder contra las sentencias ejecutoriadas, por las causales taxativas que en cada caso haya definido el Legislador, las cuales, por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión y que revelan que ésta es materialmente injusta.(…) En cambio, el recurso extraordinario de revisión tal como quedó estructurado en el Decreto 01 de 1984, procede contra todas las sentencias ejecutoriadas dictadas por los Tribunales Administrativos y por el Consejo de Estado.

Este recurso es una innovación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero su origen inmediato está en el recurso extraordinario de revisión existente en la jurisdicción civil. Su finalidad es el restablecimiento de la justicia, y como se dirige contra sentencias ejecutoriadas, se convierte en una limitación a una de las características de la cosa juzgada: la inmutabilidad. […] Se puede decir entonces, que el recurso extraordinario de revisión en materia administrativa tiene su origen inmediato en el recurso extraordinario de revisión en el campo civil, y al igual que este, se dirige contra sentencias ejecutoriadas, buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada.

(…) [Negrillas y cursivas del original] Por su parte, en lo relacionado con la jurisdicción contencioso-administrativa, el Consejo de Estado, en diversas oportunidades, también se ha pronunciado sobre la naturaleza y alcance del recurso excepcional de revisión. Así, en vigencia del antiguo Código Contencioso-Administrativo, el alto tribunal reconocía la revisión, no obstante, la autoridad de la cosa juzgada que ampara las sentencias ejecutoriadas y previa la 22 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constatación de la ocurrencia de alguna de las expresas causales que autorizan su utilización, permite enmendar errores o ilicitudes cometidos en la expedición del fallo recurrido, con el fin de restituir el derecho al afectado a través de una nueva sentencia. Así lo señalaba en la siguiente providencia de 2005: Este medio de impugnación ha sido erigido por el Legislador como una excepción al principio de la inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material; y con él se abre paso a la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, en relación con los hechos y sus pruebas, siempre que el mismo resulte contrario a la Justicia y al Derecho, y de acuerdo con las causales establecidas y con único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley.

Es presupuesto del citado medio extraordinario, que constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios, que exista una relación procesal cerrada y por lo mismo no se pueden discutir los asuntos de fondo (fuente de la mencionada relación), ni se pueden fiscalizar las razones fácticas y jurídicas debatidos en el proceso que dio lugar al aparecimiento del fallo que se impugna.

Dicho recurso se dirige contra un fallo en firme cuando después de su firmeza aparecen situaciones de hecho, con su prueba, que pueden hacer evidente que el fallo fue erróneo o injusto.26 De igual modo, en lo que respecta al carácter instrumental del recurso, debe señalarse que la Sala Plena del Consejo de Estado determinó que este debe interpretarse como una actuación independiente del asunto de origen, por lo que constituye un nuevo proceso, es decir, un verdadero medio de control.

En sentencia de 3 de febrero de 2015, lo afirmó de la siguiente manera: Esta Corporación había acogido la tesis según la cual los recursos extraordinarios no se podían entender como una actuación ajena e independiente del proceso de origen, razón por la que se aplicaba la legislación que rigió el proceso en donde se emitió el fallo objeto del recurso.

Sin embargo, en reciente decisión, providencia de 12 de agosto del año en curso, la Sala Plena Contenciosa modificó la postura expuesta, para indicar que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso y no una instancia adicional en la que los interesados pueden plantear el asunto objeto del litigio original. Pese a su nombre -recurso extraordinario-, este se inicia con una demanda contra la sentencia, la que está sujeta a una serie de requisitos que deben ser observados para su admisibilidad y procedencia, es decir, es un medio de control más que consagró el legislador en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Huelga advertir como una nota al margen, que el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, al hacer referencia a este recurso al igual que lo hacía el Código de Procedimiento Civil que aquel modificó, señala que este se debe interponer por medio de una demanda, artículos 357 y 382 respectivamente. En otros términos, el recurso 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de octubre de 2005, Radicado: 1998-00173-00 (REV–173).

C.P: María Elena Giraldo Gómez. 23 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es, se repite una verdadera acción o medio de control. En consecuencia, a partir del auto de la Sala Plena del pasado 12 de agosto quedó claro que el mencionado recurso es un nuevo proceso.

Normativamente, el recurso extraordinario de revisión está previsto en los artículos 248 y siguientes del CPACA. Procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por «i) las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; ii) los Tribunales Administrativos; y iii) los Jueces Administrativos».27 El plazo para su interposición es de un año, contado a partir de la ejecutoria de la sentencia objeto de impugnación,28 y debe reunir los requisitos fijados en el artículo 252 ejusdem, con indicación precisa y razonada de la causal invocada, acompañada de las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer.

Para su procedencia, resulta imperativo acreditar las circunstancias fácticas que configuran la causal de revisión invocada, cuya presencia altera de forma inequívoca el sentido de la decisión. Además, debido a su carácter excepcional, el recurso solo admite los eventos contemplados expresamente en el artículo 250 del CPACA como causales, los cuales, en esencia, corresponden a vicios o errores de carácter procedimental.29 En sentencia de 8 de mayo de 2019,30 esta corporación, respecto de los requisitos esenciales para la prosperidad del recurso, sostuvo lo siguiente: [D]ada la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, se prevé, como uno de los requisitos para su procedencia, que las razones o motivos que constituyen las causales del recurso no hayan sido provocadas ni le sean imputables al afectado con la sentencia, en el entendido de que este recurso no consagra una nueva instancia, ni prevé oportunidades para que las partes subsanen conductas omisivas o negligentes en las que hubiesen podido incurrir durante el trámite del proceso. 27 Artículo 249 CPACA. 28 Artículo 251 CPACA. 29 «De ahí que los vicios o errores en que se deban fundamentar los recursos extraordinarios de revisión, conforme con las causales taxativas previstas por el legislador en el artículo 250 del CPACA, deben ser eminentemente procedimentales, pues ninguna causal cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que involucran bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión (numerales 1°, 2°, 3°, 6° y 7°), a excepción de la causal del numeral 4°, referida a la violencia o cohecho en que se pudo incurrir en el pronunciamiento del fallo».

Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 7 de mayo de 2013, Exp: 2010-00038-00 (REV) C.P. Mauricio Torres Cuervo. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, rad. 2013-00035-00(46453), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 24 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Paralelamente a estos eventos de revisión, la Ley 797 de 2003 estableció una acción sui generis para la revisión de sumas periódicas otorgadas de manera irregular, por lo que su ejercicio está restringido a las siguientes condiciones o particularidades: i) una parte activa cualificada, solo unas entidades están llamadas a instaurarla; ii) procede adicionalmente por dos causales específicas que tienen por finalidad, la protección y recuperación del patrimonio público; iii) en su trámite se aplica el procedimiento previsto por el CPACA de manera general para las causales del artículo 250 ejusdem; y, iv) su objeto es delimitado y su análisis se dirige a establecer la legalidad de las sumas periódicas que han sido reconocidas.

Con todo, conviene recordar que si bien estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, su ejercicio entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y el principio de la seguridad jurídica, por lo que no es admisible su interposición para controvertir la legalidad de los actos demandados en el proceso ordinario, ni para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes, ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. 2.3.2.

Las causales de revisión invocadas La parte actora estimó que la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado del 5 de octubre de 2017, se subsume en las causales de revisión previstas en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» y del numeral 8 ibidem «ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.

Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada». 2.3.2.1. De la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» 25 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El primer aspecto por valorar en el estudio de esta causal es el condicionamiento de que la sentencia objeto de revisión ponga fin al proceso y contra la cual no hubiese cabido recurso de apelación. Sobre el segundo aspecto de la nulidad alegada, ha sido criterio de esta Corporación para su configuración la demostración de alguna de las causales enlistadas en el artículo 140 del Código Procesal Civil, hoy reemplazado por el artículo 133 del Código General del Proceso, pero que por su condición y naturaleza pueda acaecer materialmente al momento de dictar la sentencia y no antes.

Al respecto, la Sala Plena sostuvo31: […] la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida –se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. […] Bajo ese entendimiento y siguiendo los razonamientos de dicha decisión, se deducen como nulidades originadas en la sentencia, de acuerdo con el artículo 133 del Código General del Proceso las siguientes: la del numeral 1.°: por falta de jurisdicción y competencia; la del numeral 2.°: cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia; la del numeral 3.°: cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida; y, la del numeral 7.°: 31 Sentencia del 11 de mayo de 1998, radicación núm: REV-93. actor: Gabriel Mejía Vélez, consejero ponente: Mario Alario Méndez. 26 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. Además, la sentencia puede resultar viciada por hechos que, si bien no están previstos como causales de nulidad procesal, lo cierto es que sí pueden afectar la legalidad y justicia de la decisión, al punto que desconocería el artículo 29 de la Carta Política.

Dentro de estos supuestos, a manera enunciativa se pueden citar los siguientes: i) la sentencia en la que se condena a la parte que no fue vinculada al proceso; ii) la sentencia de las corporaciones judiciales que no cuenta con el número de votos necesarios para la aprobación, o aquella que aparece firmada con mayor o menor número de magistrados; iii) la sentencia que no tiene formal ni materialmente motivación ante la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión; iv) la sentencia se dicta con violación al principio de la non reformatio in pejus; v) la decisión que desconoce el principio de congruencia bien sea por una condena extra, ultra o minuspetita;32; y vi) cuando el juez, sin fundamento válido y razonable, dicta una decisión inhibitoria que se traduce en denegación de justicia.33.

La Corte Constitucional ha reconocido que el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo idóneo y eficaz para la protección del derecho al debido proceso ante una sentencia injusta. En la Sentencia SU-659 de 2015, la Corte Constitucional, sobre el particular, indicó: i) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o ii) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (a) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho. 32 Consejo de Estado Sala Veintidós Especial de Decisión, sentencia de 2 de febrero de 2016, radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de mayo de 2018, radicado 11001-03-15-000-1998-00153-01. 27 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.2.

De la causal prevista en el numeral 8 del artículo 250 del CPACA «ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada» En lo atinente a esta causal el Consejo de Estado sobre el particular, indicó lo siguiente:34 Respecto a la causal de revisión prevista en el numeral 8º del artículo 250 del CPACA, esta Corporación ha indicado que es necesario que: i) existan dos sentencias contradictorias; ii) que la providencia contrariada constituya cosa juzgada, lo cual sucede en procesos donde están involucradas las mismas partes, que versan sobre el mismo objeto y se adelantan por la misma causa; y iii) que en el segundo proceso no se haya podido proponer como excepción la cosa juzgada.

Así mismo, para comprender la citada causal hay que tener presente el alcance y los efectos que la ley procesal civil le da a la cosa juzgada en su artículo 30335, esto es, que se requiere la concurrencia de los siguientes elementos i) identidad de objeto, ii) identidad de causa e iii) identidad de partes. En la misma línea, la Ley 1437 de 2011 regula los efectos de las sentencias en el artículo 189, así: […] La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes […]. 2.3.3.

Análisis de la Sala. Caso concreto Conforme a la exposición efectuada en esta providencia sobre los «Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión necesarios para definir el asunto de la referencia», realiza la Sala el siguiente análisis: 34Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia del 8 de noviembre de 2021, radicación número: 76111-33-31-701-2010-00201-01(51617), actor: Hospital San José E.S.E. de Restrepo (Valle del Cauca), demandado: Juan Carlos Galindo Gómez y otros. 35 “Artículo 303.

Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión”. 28 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3.1.

Sobre la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» El aspecto central de inconformidad radica en que la sentencia recurrida efectuó la variación en la clasificación de la conducta para mantener la sanción de destitución que le fue impuesta al recurrente a través de los actos administrativos objeto de análisis de legalidad en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, todo con la finalidad de subsanar el error en que incurrió la entidad demandada al enrostrarle la comisión de faltas que daban lugar a la suspensión en el ejercicio del cargo36 y no a la destitución.37 Examina la Sala que la variación de la conducta se efectúo luego de un análisis del acervo probatorio con fundamento en el cual se concluyó, que como el recurrente junto con otro policial se apropió de unas pistolas que incautó a unos transeúntes, con omisión del procedimiento de entrega previsto en los artículos 83 y 84 del Decreto 2535 de 1993,38 incurrió en la conducta penal descrita en el artículo 414 del 36 El artículo 38 del Decreto 1798 de 2000 señala son faltas graves: 4.

Dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio y 20. Eludir el cumplimiento de las tareas que deba realizar de manera personal o la ejecución de las órdenes que se le impartan, lo mismo que no responder por el uso de la autoridad que se le delegue. 37 El artículo 44 de la Ley 734 de 2002 señala.

Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución o inhabilidad general para las faltas gravísimas dolosas o realizada con culpa gravísima. 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión para las faltas graves culposas. 4.

Multa, para las faltas leves dolosas y 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas. (…). 38«Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos: artículo 83. COMPETENCIA. Son autoridades competentes para incautar armas, municiones, explosivos y sus accesorios.: a) Todos los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública cuando se hallen en cumplimiento de funciones propias del servicio […]. […]

ARTÍCULO

84. INCAUTACIÓN DE ARMAS, MUNICIONES Y EXPLOSIVOS. La incautación procede en todos los casos en que se posea o porte un arma, munición o explosivo y sus accesorios sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en este Decreto. La autoridad que incaute está en el deber de entregar a su poseedor un recibo en que conste: Lugar y fecha, características y cantidad de elementos incautados (clase, marca, calibre, número y estado) nombres y apellidos, número del documento de identidad y dirección de la persona a quien se le incautó, cantidad de cartuchos, vainillas u otros elementos incautados, número y fecha del vencimiento del servicio, unidad que hizo la incautación, motivo de ésta, firma y posfirma de la autoridad que lo realizó. La autoridad que efectúa la incautación deberá remitir el arma, munición y explosivo y sus accesorios y el permiso o licencia al funcionario competente, con el informe correspondiente en forma inmediata (subraya fuera del texto).

PARÁGRAFO 1. El incumplimiento de lo aquí dispuesto, por parte de las autoridades se considerará como causal de mala conducta para efectos disciplinarios […]». 29 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CP,39 al cual se acude por remisión del numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, y no en los tipos disciplinarios de los numerales 4 y 20 del artículo 38 ibidem.40 En ese sentido, la Sala advierte con nitidez que la variación de la conducta no conllevó la vulneración del principio de congruencia ni la prohibición de la non reformatio in pejus puesto que la sanción impuesta por el ente disciplinario fue la de destitución a la luz de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, y acorde al acervo probatorio, el cual no es dable examinar en el marco del recurso extraordinario de revisión, la falta endilgada al recurrente fue la gravísima prevista en el numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000 por haber incurrido en el delito de prevaricato por omisión contemplado en el artículo 414 del CP. 41 Conforme a lo expuesto, no es dable afirmar que se empeoró la situación del recurrente, es decir que se afectaron los principios de congruencia y non reformatio in pejus, porque, como se dilucidó en esta providencia, el ente disciplinario competente para conocer el asunto le impuso la sanción de destitución, y en un examen probatorio que no es del ámbito de competencia del recurso extraordinario de revisión, consideró que dado que con su actuar omitió funciones propias de su cargo y vulneró la misión constitucional e institucional encomendada a la Policía Nacional, subsumió su actuar en la conducta disciplinaria prevista en el artículo 414 del CP al cual se acude por remisión del numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000.

Se enfatiza en que en el recurso extraordinario de revisión, no es dable valorar el material probatorio, como lo pretende el accionante, para desestimar la conducta en que incurrió y, en ese sentido, no es de recibo que esta corporación, en el recurso propuesto, revise la conexión entre los diferentes testimonios recibidos y la minuta de 39 Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años (subrayas fuera del texto). 40 El artículo 38 del Decreto 1798 de 2000 señala son faltas graves: 4.

Dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio y 20. Eludir el cumplimiento de las tareas que deba realizar de manera personal o la ejecución de las órdenes que se le impartan, lo mismo que no responder por el uso de la autoridad que se le delegue. 41 Artículo 37 del Decreto 1798 de 2000.

Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas, sancionables con destitución las siguientes: 3. Realzar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título doloso, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. 30 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co guardia y que se reexamine, de las transcripciones realizadas en la sentencia recurrida, que al mayor Jaime Ávila Ramírez y a los patrulleros Edwin Yesid Vaca Joya, Alexis Fontecha Campos y John Mario Rojas no les consta que el recurrente y su compañero hubiesen realizado alguna de las conductas señaladas dado que solo informaron que estaban en búsqueda de un arma y lo demás «lo oyeron», luego no eran testigos directos.

De otra parte, no se vulnera el principio de la doble instancia en tanto que como se narró, en virtud a la declaratoria de nulidad de todo lo actuado dispuesta el 3 de agosto de 2011 por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Facatativá, se ordenó la remisión del expediente al Consejo de Estado, previa advertencia de que se tenían como válidas las pruebas practicadas dentro del expediente, y la Sección Segunda, Subsección A avocó el conocimiento del asunto conforme al auto del 27 de enero de 2012.

En dicha providencia se señaló que en virtud de la declaratoria de nulidad dispuesta el 3 de agosto de 2011 por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Facatativá las decisiones sancionatorias proferidas por una autoridad del orden nacional que impongan la sanción de destitución son competencia del Consejo de Estado en única instancia.42, y por ese motivo, la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, avocó el conocimiento del asunto.43 Por esa circunstancia, es decir por la validez de las pruebas recaudadas que se dispuso en el auto que decretó la nulidad de todo lo actuado dispuesta el 3 de agosto de 2011 por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Facatativá y 42 Para el efecto se invocó el artículo 128 del CCA subrogado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el artículo 131 numeral 2 del CCA subrogado por el artículo 39 de la Ley 446 de 1998, el artículo 134 B numeral 2 del CCA adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, el auto de Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicación 11001-03-25-000-2010-00163-00 y el auto de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, del 18 de mayo de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 11001-03-25-000-2010-00020-00 (0145-2010).

Folios 435 a 440 ibidem. 43 En sustento de la decisión se indicó: «De conformidad con el reciente pronunciamiento de esta Sección, que consolidó la jurisprudencia en materia de competencia de la Corporación para conocer de sanciones disciplinarias administrativas, se concluyó que en aplicación de las previsiones consagradas en el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A., la misma es competente para asumir el conocimiento de los actos administrativos del orden nacional relacionados con sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio, con o sin cuantía. En tal sentido, y como en el presente caso se demandan entre otros, la nulidad de los fallos disciplinarios, proferidos por una entidad del orden nacional, es claro, que le corresponde a esta Corporación conocer la presente controversia en única instancia».

Folios 457 a 459 ibidem. 31 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que a su turno, implicó que el asunto fuera conocido por el Consejo de Estado en única instancia lo cual se dispuso a través del auto admisorio del 13 de noviembre de 2018, no es dable señalar que se impidió al accionante solicitar la práctica de pruebas.

En consonancia con lo anterior, no es dable afirmar que el Consejo de Estado, obró como operador disciplinario cuando consideró que el accionante incurrió en una conducta que condujo a la sanción de destitución que le fue impuesta, esto es, la prevista en el artículo 37 numeral 3 del Decreto 1798 de 2000 en concordancia con el artículo 414 del C.P., por cuanto en un análisis de los medios probatorios, los cuales no resulta pertinente controvertir en el recurso extraordinario de revisión, se consideró en el fallo recurrido que el accionante subsumió su comportamiento en las citadas normas, dado que omitió cumplir funciones propias de su cargo, como era la entrega de los elementos incautados al tenor de lo previsto en los artículos 83 y 84 del Decreto 2535 de 1993.

De lo expuesto se infiere que al momento de dictar la sentencia recurrida el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no incurrió en ninguna causal de nulidad y, por ese motivo, no prospera la causal. 2.3.3.2. De la causal prevista en el numeral 8 del artículo 250 del CPACA «ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.

Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada» En consonancia con lo anotado en párrafos precedentes, el Consejo de Estado sobre esta causal indicó que era necesario que se configuraran los siguientes elementos:44 Respecto a la causal de revisión prevista en el numeral 8° del artículo 250 del CPACA, esta Corporación ha indicado que es necesario que: i) existan dos sentencias contradictorias; ii) que la providencia contrariada constituya cosa juzgada, lo cual sucede en procesos en donde están involucradas las mismas partes, que versen sobre 44Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia del 8 de noviembre de 2021, radicación número: 76111-33-31-701-2010-00201-01(51617), actor: Hospital San José E.S.E. de Restrepo (Valle del Cauca), demandado: Juan Carlos Galindo Gómez y otros. 32 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el mismo objeto y se adelantan por la misma causa; y iii) que en el segundo proceso no se haya podido proponer como excepción la cosa juzgada.45 Así mismo, para comprender la citada causal hay que tener presente el alcance y los efectos que la ley procesal civil le da a la cosa juzgada en su artículo 30346, esto es, que se requiere la concurrencia de los siguientes elementos i) identidad de objeto, ii) identidad de causa e iii) identidad de partes.

En la misma línea, la Ley 1437 de 2011 regula los efectos de las sentencias en el artículo 189, así: […] La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes […].

Conforme a lo anotado, la parte recurrente sustenta la causal en la decisión emitida por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja, Delitos Contra la Administración Publica del 9 de junio de 2008 que ordenó la preclusión de la investigación adelantada en contra del accionante y del señor Javier Sequeda Hernández por la presunta comisión de la conductas punibles de peculado por apropiación y prevaricato por omisión de conformidad con lo previsto en el artículo 399 del CPP y, en consecuencia, revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a los sindicados mediante proveído del 14 de mayo de 2007.47 45 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 2 de abril de 2013, expediente 11001-03-15-000-2001-00118-01 (REV), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 46 “Artículo 303.

Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión”. 47 En dicha decisión, se ordenó además, devolverles las cauciones prendarias prestadas.

En algunos apartes de la determinación, se indicó lo siguiente: «(…) Los hechos a los que se contrae la instructiva tuvieron escenificación en horas nocturnas del 17 de octubre de 2002, cuando en desarrollo de un patrullaje policial sobre la vía panamericana que conduce hacia el corregimiento El Centro, municipio de Barrancabermeja, la tanqueta 23179 en que se movilizaba el Subteniente Haldo Leonardo Zambrano Rico al mando de personal de un Grupo Comando Operativo Especial -COPES- y tres integrantes de la Sijín, sufrió una avería que los obligó a detener la marcha, y de conformidad con el reporte oficial por él elaborado, instantes después fue advertido sobre un procedimiento que metros atrás estaba ocurriendo con un vehículo y unas armas, de modo tal que habiéndose dirigido hacia el lugar indicado, pudo observar antes que hiciese su arribo, que el subintendente Javier Sequeda le había dado vía libre a la motocicleta DT 125 con dos sujetos a bordo, obteniendo como respuesta de su parte al haberle interrogado sobre el asunto, que no había novedad alguna pues portaban una pistola 7.65 pero con el respectivo salvoconducto.

No obstante -prosigue su relato- al reanudarse el recorrido continúo con sus averiguaciones en procura de establecer lo realmente acontecido, y por conducto del patrullero Edwin Vaca Joya quien habló Sequeda Hernández, pudo verificar que éste y el PT Rafael Enrique Suárez Sarmiento habían incautado y tenían guardadas dos armas, ante cuya negativa para entregarlas se vio precisado a noticiar la situación (…) habiéndose dispuesto una minuciosa búsqueda por todo el sector aledaño, y minutos después es el propio subintendente el que 33 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala observa que el primer elemento para la procedencia de la causal, esto es, que existan dos sentencias contradictorias, no se configura en el caso sub lite, por cuanto la decisión penal implica una naturaleza diferente a la disciplinaria que se examina en el sub lite y, en ese orden de ideas, las autoridades penales tienen por finalidad proteger los bienes jurídicos tutelados, mientras que el juzgamiento disciplinario, atañe al cumplimiento del deber funcional que le corresponde cumplir a los servidores públicos.

En ese sentido, la potestad sancionatoria del Estado se origina por las actuaciones de autoridades de naturaleza diferente, para el caso, en primer lugar, de las autoridades penales a través de la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja, Delitos contra la Administración Pública de las autoridades penales y, en segundo lugar, por las autoridades disciplinarias mediante la Dirección General de la Policía Nacional y el Comandante de Policía de Santander, órganos que actuaron en el ejercicio de finalidades diferentes. 48 Como no se configuró el primer elemento de los señalados para que se configure la cosa juzgada, no resulta necesario examinar los restantes. 2.4.

De la condena en costas El recurso se tramitó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y, en ese orden de ideas, el asunto se rige por el artículo 188 del CPACA. el cual estatuye que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, en la actualidad Código General del Proceso. halla una pistola Browning´s con cartucho en la recámara pero sin proveedor, y con posterioridad el patrullero Alexis Fontecha Campos encontró una Smith&Wesson con cartucho (…) Con base en la situación anteriormente descrita, que les permitió inferir a sus superiores que Javier Sequeda Hernández y Rafael Enrique Suárez Sarmiento habían arrojado las armas para evadir su responsabilidad en un indebido trámite constitutivo de comportamiento omisivo de sus deberes funcionales como también de una ilícita apropiación de bienes (…)».

Folios (286 a 298 del cuaderno 3). 48 Como se indicó, los fines de las actuaciones penales consisten en la preservación de los bienes jurídicos, mientras que en el proceso disciplinario se pretende lograr la moralidad y la ética en el ejercicio de la actividad funcional de los servidores públicos. 34 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo previsto en el artículo 361 del CGP las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho, y solo habrá lugar a su imposición de acuerdo con el artículo 365 numeral 8 ibidem «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

En el caso concreto, la Sala advierte que no procede la condena en costas por concepto de expensas y gastos procesales porque no aparece demostrado en el expediente que la parte demandada hubiere incurrido en dichos pagos. La Sala encuentra que la gestión de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en este proceso es suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho a su favor a título compensatorio,49 en virtud de la actuación que realizó en condición de demandado reflejada en la contestación de la demanda, sumado a la naturaleza y duración de la causa procesal conforme a lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP.

Comoquiera que el proceso es de única instancia, la liquidación de costas será realizada por la Secretaría General, en consonancia con los parámetros señalados en el artículo 36650 del CGP. Igualmente, en virtud del numeral 4° del artículo 366 del CGP, para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Sobre el particular, el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 dispuso lo siguiente: 49 La Sala Veintisiete Especial de Decisión de esta Corporación con ponencia de la magistrada Rocío Araujo Oñate, en sentencia del 6 de agosto de 2019 precisó que «[…] la función de las agencias en derecho es la de otorgar a la parte vencedora una razonable compensación económica por la gestión procesal que realizó» […], radicado 15001-33-33-007-2017-00036-01, demandante: Yesid Figueroa García, demandado: municipio de Tunja, asunto: Revisión Eventual. 50 Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el Juzgado que haya conocido el proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.

El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o hacerla […]. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el tendrá en cuenta además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas […].6.

Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso». 35 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Artículo 2.

Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites. […] Artículo 5°.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: […] 9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Entre 1 y 20 S.M.M.L.V.51 […]» En ese orden de ideas, se fijarán las agencias en derecho en favor de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y a cargo del recurrente, en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente —SMMLV— a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. 3.

Conclusión La Sala concluye que el recurso extraordinario de revisión debe declararse infundado, toda vez que son insuficientes los argumentos jurídicos expuestos por la parte recurrente para analizar si la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 5 de octubre de 2017 se subsume en las causales de revisión previstas en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» y del numeral 8 ibidem «ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.

Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada». Procede la condena en costas a título compensatorio a favor de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. En mérito de lo expuesto, la Sala Veintiuno Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 51 Negrilla no original 36 Radicado: 11001-0315-000-2018-03964-00 (REV) Actor: Rafael Enrique Suárez Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A Primero. Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión promovido por el señor Rafael Enrique Suárez Sarmiento contra la sentencia del 5 de octubre de 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado11001032500020110050300 (1940-2011).

Segundo. Condenar en costas, por el componente de agencias en derecho al demandante y a favor de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia. Tercero: Fijar como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta decisión, la cual deberá incluirse en la liquidación de costas a cargo de la recurrente.

Cuarto: En firme esta providencia el expediente deberá regresar al despacho del magistrado ponente para la aprobación de las costas liquidadas por la Secretaría General del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Especial en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Aclaración de voto WILSON RAMOS GIRÓN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto MECG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.