w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: LUIS ANDRES TORRES RIVERA Demandado: BOGOTA D.C- SECRETARÍA DE EDUCACION DE BOGOTÁ. Tema: Disciplinario. Ley 1437 de 2011, SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ contra la sentencia del 2 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i. No. 0233 de 16 de abril de 2013 proferido por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá, por medio del cual se sancionó con destitución e inhabilidad general para el desempeño de funciones públicas por el término de 10 años al señor LUIS ANDRES TORRES RIVERA y ordenó la exclusión del escalafón de carrera. ii.

Resolución No.1890 del 9 de octubre de 2013 expedida por el Secretario de Educación Distrital por medio de la cual revocó Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 parcialmente el artículo 1º de la decisión administrativa No. 0233 de 2013 sancionando disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo por 240 días. iii.

Resolución No. 2202 del 5 de diciembre de 2013 con la cual el Secretario de Educación de Bogotá ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al demandante en la Resolución 1890 de 2013 expedida por el mismo. 2.1.2. A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) Se declare que la Secretaría de Educación Distrital debe restablecer los derechos del señor TORRES RIVERA y se ordene que pague el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos de la asignación básica correspondiente al cargo junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo el retiro hasta que sea reintegrado al cargo.

(ii) Indemnizar los perjuicios causados con ocasión de los actos acusados en su modalidad de daño material e inmaterial. (iii) El monto indemnizatorio debe actualizars e o corregirse monetariamente a fin de que se compensen los efectos de la pérdida de poder adquisitivo del dinero entre la época de la causación del daño y el pago efectivo.

(iv) Se ordene a la Secretaría de Educación Distrital el pago de intereses comerciales sobre la cantidad reconocida durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo o intereses moratorios después del término. 2.2. Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El señor LUIS ANDRES TORRES RIVERA fue nombrado como 1 Folios 77 al 88 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Director de Educación Media y Superior y Gerente del Proyecto “Jóvenes con mejor educación media y mayores oportunidades en la Educación Superior” 2.2.2 El docente Carlos Arturo Rodríguez Villalobos presentó queja por hechos presuntamente irregulares frente a la ejecución del Convenio de Asociación No. 813 de 2008. 2.2.3 Dicho convenio se celebró entre la Secretaria de Educación de Bogotá y la Universidad Agraria de Colombia, UNIAGRARIA, con una duración de 6 meses contados a partir de su celebración ( 25 septiembre de 2008) y se prorrogó por 3 meses más. 2.2.4 La forma de pago del convenio se pactó de manera sucesiva tal como consta en la cláusula novena.

El segundo desembolso correspondiente al 30% del valor del contrato se realizó el dí a 9 de diciembre de 2008. En ese mes se presentó el segundo informe por parte del representante de UNIAGRARIA, correspondiente al segundo pago. 2.2.5 Se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra del demandante, el día 25 de octubre de 2010 y el 13 de abril de 2012 se imputó cargos contra el investigado. 2.2.6 Se profirió decisión disciplinaria de primera instancia el 16 de abril de 2013 por violar el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, en relación con el ineficiente ejercicio de interventoría y/o control sobre la ejecución del Convenio No. 813 de 2008, toda vez que al parecer no exigió la entrega de varios de los productos esperados para efectuar el segundo desembolso al contratista y autorizó el segundo pago por valor de $22.500.000 a UNIAGRARIA, sin que a la fecha la universidad haya dado cumplimiento a la mayoría de obligaciones pactadas.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.3. Concepto de la violación. El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 2 y 29 de la Constitución Política. - Artículos 4, 5, 6, 13, 17, 19 de la Ley 734 de 2002.

Como concepto de violación señaló: (i) falsa y ausencia de motivación y (ii) desconocimiento del derecho de defensa y debido proceso. Falsa motivación. Adujo, en primer lugar que, la Secretaría de Educación Distrital, SED le dio a los motivos de hecho y derecho del acto demandado un alcance que no tienen al sostener que el deficiente ejercicio de la interventoría y/o control sobre la ejecución del Convenio 813 de 2008 se presentó por autorizar el segundo desembolso sin que UNIAGRARIA, hubiese cumplido con las obligaciones pactadas, incumpliendo sus funciones.

Lo afirmado desconoce que el convenio era de tracto sucesivo. Además, expresó que el numeral segundo de la cláusula novena del convenio se establecía que el segundo desembolso se realizaría una vez se aprobara el segundo informe por parte del interventor, por lo que la interpretación no puede hacerse de manera parcializada desconociendo el numeral tercero de la misma cláusula en la que se observa que las obligaciones no debían cumplirse a cabalidad en el segundo informe como quiera que había un tercer desembolso con la presentación del informe final.

Éste contemplaba el “registro de los aspectos contenidos en el segundo informe con mayor profundidad y avance.” Señaló que el diseño curricular, su validación y el informe financiero debían cumplirse a lo largo de la ejecución del convenio, por cuanto las características técnicas en desarrollo del objeto lo preveían así. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Expresó en segundo lugar, que a las pruebas relacionadas en la sanción se les dio un alcance que no tienen, por ejemplo, frente a la caracterización de los colegios se sostuvo se llev ó a cabo y no fue objeto de reproche.

En cuanto al diseño curricular se manifestó que solo se entregó su caracterización, lo que no es cierto, debido a que el autor del acto disciplinario no es experto técnico para señalar como está contemplado dicho diseño. Así mismo, sostuvo que también se le dio un alcance que no es a la validación del diseño curricular por pares académicos y de la comunidad educativa y frente al informe financiero manifestó que si el interventor realizó el acta de recibo a satisfacción no tiene por qué reprocharse el mismo.

En tercer lugar, afirmó que se le dio a los motivos de derecho del acto demandado un alcance que no tienen. El artículo 53 de la Ley 80 de 1993 establece la necesidad de la causación de un daño o perjuicio a la entidad, el cual no se configuró, pues no se pagó un mayor valor ni se rompió el equilibrio contractual. Por último, y en cuarto lugar, manifestó que el segundo informe contempla los avances que se debían presentar y no es cierto como lo señaló la SED que no contenían las características técnicas.

Ausencia de motivación. Sostuvo que los actos administrativos acusados no tienen motivación en relación con la ilicitud sustancial, entendiendo la SED que solo es el desconocimiento de la ley, sin tener en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C 818 de 2005. Aseguró que la antijuridicidad material debe acreditarse en el proceso, so pena de que no se configure la ilicitud sustancial, ni en los cargos ni en la sanción se determina la antijuridicidad por lo que se está violando los artículos 5, 13 y 19 de la Ley 734 de 2002.

Tampoco se configuró daño o perjuicio a la entidad como lo requiere Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, norma que se señaló violada en los cargos.

Desconocimiento del derecho de defensa y debido proceso. Afirmó que las decisiones disciplinarias no están motivadas para conocer sus fundamentos y poder ejercer el derecho de defensa. Por otra parte, sostuvo que en la sanción se estableció el presunto desconocimiento de la Ley 1474 de 2011 norma que no se encontraba vigente para la ocurrencia de los hechos, esto es el 9 de diciembre de 2008, cuando se efectuó el segundo desembolso. 2.4 Solicitud de medida cautelar Se solicitó junto con la demanda se decrete como medida cautelar la suspensión provisional de los actos acusados, la cual fue negada mediante auto del 28 de abril de 2015 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá.2 No se presentó recurso. 2.5.

Contestación de la demanda. La Secretaría de Educación Distrital por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 3,con fundamento en los siguientes argumentos: En relación con los tipos disciplinarios sostuvo que por lo general son abiertos, o sea que no es suficiente con la descripción típica sino que para estructurar la falta es necesario acudir a normas de carácter especial, esto se debe a que no es posible que el legislador contemple todas las conductas.

Bajo ese entendido indicó que, las normas disciplinarias tienen un 2 Folios 169 a 182 del expediente. 3 Folios 149 al 155 y 169 a 182 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 comportamiento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes a los cuales debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes.

En relación con el caso concreto manifestó que la Secretaría de Educación Distrital le endilgó dos cargos al señor TORRES RIVERA (i) el incumplimiento de varios de los requisitos que la ley impone en tratándose de la elaboración defectuosa o deficiente de los estudios previos para la contratación estatal al interior del Convenio 813 de 2008 y (ii) que como interventor del contrato “ tenía bajo su responsabilidad no solo la Dirección de Educación Media y Superior de la SED sino la gerencia del proyecto “JÓVENES CON MEJOR EDUCACIÓN MEDIA Y MAYORES OPORTUNIDADES EN LA EDUCACIÓN SUPERIOR” Se refirió a que se determinó como normas violadas el numeral 1 del artículo 34 y el numeral 34 del artículo 48 del Código Disciplinario Único; y se estableció como falta gravísima sancionando, en primera instancia, con destitución e inhabilidad para el desempeño de funciones públicas por 10 años, decisión que fue revocada mediante Resolución 1890 de 2013 proferida por el Secretario de Educación imponiéndole una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por 240 días.

Sostuvo que quedó demostrado que el demandante no ejerció adecuadamente el cargo de Director ni cumplió con las obligaciones como supervisor del Convenio 813 de 2008. Resaltó el informe de la Contraloría Distrital en el que da cuenta de la deficiente e irregular celebración del convenio, así como que estableció que no se entregó varios de los productos, situación que no fue desvirtuada.

Por otra parte, manifestó que el actor causó con su conducta un grave daño social y mal ejemplo para los servidores públicos de la entidad, toda vez que fue negligente al no verificar el cumplimiento Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 de las obligaciones del contratista.

Propuso las siguientes excepciones: (i) Legalidad de los actos acusados. Aseveró que los actos acusados se ciñeron estrictamente a las disposiciones legales vigentes y a la jurisprudencia. (ii) Inexistencia de falsa motivación y violación al debido proceso. Afirmó que en el proceso disciplinario se observó todas las ritualidades propias de este tipo de actuaciones y la conducta por la que se le sancionó se encuentra plenamente tipificada en el artículo 44 numeral 3 de la Ley 734 de 2002. 2.6.

Trámite de la acción. El proceso de la referencia fue adelantado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá quien antes de emitir fallo advirtió que carecía de competencia, razón por la cual mediante Auto 761 del 7 de julio de 2016 remitió por competencia el proceso a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Auto de 20 de febrero de 2017 avocó conocimiento y continuó el proceso en la etapa que se encontraba. 2.7. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 4 El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá indicó que la parte demandada no propuso excepciones previas y declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva y parcial de la demanda, en cuanto a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 2202 de 5 de diciembre 4 Folios 190 a 192 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 de 2013 expedida por el Secretario de Educación de Bogotá por tratarse de un acto de mera ejecución, no susceptible de control de legalidad.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado “de acuerdo con el contenido de la demanda y contestación” 2.8. La sentencia apelada 5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia del 2 de marzo de 2018 declaró (i) la nulidad de los actos acusados en la demanda y (ii) a título de indemnización ordenó a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá a pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el accionante por el tiempo que estuvo efectivamente separado del servicio y hasta la fecha en que debía ser reintegrado después de cumplirse el término de la suspensión. La decisión fue proferida con base en los argumentos que se resumen a continuación: Consideró que el demandante como interventor del Convenio 813 de 2018 no contrarió la finalidad de la ley disciplinaria, que es la prevención y la buena marcha de la gestión pública, así como el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, y por lo tanto, no se hacía merecedor de la sanción impuesta.

Además, sostuvo que de la lectura del artícul o 5 de la Ley 734 de 2002, se observa que el ilícito disciplinario se agota con la vulneración del deber funcional que afecta el correcto ejercicio de la función pública, sin justificación alguna. Revisado el informe del segundo desembolso no se encontraba completo, no obstante ello obedeció a circunstancias ajenas al contratista, UNIAGRARIA, 5 Folios 259 al 297 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 debido a la apatía de los profesores en algunos colegios beneficiados del convenio, lo que impidió que se cumpliera con los términos contemplados.

Por otra parte, manifestó que, si bien es cierto, el señor TORRES RIVERA para efectuar los pagos debía verificar el cumplimiento de las obligaciones pactadas, también lo es que, no solo debió observarse la contradicción entre la conducta y la norma, sino debió verificarse que aquella desconoció la finalidad para la cual se estableció ese deber.

En relación con el desconocimiento del derecho de defensa y el debido proceso, afirmó que el demandante hizo uso del derecho de defensa, fue escuchado en versión libre, presentó descargos e interpuso recursos contra el acto que le fue contrario, por lo que no se le vulneró derecho alguno. Ahora bien, en cuanto a que se le fijaron cargos con una norma que no se encontraba vigente para la época de los hechos, esto es, la Ley 1474 de 2011, consideró que no se vulneró el debido proceso como quiera que la falta estaba establecida en el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y al imputársele los cargos solo se hizo referencia al artículo 53 de la Ley 80 de 1993, que reg ulaba el ejercicio de la interventoría, norma modificada posteriormente por la Ley 1474.

Además, las responsabilidades respecto a la ejecución del contrato se encontraban contempladas en la cláusula décima del Convenio 813 de 2008, las cuales conocía plenamente el demandante y hacían parte de su deber funcional. En cuanto a la ausencia de motivación y falsa motivación, indicó que es contradictorio acusar de nulos los actos por falsa motivación y a la vez sostener que se carece de la misma.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Frente a la ausencia de motivación el Tribunal encontró que se expusieron los motivos de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión y en virtud de ello se impuso la sanción. Argumentó además que, los actos demandados están viciados de nulidad por falsa motivación porque no está debidamente probada la afectación sustancial, puesto que el incumplimiento de los deberes del actor, que fue lo que sirvió de base para la imputación de la falta, no fue debidamente acreditado dentro del proceso.

En el caso concreto, encontró que el señor TORRES RIVERA debía autorizar los pagos al contratista en las fechas establecidas y a sí lo hizo y su obligación principal era lograr que el convenio se ejecutará a satisfacción, tal como se efectuó, tan es así que el producto final se entregó conforme se previó en el convenio. De las pruebas aportadas estableció que para el segundo desembolso estaba previsto que se debía incluir en el informe cuatro aspectos: (i) caracterización y selección de los colegios,(ii) diseño curricular de los mismos (iii) validación del diseño curricular por parte de pares académicos y centros educativos e (iv) informe financiero de los desembolsos.

El informe presentado contenía entre otros, (i) el proceso de selección de los 4 colegios beneficiarios, (ii) el trabajo que desarrollo con cada uno de ellos y (iii) los avances de la caracterización. Concluyó que, aunque no se hacía referencia expresamente al diseño curricular no implica que se haya incumplido por parte de UNIAGRARIA de manera injustificada, toda vez que esta responsabilidad fue ajena al demandante y al contratista, y obedeció a que algunos colegios no se encontraban dispuestos a ofrecer la colaboración que se requería para dar cumplimiento al objeto del convenio.

Esta circunstancia está corroborada por (i) la visita de la Oficina de Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Control Interno Disciplinario en la que se encontró que un docente criticaba el proyecto, (ii) la respuesta del Rector del Colegio Ofelia Uribe de Acosta en la se tiene que en las visitas realizadas el quejoso Carlos Arturo Rodríguez con sus intervenciones no permitía avanzar y (iii) las declaraciones rendidas en el proceso disciplinario en las que se estableció que algunos colegios obstaculizaron el trabajo del contratista, hubo resistencia de los maestros e incluso impidieron el acceso de los asesores a los colegios, generando demoras en la ejecución del convenio.

Por lo que, a pesar de las dificultades se demostró que se cumplió satisfactoriamente con los productos exigidos por el convenio, tan es así que una vez liquidado el mismo se suscribió un nuevo convenio con UNIAGRARIA para dar continuidad al anterior. Además, el convenio fue culminado satisfactoriamente alcanzando el objeto previsto. Por lo expuesto, el a quo no encontró que la conducta del demandante hubiera producido afectación sustancial de sus deberes funcionales, pues la condición para que opere la misma es que sea afectada sin ninguna justificación y se demostró, que si bien, el segundo desembolso se realizó sin que se haya cumplido lo contemplado de manera específica en el convenio no fue responsabilidad del demandante ni del contratista.

Además, como consecuencia del segundo desembolso no se ocasionó para la demandada ningún perjuicio, prueba de ello es que el convenio culminó satisfactoriamente. Finalmente, como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos ordenó pagar a la Secretaría de Educación a título de indemnización los salarios y prestaciones dejados de percibir por el accionante por el tiempo que duró separado del servicio y hasta la fecha de reintegro, después de cumplirse el término de suspensión. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 En cuanto a los perjuicios morales sostuvo que no fueron demostrados y por lo tanto, no ordenó su pago. 2.9. Recurso de apelación. La apoderada de la parte demandada apeló6 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Manifestó que se aparta de la decisión adoptada en primera instancia, por no compartir el análisis efectuado en las consideraciones cuando afirma que: “ Por lo expuesto, no encuentra la Sala que la conducta del señor LUIS ANDRES TORRES RIVERA hubiera producido afectación sustancial de sus deberes funcionales, pues la condición para que opere la misma, precisamente es que ese deber funcional sea afectado sin ninguna justificación y, contrario a ello, como se pudo determinar en esta providencia, si bien el segundo desembolso se realizó sin que se hubiera cumplido en manera total lo especificado en el convenio, ello no fue responsabilidad del contratista ni del señor LUIS ANDRÉS TORRES RIVERA, sino de los propios colegios beneficiarios, pertenecientes al Distrito, que era la entidad contratante.

Además, que como consecuencia de ese desembolso no se produjo para la entidad demandada perjuicio de ningún tipo, toda vez que el valor estipulado fue el que efectivamente se canceló y en la fecha correspondiente cumpliendo el demandante así con sus funciones, prueba de ello es que el convenio concluyó satisfactoriamente.” Sostuvo que está demostrado que el demandante no ejerció adecuadamente el cargo de Director de Educación Media y Superior de la SED así como sus obligaciones de supervisor del Convenio 813 de 2008 y que con su conducta ocasionó un grave daño social y mal ejemplo a los servidores públicos de la entidad, y que existe material probatorio suficiente que tipifica la conducta del disciplinado.

Por ello, manifestó que existe plena certeza de la responsabilidad, por cuanto la conducta es típica, antijurídica y culpable. 6 Folios 300 al 302 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 En relación con el cargo de falsa motivación adujó que la decisión se encuentra suficientemente motivada y tiene apoyo en las pruebas allegadas en la actuación disciplinaria.

Expresó que, en cuanto a la violación del derecho de defensa y debido proceso deberá igualmente desestimarse porque no se encuentra motivo que conlleve a la nulidad de la actuación 2.10. Alegatos de conclusión en segunda instancia. El apoderado del demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio7. III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandada en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con falsa motivación. 7 De conformidad con la constancia secretarial que obra a folio 344 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Con el anterior fin, deberá analizarse: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios;

(ii) la causal de nulidad de falsa motivación y (iii) el análisis sustancial del caso concreto. 3.3. Marco normativo y Jurisprudencial. 3.3.1 Control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 9 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría Gener al de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motiva do.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 10. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según 10 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacion ales de la OIT ratificados por Colombia.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 lo ordenan el artículo 170 del CCA 11 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA12, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 13.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional 14 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 15, debe «extremar las precauciones» para la 11 Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 12 Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 13 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que pe rmite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la le y no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 14 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editoria l Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. 15 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier «excepción que encuentre probada» (art. 187 CPACA).

Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 16. 3.4.2. Falsa motivación. El articulo 137 del CPACA establece como causal de nulidad de los actos administrativos la “falsa motivación” del mismo.

La motivación de los actos administrativos se ha entendido como la exposición de las razones de hecho y derecho que fundamentan la decisión tomada por la administración. Ahora bien, en oposición a la debida motivación se presenta la falta y la falsa motivación. La primera, se refiere a la inexistencia absoluta de consideraciones de hecho y de derecho y la segunda, hace alusión al yerro en la escogencia o determinación de los motivos.

Es decir, al analizar la realidad fáctica y/o jurídica ésta difiere de la contenida en el acto administrativo. 16 Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe insp irar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones qu e se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Así las cosas, esta Subsección ha entendido que los elementos para que se configure el vicio de la falsa motivación son:17 “Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;

(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]” 3.5 Análisis sustancial del caso concreto.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, por cuanto no está probado que la conducta del demandante hubiera producido afectación sustancial de sus deberes funcionales. Por su parte, la Secretaría de Educación del Distrito en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia manifestó que los actos demandados no sólo se encuentran ajustados a derecho sino que existe material probatorio suficiente que demuestra la tipicidad de la conducta disciplinaria del funcionario TORRES RIVERA que ameritó la sanción impuesta. 3.5.1 Hechos probados.

La Sala para resolver el problema jurídico formulado tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos: a) Vinculación laboral del demandante. 17 C.E. Sec. Segunda. Subsección A. Sent. 11001 -03-25-000-2012-00317-00 (1218-12), mar. 17/2016.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 De acuerdo con la certificación expedida por la Oficina de Personal, Grupo Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación Distrital, el 22 de abril de 2014 el señor LUIS ANDRES TORRES RIVERA, se encontraba vinculado como docente en propiedad desde el 1 de marzo de 1977 y ejercía para la fecha de la expedición de la constancia el cargo de RECTOR XIV en IED INSTITUTO TÉCNICO INTERNACIONAL. 18 b).

Actuaciones del proceso disciplinario. (i) Queja presentada. El señor Carlos Arturo Rodríguez Villalobos presentó derecho de petición el 15 de septiembre de 200919 ante la Personería Distrital, mediante el cual solicitó adelantar investigación al Convenio 813 de 2008 por presunto incumplimiento del mismo y de las funciones de la interventoría. El 29 de septiembre de 2009 20 radicó ampliación de la queja y aportó algunas pruebas.

El Personero Delegado mediante Auto 1144 del 9 de noviembre de 200921 remitió la queja presentada a la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Secretaría de Educación Distrital bajo el radicado ER-39507-09, para que adelante el proceso. En diligencia llevada a cabo el 7 de abril de 2010 22 por la Oficina Asesora de Asuntos Disciplinarios el quejoso manifestó que los incumplimientos del convenio a su juicio se dieron en relación con los numerales 3, 4, 5,6 y 8 de la cláusula 5 del Convenio.

Al respecto sostuvo: “PREGUNTADO: Concrétele al Despacho cuales han sido los incumplimientos de cláusulas que a su juicio se han 18 Folio 6 del expediente. 19 Folios 2 y 3 CD-1 20 Folio 4 CD-1 21 Folios 20 al 22 C-1 22 Folios 27,28 y 29 CD-1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 dado en la ejecución del Convenio No. 813.

CONTESTÓ: En la cláusula 5 relacionada con numeral 3 (….) Este numeral presumo que ha sido incumplido porque nunca conocimos el comité técnico ni el acompañamiento de la SED. El numeral 4 (.) se incumplió porque no conocimos ningún instrumento, ninguna recomendación para que se cumplieran con idoneidad el objetivo convenido lo digo porque el contratista utilizó instrumentos inducidos para generar a su favor el objeto del convenio, es decir aplicaron una encuesta donde se le preguntaba a los estudiantes si querían Química, Biología o Ciencias naturales( ).

Esta encuesta se le aplicó a 50 estudiantes no fue a todos. Digo que es inducida porque si solamente van hablar de Biología o área de ciencias es un instrumento inducido. (…)5.Realizar seguimiento y cuando se requiere acompañar el proceso en los colegios oficiales Distritales participantes para evaluar la ejecución del objeto y del impacto del programa.

El acompañamiento no se ha realizado (…) 6. Revisar los informes presentados por la Universidad y proponer recomendaciones. Presumo que no existe tal revisión ( ) El numeral 8. Exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto del contrato. ( )” (ii) Auto de apertura de indagación preliminar. El 25 de octubre de 201023, el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la SED abrió la investigación disciplinaria contra el señor LUIS ANDRES TORRES RIVERA y ordenó practicar pruebas.

La apertura se fundamentó en “se predica un deficiente ejercicio de interventoría”. (iii) Diligencia de versión libre del señor LUIS ANDRES TORRES RIVERA. El día 24 de noviembre de 2010 24 el señor Torres Rivera rindió versión libre. (iv) Pliego de cargos. Mediante Auto 037 de 201225, el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la SED, formuló dos cargos contra el señor TORRES RIVERA en su condición de Gerente del Proyecto “Jóvenes con mejor Educación Media y Mayores Oportunidades en educación Superior” e interventor del convenio 813 de 2008: Primer cargo: “..realización presuntamente irregular durante los meses de agosto y septiembre de 2008, de los estudios previos que sirvieron para la suscripción del Convenio 813 de 2008, (…) toda vez que al parecer omitió hacer un análisis de los fundamentos jurídicos que sustentaban el tipo de convenio 23 Folios 35 al 40 CD-1 24 Folios 53 al 59 CD-1 25 Folio 210 CD- 15 (Folios 161-199) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 que se debía emplear, dejó de hacer un examen de las variables que soportan el valor estimado del mismo y tampoco gestionó la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles que con ocasión de este convenio se debían precaver.” Segundo cargo: “ el deficiente ejercicio de la interventoría y/o control sobre la ejecución del Convenio 813 del 25 de septiembre de 2008, (…) toda vez que, al parecer no exigió la entrega de varios de los productos para efectuar el segundo desembolso al contratista y sin embargo, el 9 de diciembre de 2008 autorizó el segundo pago por valor de $ 22.500.000 pesos a UNIAGRARIA, sin que a la fecha la Universidad hubiera dado cumplimiento a la mayoría de las obligaciones contractuales pactadas para proceder al mismo.” (v) Descargos.

El 17 de mayo de 2012 la apoderada del demandante26 presentó descargos. (vi) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 16 de abril de 2013, el Jefe (E) de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la SED profirió decisión de primera instancia No. 023327, mediante el cual sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general para el desempeño de funciones públicas por el término de 10 años y la exclusión del escalafón de docente al señor LUIS ANDRES TORRES, con fundamento sólo en el segundo cargo formulado en el pliego de cargos, toda vez que el primer cargo no fue objeto de la denuncia y conforme al principio de congruencia no podía extenderse a hechos diferentes.

(vii) Recurso de apelación. La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación 28 contra la decisión de primera instancia. (viii) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El Secretario de Educación de Bogotá D.C mediante Resolución 1890 del 9 de octubre de 2013 29 resolvió el recurso de apelación interpuesto, revocando parcialmente el artículo 1º del acto No. 0233 de 2013 y sancionando 26 Folios 210 CD-16 (6-31) 27 Folios 8 al 66 del expediente. 28 Folios 210 CD-27 ( Folios 5 al 16 y 19 al 22) 29 Folios 67 al 74 expediente Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 disciplinariamente al señor TORRES RIVERA con suspensión en el ejercicio del cargo de 240 días. (ix) Acto administrativo que da cumplimiento a la decisión disciplinaria.

El Secretario de Educación de Bogotá D.C mediante Resolución 2202 del 5 de diciembre de 2013 30 ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor LUIS ANDRES TORRES RIVERA a través de la Resolución 1890. de 2013. Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. A continuación, se muestra la congruencia existente entre los cargos formulados en el auto de pliego de cargos y el definido en los actos administrativos sancionatorios demandados.

Auto 037 de 2012 Pliego de cargos Decisión disciplinaria de primera instancia proferida 16 de abril de 2013 Decisión disciplinaria de segunda instancia proferida el 9 de octubre de 2013 Primer cargo: Realización presuntamente irregular durante los meses de agosto y septiembre de 2008, de los estudios previos que sirvieron para la suscripción del Convenio 813 de 2008, toda vez que al parecer se omitió hacer (i) un análisis de los fundamentos jurídicos que sustentaban el tipo de convenio, (ii) el examen de las variables que soportan el valor estimado del mismo y tampoco (iii) gestionó la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles.

Segundo cargo: Deficiente ejercicio de la interventoría y/o control sobre la ejecución del Convenio 813 de 2008, toda vez que, al parecer no exigió la entrega de varios de los productos para efectuar el segundo desembolso al contratista y autorizó el 9 de diciembre de 2008 el segundo desembolso sin que la Universidad hubiera dado cumplimiento a la mayoría de las obligaciones contractuales pactadas.

Primer cargo: Se desestimó. Segundo cargo: el mismo que se formuló en el auto 037 de 2012. Primer cargo: No existe pronunciamiento por haber sido absuelto el disciplinado en primera instancia. Segundo cargo: el mismo que se formuló en el auto 037 de 2012. 30 Folios 75 y 76 del expediente disciplinario. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 Normas violadas con la conducta Primer cargo: numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, artículo 355 de la Constitución Política y parágrafo 2 del artículo 1 del decreto 1403 de 1992.

Segundo cargo: numeral 48 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, artículos 53 de la Ley 80 de 1993, 82 de la Ley 1474 de 2011,Convenio 813 de 2008, cláusulas novena y décima. Normas violadas con la conducta: las mismas del auto 037 de 2012 para el segundo cargo. Normas violadas con la conducta: Artículos 43 numeral 9, 44,45 y 46 de la Ley 734 de 2002.

Calificación de la falta y forma de culpabilidad: las dos faltas fueron calificadas como gravísimas. Calificación de la falta y forma de culpabilidad: la falta fue calificada como gravísima a título de culpa gravísima. Calificación de la falta y forma de culpabilidad: las falta fue calificada como gravísima a título de culpa grave.

Decisiones sancionatorias Destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años para ejercer cargos públicos. Suspensión en el ejercicio del cargo de 240 días. A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados. 3.5.2. Falsa motivación de los actos acusados. En relación con el vicio de nulidad de falsa motivación, el actor sostuvo que se les dio un “alcance que no tienen” a los motivos de hecho y de derecho; y a las pruebas aportadas.

Para el a quo los actos administrativos acusados adolecen de falsa motivación, por cuanto no está debidamente probada la afectación sustancial en razón a que no se encuentra acreditado el incumplimiento de los deberes del señor TORRES RIVERA. Para el apelante los actos administrativos no solo están motivados sino que se fundamentan en las pruebas allegadas a la actuación disciplinaria, existiendo coherencia con la decisión que se tomó. Frente a este punto, es necesario inicialmente analizar si se encuentra probado que la conducta del actor se subsume en la Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 descripción legal de la conducta disciplinable por la cual fue sancionado. Como se aprecia en la decisión de primera instancia, el segundo cargo imputado al demandante lo fundamenta el operador disciplinario en la violación del numeral 34 artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y para “integrar la proposición jurídica completa se hizo referencia a las normas que regulan la interventoría… y a las cláusulas novena y décima del contrato…” Así las cosas, el operador integró la proposición jurídica con el artículo 53 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1474 de 2011.

El artículo 48 numeral 34 de la Ley 734 de 2002 vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, era claro en establecer la falta disciplinaria: “ARTÍCULO

48. FALTAS GRAVÍSIMAS Son faltas gravísimas las siguientes: (…) “No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.(…)” Por su parte, el texto del artículo 53 de la Ley 80 de 1993 vigente para la ocurrencia de los hechos disponía: “ARTÍCULO

53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría ”.

Además, la proposición jurídica también se integró con la cláusulas novena y décima del convenio 813 de 200831, las cuales disponen: 31 Folio 210 CD 3 (folios 46 al 58) Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 “NOVENA.- FORMA DE PAGO.

El valor del contrato será cancelado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN al Contratista mediante pagos realizados por el Sistema Automático de Pagos S.A.P., en la cuenta indicada por él en su propuesta así: 1. Un primer desembolso correspondiente al 35% del valor total del contrato y equivalente a VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE, $26.250.000,00 a la presentación y aprobación por parte del interventor del contrato del p rimer informe de avance, el cual deberá contener: Plan de trabajo con la proyección de acciones detallada (sic) y contemplada para el desarrollo del acompañamiento con cada colegio, relación de actividades realizadas con los colegios oficiales participantes contenidas en el plan de trabajo y cronograma que el contratista deberá entregar a la Secretaría de Educación Distrital para su aprobación. 2.

Un segundo desembolso correspondiente al 30% del valor total del contrato y equivalente a VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE $22.500.000,00 a la presentación y aprobación por parte interventor del segundo informe de avance, el cual deberá contener: a) Caracterización y selección de colegios participantes en el proyecto; b) Diseño curricular de los colegios participantes en el proyecto para el desarrollo de la media especializada en ciencias naturales; c) Validación del diseño curricular por parte de pares académicos y la comunidad educativa de cada uno de los colegios; d) Informe financiero de los desembolsos. 3.

Un tercer y último desembolso correspondiente al 35% del valor total del contrato y equivalente VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE, $26.250.000,00 a la presentación y aprobación por parte del interventor del informe final, el cual deberá contener: a) Registro de los aspectos contenidos en el segundo informe con mayor profundización y avance; b) Desarrollo y proyección de perfiles ocupacionales de egreso del área de especialización de la media, con base en la revisión y e l estudio de las necesidades y principales tendencias del sector productivo; c) Definición del perfil de ingreso de los estudiantes (vocacional) y de egreso de los estudiantes vinculados al proyecto de media especializada en el área de ciencias naturales; d) Ruta de trabajo y definición de acciones concretas que llevaran a cabo los colegios para la transformación pedagógica y los perfiles ocupacionales de egreso; e) Elaboración del material de divulgación del proyecto; f) propuesta de acciones para la imple mentación del modelo de los como oferta para los jóvenes del distrito capital g) Informe financiero de los desembolsos.

El pago, previa presentación de la correspondiente factura o documento equivalente, con informe de ejecución y recibido a satisfacción, quien deberá verificar el cumplimiento en el pago de los aportes a la Seguridad Social Integral. Para el pago el Contratista radicará en la Secretaría de Educación la factura junto con los soportes y FURC debidamente diligenciado.

(Resaltado fuera del texto)” Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 DECIMA.- CONTROL SOBRE LA EJECUCIÓN: La responsabilidad respecto de la ejecución del presente contrato estará a cargo de la Gerencia de la Unidad de Educación Superior de la Secretaria de Educación del D.C. o quien designe por escrito e informe oportunamente a la Subdirección de Contratos, será la persona que ejercerá el control y vigilancia de la ejecución del contrato.

Este representará a la entidad y por su conducto se tramitarán todas las cuestiones relativas a su desarrollo y será quien certifique la ejecución del contrato; sus funciones, además de las que determine la ley y los respectivos reglamentos serán las siguientes: a) Hacer cumplir a cabalidad con las condiciones pactadas en el presente Contrato, las cuales solamente podrán ser modificadas previo cumplimiento del trámite dispuesto para tal fin por la Subdirección de Contratos, según el procedimiento establecido y una vez se alleguen los documentos pertinentes. b) Elaborar las actas de recibo mensual y producir los informes requeridos para soportar los pagos que deba efectuar la Secretaría de Educación del D.C. c) Exigir al Contratista la ejecución idónea y oportuna del contrato. d) Autorizar los pagos al Contratista, previo ingreso al Almacén en los caso (sic) que sea requerido y verificación sobre el cumplimiento en el pago de aportes a la Seguridad Social Integral y Parafiscales por parte del Contratista, acorde con el valor del Contrato, la propuesta, la disponibilidad y el registro presupuestal que amparan la contratación, e indicar en forma motivada los descuentos que por multas deban ser efectuados. e) Remitir oportunamente a la Subdirección de Contratos las actuaciones resultantes de la ejecución contractual. f) El Interventor exigirá al Contratista el cumplimiento del pago de los aportes frente a los sistemas de salud, pensiones, riesgos profesionales y aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación Familiar a que haya lugar duran te el periodo de ejecución contractual, requisito sin el cual no se tramitara el respectivo pago. g) Responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del Estatuto de Contratación Administrativa. h) Dar aplicación a la Resolución 3616 del 1 de diciembre de 2003, emanada de la Secretaria de Educación del D. C. y las que la complementen o modifiquen” ( las Negrillas son para destacar la parte de las normas y cláusulas que se consideran presuntamente vulneradas)” Así las cosas, si bien es cierto, la Ley 1474 de 2011 no se encontraba vigente para la fecha de los hechos, es decir, para el 9 de diciembre de 2008 fecha en la que se realizó el segundo desembolso, y no podía señalarse como violada, también lo es que la falta disciplinaria se encontraba establecida en el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, las cláusulas novena y décima Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 del convenio; y el artículo 53 de la Ley 80 de 1993 al cual se hacía expresa remisión en la cláusula décima del Convenio 813 de 2008.

La Corte Constitucional al respecto de la tipicidad en materia disciplinaria ha sostenido: “el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables;

(…) También se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del tipo disciplinario por el hecho de que asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos.”32 El cargo imputado al señor TORRES RIVERA por el que fue sancionado en la decisión disciplinaria de primera instancia se resume en que “ no exigió la entrega de varios de los productos para efectuar el segundo desembolso al contratista y autorizó el 9 de diciembre de 2008 el segundo desembolso sin que la Universidad hubiera dado cumplimiento a la mayoría de las obligaciones contractuales pagadas” y con ello vulneró los deberes contemplados en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 numeral 34 de no exigir, como interventor, los servicios adquiridos por la entidad estatal, el artículo 53 de la Ley 80 de 1993 y las cláusulas novena y décima del convenio 813 de 2008.

Además se señaló que en relación con el primer producto de la caracterización y selección de los colegios no sería materia de reproche, por cuanto fue entregado. Así las cosas, los productos que debía entregar UNIAGRARIA con el segundo informe según lo estipulado en el convenio eran los siguientes, reiterando que frente al contemplado en el literal a) no existe reproche: 32 T-565-05 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 a.) Caracterización y selección de los colegios participantes en el proyecto. b.) Diseño curricular de los colegios participantes. c.) Validación del diseño curricular por parte de los pares académicos y la comunidad educativa. d.) Informe financiero de los desembolsos.

En el expediente aparecen probados los siguientes hechos: (i) El demandante ostentaba la calidad de interventor del Convenio 813 de 2008: - Hecho aceptado en la versión libre rendida el 24 de noviembre de 2010 33al preguntársele sobre si “EJERCIÓ LA LABOR DE INTERVENTORIA EN ESTE CONTRATO.- CONTESTO.- “ Efectivamente así aparece en el convenio aunque debo precisar que designé a la profesional CLAUDIA ALEXANDRA LOPEZ DUARTE para que ejerciera la vigilancia y supervisión de la ejecución de las obligaciones pactadas en cumplimiento del convenio, esto para facilitar ese seguimiento(…) Sobra advertir que naturalmente mi obligación estuvo siempre ligado (sic) al conocimiento del desarrollo del convenio mediante la presencia directa en algunos comités técnicos y la lectura de los informes que debía presentar UNIAGRARIA sobre el desarrollo del convenio.“ - Acta de iniciación del Convenio 813 de 2008 suscrita el 2 de octubre de 200834 por el demandante en calidad de interventor.

(ii) En relación con los productos no exigidos por el interventor al efectuar el segundo desembolso previsto en el Convenio 813 de 2008 y que se refieren específicamente a los mencionados en el numeral 2 literales b, c y d de la cláusula novena del citado convenio, obra en el expediente, entre otras pruebas: 33 Folio 210 CD-1 (folios 53 al 5 34 Folio 210 CD-3 (folio 35) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 - Acta de interventoría No. 2 35 suscrita por el demandante en su calidad de interventor y el contratista en el que se certifica que “las actividades asignadas al contratista, fueron ejecutadas a satisfacción y de conformidad con lo estipulado en la orden..” “SEGUNDO INFORME DE AVANCE PROYECTO EDUCACIÓN MEDIA ESPECIALIZADA ÉNFASIS CIENCIAS NATURALES (..)36” presentado por el contratista UNIAGRARIA.

Como objetivo general del informe se consigna el de “Presentar los resultados parciales de las actividades ejecutadas con corte al 2 de diciembre de 2008..” y como objetivos específicos los de (i) Marco teórico que justifica la profundización en Ciencias Naturales, (ii) Selección de colegios participantes en el proyecto. Se seleccionaron 4 Colegios (i) Brasilia Usme, (ii) Miguel Antonio Caro, (iii) Nuevo Horizonte y (iv) Ofelia Uribe de Acosta y (iii) Avances en la caracterización general de los colegios participantes, presentadas en los formatos elaborados por UNIAGRARIA para tal fin.” - En los descargos presentados por la apoderada del demandante 37 se afirma: sobre el literal b) “ manifiesto que es apresurado por decir lo menos, pretender que en los primeros 4 meses, se construya un nuevo currículo, que pretenda la implementación de actividades…” “ literal c) insisto que es una actividad que se realizó al finalizar la ejecución del convenio por cuanto es el resultado esperado…”literal d) El acta de interventoría efectivamente contiene la información reseñada en el libelo, sin embargo debe destacarse que dicho informe era del resorte y obligación de la IES contratada por cuanto debe indagarse a esa entidad acerca de la información” - Acta de visita del 22 de julio de 2009 38 de funcionarios de la Contraloría Distrital al Colegio Miguel Antonio Caro, en la que la Coordinadora Académica y algunos docentes responden que se presentó la propuesta curricular hasta el 20 de abril de 2009.

“ Ellos solamente presentaron una propuesta curricular 35 Folio 210 CD-3 (folios 30 y 31) 36 Folio 210 CD-4 (Folios 7 al 88) 37 Folio 210 CD-27 (Folios 77 a 97) 38 Folio 210 CD-2 (Folio 60 ) Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 el 20 de abril de 2009, la cual debía ser analizada por los maestros…” - Acta de visita No. 7 al Colegio Ofelia Uribe 39 por parte de UNIAGRARIA el 3/02/2009 en el que se deja constancia de que se va a “comenzar la revisión del currículo…” - Acta de visita No. 3 del 3 de febrero de 2009 40 al Colegio Brasilia Usme realizada por UNIAGRARIA en el que se refiere como objetivo de la visita “ Tener el primer acercamiento entre los docentes del colegio y uniagraria con el fin de empezar a concertar ideas para la formulación del nuevo curriculo·” - Alegatos finales presentados por la apoderada del demandante dentro del proceso disciplinario 41 en el que manifiesta “ Por tanto los informes parciales para el segundo pago se refieren a los avances de la caracterización de las instituciones adscritas al Programa, los cuales tienen que ver con la elaboración de documentos de cada institución educativa que contienen ” Frente al producto del diseño curricular se tiene que en el segundo informe presentado por la Universidad no se hace ni siquiera referencia a este entregable y en los descargos rendidos por el demandante acepta que no era posible realizarlo dentro de los primeros 4 meses.

Además, obra prueba de que tres de los colegios seleccionados manifestaron: (i) Miguel Antonio Caro que la propuesta fue entregada en abril de 2009, (ii) el Colegio Ofelia Uribe la actividad de diseño se iba a comenzar sólo hasta febrero de 2009 y (iii) el Colegio Brasilia en febrero de 2009 se realizó la primera reunión para definir el currículo, es decir, todos coinciden en que se comenzó la actividad después de presentado el segundo informe por UNIAGRARIA 39 Folio 210 CD-22 (folios 223 y 224) 40 Folio 210 CD-15 (folios 18 al 21) 41 Folio 200 al CD-26 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 En relación con la validación de que trata el literal c) de la cláusula 9 del convenio tampoco se efectuó, por cuanto ni siquiera existía a la fecha del segundo informe el diseño curricular y el accionante acepta que fue entregado al finalizar la ejecución del convenio.

Por último, frente al informe financiero establecido en el literal d) de la cláusula novena del convenio en el segundo informe presentado por la Universidad no presenta ninguna información al respecto y en los descargos se afirmó por la apoderada del demandante que era una actividad correspondiente a la entidad. Conforme con todo lo anterior, es claro que la Universidad en el segundo informe no entregó los productos contemplados en la cláusula novena del convenio para que procediera el segundo desembolso.

“ARTÍCULO

48. FALTAS GRAVÍSIMAS Son faltas gravísimas las siguientes: (…) “No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.” Ahora bien, el demandante sostiene que el cumplimiento de dichos productos debía efectuarse con el informe final, por ser una obligación de tracto sucesivo, como estaba previsto en la cl áusula novena numeral 3 del convenio que disponía debía contener el “Registro de los aspectos contenidos en el segundo informe con mayor profundización y avance”.

(negrilla fuera de texto). Si bien se puede aceptar que los productos no se hubieren entregado de manera completa, no es de recibo que no existiera un progreso frente a ellos, toda vez que, la cláusula contempla una “mayor” ampliación, pero parte del supuesto que con el segundo informe se presentó un anticipo del producto. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 De otro lado, obra en el plenario el Acta de Interventoría No. 2 42 del 9 de diciembre de 2008 suscrita por el demandante en el que certifica que las actividades asignadas al contratista fueron ejecutadas a satisfacción y autoriza el pago dando cumplimiento a la forma de pago pactada, información que se consigna también en el acta de liquidación del Convenio de Asociación 43 813 de 2008 en el que consta que con Acta de interventoría No. 2 se autorizó el pago de $22.500.000.

Conforme con todo lo anterior, de las pruebas citadas obrantes en el expediente se establece que el actor realizó el segundo desembolso sin verificar que las actividades determinadas en la cláusula novena numeral 2 literales b, c y d del Convenio 813, no se cumplieron, pese a que en el acta de interventoría certificó que fueron ejecutadas a satisfacción. Por lo que la conducta del demandante se subsume en el tipo disciplinario del numeral 34 artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Establecido lo anterior, debe precisarse que no basta con que la acción u omisión se adecue al tipo disciplinario sino que se requiere de la infracción sustancial del mismo, es decir que, atente contra el buen funcionamiento del Estado y sus fines, la satisfacción del interés general; y los principios de la función pública. En consecuencia se debe analizar si el incumplimiento del deber funcional, previsto en la cláusula décima del Convenio 813 de 2008, como interventor y en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, entre otras funciones, como el de hacer cumplir a cabalidad las condiciones pactadas en el convenio, exigir al contratista la ejecución oportuna del mismo, exigir los servicios adquiridos por la entidad estatal, dificulta la consecución de los fines del Estado. 42 Folios 210 CD-3 (folios 30 y 31) 43 Folios 210 CD-3 (folio 25) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 5° de la Ley 734 de 2002, en sentencia C - 948 de 2002; señaló que "El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria.

Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria." Bajo este entendido, se debe estudiar la finalidad del deber funcional incumplido y para ello, es importante ilustrar sobre el concepto y objetivo de la interventoría en un contrato estatal.

El interventor, según el Manual sobre el ejercicio de la interventoría44 expedido por la Secretaría de Educación del Distrito, es la persona. “encargada de vigilar la ejecución de un contrato y hacer cumplir las obligaciones que de este se deriven”, dicho en otras palabras, es la persona responsable de hacer seguimiento, vigilancia y control al desarrollo del contrato estatal con el objetivo que se cumpla lo pactado y con ello, los fines del Estado.

Así las cosas, el demandante al efectuar un pago sin el soporte requerido, esto es, el desarrollo de las actividades contempladas en el Convenio 813 de 2008, no solo no está velando por el adecuado cumplimiento del contrato sino que está desembolsando recursos públicos sin exigir el cumplimiento de la actividad pactada, 44 Resolución 3613 de 2003, Folios 62 al 91 CD -1 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 lo que dificulta a todas luces, la consecución de los fines del Estado. De tal manera que, la ilicitud sustancial no esta ligada al daño que se haya ocasionado sino a la afectación sustanc ial del deber funcional.

Al respecto esta Sección ha sostenido 45: “Así las cosas, este elemento –ilicitud sustancial- a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penal - no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta, sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no)” Por lo expuesto, la Sala no comparte los argumentos del a quo para desestimar la afectación sustancial cuando sostiene que“ como consecuencia del desembolso no se produjo para la entidad demandada perjuicio de ningún tipo, toda vez que el valor estipulado fue el que efectivamente se canceló y en la fecha correspondiente cumpliendo el demandante con sus funciones, prueba de ello es que el convenio concluy ó satisfactoriamente.” Esta posición desnaturaliza el deber funcional de la interventoría que es efectuar el seguimiento y vigilancia al contrato durante todo su desarrollo, pues no tendría finalidad alguna su intervención si sólo debe constatarse al final el cumplimiento o no del o bjeto contractual.

Por último, advierte la Sala que para que se presente la ilicitud sustancial, la conducta del disciplinado debe originarse en una actuación que no sea justificada, para el efecto se debe tener en cuenta lo señalado en la Ley 734 de 2002, cuyo artículo 5 señala: “Artículo 5. Ilicitud Sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” ( Negrilla fuera de texto) 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 6 de mayo de 2021, Rad.11001 -03-25- 000-2014-00512-00(1615-14).

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 El a quo consideró que “ si bien es cierto el informe presentado como sustento del segundo desembolso en efecto no tenía desarrollados plenamente todos los puntos que se encontraban determinados en el convenio, también lo es que esta circunstancia fue ajena a la responsabilidad del demandante y del contratista y obedecieron a situaciones que no se contemplaron al momento de la expedición del mismo, esto es, a que algunos de los colegios que resultarían beneficiados no se encontraban dispuestos a prestar la colaboración que se requería para poder dar cumplimiento al objeto del convenio en los plazos que fueron establecidos.” concluyendo que el incumplimiento del deber funcional se encuentra justificado.

Frente a esta afirmación encuentra la Sala que la justificación que acepta el a quo, no es la del incumplimiento del deber funcional del disciplinado sino del cumplimiento de la obligación del contratista de manera oportuna, por cuanto las dificultades a los que se refiere el Tribunal se presentaron en los colegios le imposibilita ría al contratista llevar a cabo lo pactado en el contrato en los plazos acordados, pero no le impedía al demandante como interventor verificar las actividades realizadas, requerir a UNIAGRARIA o modificar el convenio si era necesario y no efectuar la totalidad del desembolso.

Por lo anterior, no se encuentra que se presente la eximente de responsabilidad que halló el a quo. En consideración a lo expuesto, la Sala señala que de la evidencia aportada no se puede colegir que se configuró el vicio de falsa motivación y por lo tanto, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos sancionatorios; por ello, se revocará el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 46, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 47 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no se probó su causación, por cuanto la entidad demandada no alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala d e lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 2 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados en el proceso promovido por el señor LUIS ANDRES TORRES RIVERA contra LA SECRETARÍA DE EDUCACION DE BOGOTA.

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor LUIS ANDRES TORRES RIVERA contra LA SECRETARÍA 46 Artículo 361 del Código General del Proceso. 47 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03821-01 (4854-2018) Demandante: Luis Andrés Torres Rivera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 38 DE EDUCACION DE BOGOTA, por los argumentos señalados en la parte considerativa de este fallo TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado