Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE VILLAVICENCIO Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE VILLAVICENCIO Temas: Contra providencias que decretaron medidas cautelares en proceso de acción popular.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Germán Andrés Pineda Baquero contra la sentencia del 21 de mayo de 20211, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que dispuso lo siguiente:
PRIMERO: DÉCLARASE FUNDADO el impedimento presentado por el consejero Alberto Montaña Plata.
SEGUNDO: AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de la accionante y, en consecuencia, DÉJANSE sin efectos, en los términos explicados en la parte considerativa de esta providencia, las siguientes providencias dictadas en la acción popular con radicado 50001- 33-31-007-2008-00270-03: a) auto de 1º de julio de 2011 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio, que decretó el embargo y retención de dineros en contra de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria S.A.; y b) los autos de 31 de julio de 2014 y del 24 de julio de 2015 proferidos por el Juzgado 3º Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio, así como la providencia del 15 de octubre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, que confirmaron el decreto de la medida.
TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la acción de tutela.
CUARTO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación elevada por la Superintendencia Financiera de Colombia y la Contraloría General de la República.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 28 de enero de 2021, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, Fiduagraria pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Tribunal Administrativo del Meta, el Juzgado Sétimo Administrativo de Villavicencio y el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Villavicencio.
En consecuencia, la parte actora propuso las siguientes pretensiones: PRIMERA: Se tutele el derecho fundamental al debido proceso (Constitución Política, artículo 29) de FIDUAGRARIA, el cual ha sido infringido por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Villavicencio, el Juzgado 3º Administrativo de Descongestión y el Tribunal Administrativo del Meta al haber incurrido en una vía de hecho en las siguientes providencias: autos del 1 de julio de 2011 (Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio), del 31 de julio de 2014 y del 1 El proceso pasó a despacho para fallo de segunda instancia el 19 de agosto de 2021.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 de julio de 2015 (Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio) y del 15 de octubre de 2020 (Tribunal Administrativo del Meta).
SEGUNDA: Se declare que quedan sin efectos los autos del 1 de julio de 2011 del Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Villavicencio, del 31 de julio de 2014 y del 24 de julio de 2015 del Juzgado 3º Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio y del 15 de octubre de 2020 del Tribunal Administrativo del Meta, por medio de los cuales se ordenó la medida cautelar de embargo y retención de dinero de las cuentas bancarias de FIDUAGRARIA y se fijó una caución real por un valor equivalente a la orden de embargo y retención de dinero.
Ello por ser estos autos violatorios, al configurar una vía de hecho, de la Constitución y la Ley. Como consecuencia de ello, se ordene al Juez Noveno Administrativo de Villavicencio se abstenga de librar los oficios para materializar el embargo en contra de las cuentas bancarias cuya titularidad ostenta FIDUAGRARIA. TERCERA: Como consecuencia de la invalidez de los autos referidos, se solicita que se ordene al juez popular que se abstenga de adoptar durante el proceso en cuestión, cualquier medida cautelar que vulnere el debido proceso de FIDUAGRARIA y que tome en consideración para ello, las motivaciones de la sentencia de tutela.
CUARTA: Que se reconozca la relevancia pública de la actividad financiera que adelanta FIDUAGRARIA y se ordene proteger la integridad de su capital y patrimonio, al ser la única vía para que ésta continúe en la administración de los negocios que se encuentran bajo su cargo y consecuentemente, se protejan los derechos de las personas públicas y privadas involucradas, en particular, respecto de programas que impactan a sujetos que se encuentran en especial situación de vulnerabilidad 2.
Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 10 de octubre de 2008, el señor Germán Andrés Pineda Baquero promovió proceso de acción popular contra el departamento del Meta, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Contraloría General de la República, la Contraloría Departamental del Meta y el Departamento Nacional de Planeación, por estimar vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. 2.1.1.
El señor Pineda Baquero cuestionó el siguiente esquema de negocio: (i) el departamento del Meta, en calidad de inversionista beneficiario, cedía derechos fiduciarios a particulares; (ii) en contraprestación, el departamento recibiría ciertos beneficios económicos que oscilaban entre el 10 % y el 11 % anuales, y (iii) transcurrido el año, el particular debía devolver el capital entregado más los beneficios económicos pactados.
En definitiva, se trató de un negocio en el que el departamento del Meta invirtió excedentes de liquidez de tesorería provenientes de regalías petroleras en patrimonios autónomos bajo la figura contractual de oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. 2.1.2. De acuerdo con el actor popular, varios de los particulares beneficiados depositaron los recursos en encargos fiduciarios y se abstuvieron de devolverlos una vez fenecido el plazo pactado. 2.1.3.
El actor popular identificó que los recursos que aún no han sido reintegrados al departamento del Meta se encuentran en los siguientes depósitos fiduciarios: Carpeta Egreso o giro Patrimonio Monto Fiduciaria Fecha de constitución 3A 12984 Fiduagraria Consorcio Proyectar $4.000.000.000 Fiduagraria 18-04-07 3B 12984 Fiduagraria Consorcio Proyectar $6.000.000.000 Fiduagraria 18-04-07 5 14439 Fiduagraria Chacón Bernal $6.000.000.000 Fiduagraria 10-11-06 6 Fiduagraria 17377 Consorcio Proyectar $1.000.000.000 Fiduagraria 21-12-06 Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 01 A Fiduagraria Cosacol operación 27.9 $2.500.000.000 Fiduagraria 3-01-07 8 07 A Fiduagraria Cosacol operación 37.4 $7.000.000.000 Fiduagraria 15-01-07 12 4048 A Fiduagraria Carbonero $5.000.000.000 Fiduagraria 16-04-07 14 6054 A Fiduagraria Cosacol operación 31.1 $4.605.726.657 Fiduagraria 22-05-07 17 7713 y 7712 A Fiduagraria Cosacol $3.000.000.000 Fiduagraria 25-06-07 17 7713 y 7712 A Fiduagraria Cosacol $1.000.000.000 Fiduagraria 25-06-07 17 7713 y 7712 A Fiduagraria Cosacol $5.000.000.000 Fiduagraria 25-06-07 19 10778 A Fiduagraria Cosacol $12.000.000.000 Fiduagraria 10-08-07 22 15980 A INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES Cosacol $4.356.095.144 Fiduagraria 8-11-07 23 16229 A INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES Cosacol $6.000.000.000 Fiduagraria 16-11-07 TOTAL ADEUDADO POR FIDUAGRARIA S.A. $ 67.461.821.771 2.1.4.
Con la demanda, el actor popular solicitó el embargo de los dineros depositados en encargos fiduciarios, con el fin de evitar «un mayor detrimento a las finanzas del departamento del Meta siendo esa la manera de recuperarlos de manera ágil y oportuna». 2.2. Por auto del 3 de abril de 2009, el Juzgado 7º Administrativo de Villavicencio vinculó a Fiduagraria S.A. al proceso de acción popular, denegó la medida cautelar solicitada por el señor Pineda Baquero y ordenó al departamento del Meta que, en el término de un mes, iniciara las acciones necesarias para recuperar los recursos públicos que se encontraran en riesgo. 2.3.
El señor Germán Andrés Pineda Baquero reiteró la solicitud de medida cautelar, por cuanto el departamento del Meta no inició las gestiones necesarias para recuperar los dineros públicos comprometidos en el negocio de cesión de derechos con pacto de readquisición. 2.4. Por providencia del 1° de julio de 2011, el Juzgado 7º Administrativo de Villavicencio decretó el embargo de las cuentas bancarias de las siguientes entidades: Cooperativa Nacional De Cafeteros De Calarcá –Coocafe Ltda., Ingenieros Contratistas Asociados S.A. –Inconal S.A., BEC Ingeniería S.A., Inconcivil Ltda., Chacón Bernal Asociados C.I. LTDA., Cosacol S.A., Intermedio Bienes y Capitales S.A., D & PE S.A., Fiduciaria del Valle S.A. (hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A.), Fiduagraria S.A., Fidupetrol S.A. en Liquidación, Parques Temáticos de Colombia S.A., Fiduciaria Colpatria S.A., Fiduciaria de Bogotá S.A., Visemsa Banca de Inversión S.A., Ecocafé S.A., Desarrollo de Negocios S.A., Transatlántico S.A., Merecure Parque Agroecológico S.A. y Alianza Fiduciaria S.A. Asimismo, el juzgado dispuso el embargo de los siguientes fideicomisos: COOCAFE-VISEMSA (administrado por Corficolombiana S.A.), Proyectar (administrado por Fiduagraria S.A.), Chacón Bernal (administrado por Fiduagraria S.A.), COSACOL (administrado por Fiduagraria S.A.), Carbonero (administrado por Fiduagraria S.A.), Cosacol (administrado por Fidupetrol S.A.), Terminales de Transportes (administrado por Fidupetrol S.A.), Transatlantico (administrado por Fidubogotá S.A.), Oikos Parques Temáticos de Colombia (administrado por Alianza Fiduciaria S.A.) y Merecure Parque Agroindustrial (administrado por Alianza Fiduciaria S.A.).
La medida cautelar fue limitada al 150 % del valor de las sumas de dinero adeudadas al departamento del Meta, conforme al numeral 11 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil. 2.5. Fiduagraria interpuso recursos de reposición y apelación contra la providencia del 1° de julio de 2011, por lo siguiente: (i) que Fiduagraria es ajena a la vulneración de derechos colectivos, por cuanto, de manera autónoma, el departamento del Meta Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decidió participar en los contratos de cesión de derechos;
(ii) que Fiduagraria no prestó ningún tipo de asesoría en dicho negocio; (iii) que la responsabilidad del fiduciario no abarca las acciones u omisiones de los fideicomitentes o de los beneficiarios; (iv) que Fiduagraria no es responsable de la omisión del departamento del Meta en cuanto a la realización de gestiones para recuperar los dineros públicos en riesgo;
(v) que la medida cautelar decretada pone en riesgo la operación de Fiduagraria y el cumplimiento de cualquier orden de amparo de derechos colectivos, y (vi) que se omitió decretar caución, en los términos del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil. 2.6. Por auto del 31 de julio de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Villavicencio dispuso lo siguiente: (i) no reponer la decisión de imponer medidas cautelares;
(ii) oficiar a la Contraloría General de la República para que, en el marco del juicio fiscal adelantado por los mismos hechos, tome nota de la medida cautelar decretada; (iii) fijar las sumas objeto de embargo y, en cuanto a Fiduagraria, la estimó en $94.658.589.986, y (iv) conceder el recurso de apelación interpuesto por Fiduagraria. 2.7.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó el desembargo de las cuentas de Fiduagraria, por considerar que se trata de recursos inembargables. Además, el 25 de agosto de 2014, Fiduagraria solicitó que la orden de embargo fuera limitada a $40.000.000.000 y manifestó que la orden de embargo suponía la toma de posesión por parte de la Superintendencia Financiera, con fines de liquidación. 2.8.
En auto del 24 de julio de 2015, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Villavicencio dispuso el levantamiento de la orden de embargo, siempre que Fiduagraria constituyera garantía por la suma de $94.658.589.986. Además, el juzgado dispuso continuar con el trámite del recurso de apelación formulado contra la providencia del 1° de julio de 2011. 2.9.
Fiduagraria no pudo constituir la garantía, pues era exigido el 80 % del monto garantizado. 2.10. El 1° de octubre de 2015, la parte actora complementó el recurso de apelación formulado contra la providencia del 1° de julio de 2011, con los siguientes argumentos: (i) que Fiduagraria no puede asumir la responsabilidad que corresponde a los funcionarios del departamento del Meta;
(ii) que la orden de embargo es innecesaria, puesto que Fiduagraria es una entidad pública y no se corre el riesgo de insolvencia; (iii) que el embargo de recursos públicos sí podría vulnerar derechos colectivos, y (iv) que Fiduagraria no puede hacerse responsable por las decisiones que autónomamente adoptó el departamento del Meta. 2.11.
Por auto del 15 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la providencia del 1° de julio de 2011. En síntesis, el tribunal demandado explicó lo siguiente: (i) que la medida cautelar se encuentra ajustada al límite legalmente previsto y a las facultades previstas en la Ley 472 de 1998; (ii) que la inminencia del daño está demostrada, por cuanto, mediante una fiducia mercantil, fue transferido a particulares el derecho de dominio de los recursos públicos;
(iii) que actualmente no es posible ordenar la devolución de los dineros que componen los contratos de fiducia, puesto que ya fueron liquidados; (iv) que no está demostrado el perjuicio grave derivado de la medida cautelar, habida cuenta de que el informe técnico de información financiera es del periodo 2013-2014, las estimaciones de ingresos carecen de sustento y los estados financieros no tienen la firma de contador público, y (v) que las sociedades fiduciarias incumplieron sus deberes de información, diligencia, profesionalidad, especialidad y previsión, pues no informaron al departamento del Meta sobre el riesgo del modelo de negocio. 2.12.
Fiduagraria solicitó la adición de la providencia del 15 de octubre de 2020, pues, a su juicio, el tribunal demandado omitió pronunciarse sobre el desconocimiento del Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co límite previsto en la ley para el decreto de medidas cautelares, la necesidad del embargo y la legalidad de la medida, a partir de la supuesta negligencia del departamento del Meta. 3.
Argumentos de la demanda de tutela 3.1. Preliminarmente, la parte actora adujo que la tutela cumplió los requisitos generales de procedibilidad. Que, en efecto, el asunto tiene relevancia constitucional, puesto que las providencias cuestionadas son abiertamente irrazonables y desproporcionadas y ponen en riesgo la existencia de Fiduagraria, que se encarga de administrar recursos de múltiples programas sociales.
Que existe inmediatez, puesto que la última providencia fue notificada el 26 de octubre de 2020 (auto del 15 de octubre de 2020) y la demanda de tutela quedó radicada el 25 de enero de 2021. Que fueron identificados los hechos que derivan en la vulneración del debido proceso. Que se agotaron los mecanismos de defensa procedentes contra la orden de embargo.
Que no existe temeridad y no se cuestionan sentencias de tutela. 3.1.1. Además, explicó que la tutela es interpuesta como mecanismo transitorio, con el fin de evitar el perjuicio irremediable derivado de la ejecución de la medida cautelar decretada en las providencias cuestionadas. Que la ejecución de la orden de embargo por $94.658.589.986 pone en grave riesgo las finanzas de Fiduagraria y la pone en peligro de toma de posesión por parte de la Superintendencia Financiera.
Que el asunto reviste también peligro para dineros públicos, por cuanto el 95,68 % de la composición accionaria de Fiduagraria corresponde al Banco Agrario de Colombia, que es una empresa industrial y comercial del Estado. 3.1.2. Que Fiduagraria tiene a su cargo múltiples negocios que involucran inversión pública en materia social, como hospitales, centros de salud, vivienda de interés social, recursos de devolución de IVA a poblaciones de menores ingresos, instalaciones deportivas, proyectos de infraestructura del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, entre otros. 3.2.
La parte actora alegó que las providencias del 1° de julio de 2011 del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio, del 31 de julio de 2014 y del 24 de julio de 2015 del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio), y del 15 de octubre de 2020 del Tribunal Administrativo del Meta, incurrieron en los siguientes defectos: 3.2.1.
Defecto sustantivo por Indebida aplicación de los artículos 17 y 25 de la Ley 472 de 1998, pues si bien el juez de la acción popular está habilitado para decretar medidas cautelares, lo cierto es que debe tener en cuenta el supuesto habilitante, esto es, debe imponer la medida cautelar para prevenir un daño inminente o hacer cesar el ya causado.
Que, no obstante, «una orden de embargo y retención de dineros no es un instrumento cuyo efecto sea ni pueda ser, el suspender el hecho generador de la amenaza, ni prevenir la ocurrencia de un daño inminente o lograr la interrupción del que se hubiere causado. El único efecto que tiene es la congelación del dinero, la imposibilidad de que la persona disponga de él y se proteja por lo tanto el cumplimiento de la sentencia».
Que la orden idónea para evitar un daño mayor era que el departamento del Meta adelantara las acciones necesarias para obtener la devolución de los recursos entregados a particulares. Que, además, no existe una argumentación clara que justifique la necesidad de la medida cautelar de embargo. 3.2.1.1. Que la indebida aplicación normativa también se evidencia en que las providencias cuestionadas no dan cuenta de la existencia de un peligro de incumplimiento de una eventual orden de amparo de derechos colectivos.
Que no evidencia que la medida cautelar decretada se derive de un peligro inminente frente a los derechos colectivos invocados, por cuanto Fiduagraria es una entidad pública y no existe el riesgo de insolventarse para no cumplir una eventual condena. Que, contra lo Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerado en las providencias cuestionadas, el simple paso del tiempo no es suficiente para evidenciar el peligro de incumplimiento. 3.2.2.
Defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que prohíbe dictar sentencias indemnizatorias en los procesos de acción popular. Que «sea cual sea la decisión final del juez popular en relación con la responsabilidad de FIDUAGRARIA y de la pérdida de los recursos, que la sentencia cuyo objeto se preservaría con la orden de embargo y retención de dineros de cuentas bancarias de la Fiduciaria no puede incluir, por expreso mandato legal, la orden de indemnización a favor del departamento del Meta […] Consecuencia ineludible de esa imposibilidad es que una medida cautelar dictada con el fin de garantizar un pago de unos perjuicios que no es posible ordenar en la sentencia, resulta ilegal». 3.2.2.1.
Que el daño a los derechos colectivos se encuentra consumado, toda vez que la acción popular no tiene naturaleza indemnizatoria. Que, por ende, resulta improcedente la medida cautelar. 3.2.3. Defecto sustantivo por falta de aplicación de los incisos b) y c) del artículo 26 de la Ley 472 de 1998 y violación directa a la Constitución por la imposición de una medida cautelar en contravía de los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. 3.2.3.1.
Que la Ley 472 señala que las medidas cautelares decretadas en procesos de acción popular pueden ser objeto de oposición para efecto de evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público y para evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable. Que, justamente, en este caso ocurren los dos supuestos, puesto que la medida cautelar afecta los recursos públicos que componen a Fiduagraria y resulta abiertamente desproporcionada, por comprometer la existencia y operación de Fiduagraria. 3.2.3.2.
Que las providencias cuestionadas no dan cuenta de un verdadero análisis de proporcionalidad de la medida cautelar. Que, por ejemplo, «el tribunal demandado limita el estudio de la proporcionalidad de la medida al cumplimiento del requisito previsto en el artículo 681 numeral 11 del Código de Procedimiento Civil, que determina como tope máximo del embargo el 150% del valor del crédito y las costas». 3.2.3.3.
Que en el análisis de proporcionalidad se pasa por alto el tema de los recursos que maneja Fiduagraria, que, en su mayoría, están destinados a inversión social en salud, en saneamiento básico y en educación. Que, de hecho, la medida cautelar pone en riesgo derechos fundamentales de pensionados, de beneficiarios de viviendas de interés social, de adultos mayores en condición de pobreza extrema y de los propios trabajadores de Fiduagraria. 3.2.4.
Defecto fáctico, por cuanto las providencias cuestionadas omitieron valorar las pruebas que demostraban la desproporción de la medida cautelar. Que «se debe indicar que la decisión del juez 3º administrativo de descongestión de no considerar la proporcionalidad para su decisión, lo llevó a omitir la valoración de todo un acervo probatorio (defecto fáctico) que documenta muy bien el efecto desproporcionado y gravísimo que produce la retención de los dineros de FIDUAGRARIA (pese a que como se indicó, contradictoriamente sí reconoce la gravedad del impacto y resuelve otorgar la posibilidad de constituir una caución).
En el mismo error incurrió el Tribunal al descartar el juicio de proporcionalidad únicamente fundado en el cumplimiento del límite establecido en la Ley, y al seguir la línea argumentativa del juez de primera instancia en relación con el carácter netamente comercial de la labor de la Fiduciaria en un abierto desconocimiento de nuestro modelo constitucional que reconoce la importancia de la labor financiera o mercantil que adelantan entidades de derecho público».
Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo del Meta pidió que la tutela fuera declarada improcedente, por lo siguiente: 4.1.1. Que la tutela es formulada como instancia adicional, por cuanto se limita a formular meros desacuerdos frente a las providencias atacadas.
Que, en todo caso, las decisiones cuestionadas fueron proferidas con plena atención a las normas procesales aplicables. 4.1.2. Que la parte actora formula argumentos no expuestos en el proceso de acción popular. Que la apelación contra la medida cautelar se sustentó únicamente en el riesgo de toma de posesión y disolución y en la demanda de tutela se plantean discusiones nuevas. 4.2.
El departamento del Meta alegó que la tutela es improcedente, habida cuenta de que Fiduagraria sí tiene responsabilidad en los contratos de oferta mercantil de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, de conformidad con el artículo 1243 del Código de Comercio, que establece que el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión. Que lo cierto es que Fiduagraria representaba los patrimonios en los que fueron depositados los recursos públicos entregados a particulares.
Que, además, la tutela no cumple el requisito de inmediatez. 4.3. La Superintendencia Financiera de Colombia adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, en su criterio, no le es atribuible la vulneración de derechos fundamentales. 4.4. La Contraloría General de la República manifestó que no podía intervenir en el proceso de tutela, por el hecho de conocer del juicio de responsabilidad fiscal adelantado por los mismos hechos.
Que, en todo caso, la tutela es improcedente, por no cumplirse el requisito de inmediatez. 4.5. Germán Andrés Pineda Baquero alegó que existe temeridad, puesto que Fiduagraria ya formuló tutelas por las mismas razones y aludió a los radicados 50001- 23-31-000-2015-00368-01 y 50001-23-33-0002020-00092-01. Agregó que la tutela no cumple el requisito de inmediatez. 4.6.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica coadyuvó las pretensiones de Fiduagraria. Expuso que intervino en el proceso de acción popular para defender los intereses de Fiduagraria y proponer incidente de sostenibilidad fiscal contra el auto del 1° de julio de 2011, mediante el cual se decretó la medida cautelar de embargo de dineros contra FIDUAGRARIA.
Informó que, mediante auto de 2 de diciembre de 2020, el Juzgado Noveno Administrativo de Villavicencio ordenó al Ministerio de Hacienda que rindiera un concepto técnico, el cual fue presentado el 13 de enero de 2021. 4.6.1. Expuso que el Estado posee más del 90 % del capital de Fiduagraria, por conducto del Banco Agrario y el Fondo Nacional de Garantías y que, por ende, no es cierto que exista riesgo de incumplimiento de una eventual condena. 4.6.2.
Dijo que la ejecución de la medida cautelar provocaría que la fiduciaria entrara en reducción de patrimonio neto por debajo del 50 %, lo que provocaría su disolución y toma de posesión por parte de la Superintendencia Financiera. Adujo que la medida cautelar pone en peligro la sostenibilidad financiera de Fiduagraria y conduce necesariamente a la cesación de pagos y a la imposibilidad de cumplir obligaciones económicas. 4.6.3.
Manifestó que el embargo compromete recursos ubicados en patrimonios autónomos administrados por Fiduagraria y que están destinados al funcionamiento de herramientas institucionales y operativas para la atención social. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.6.4.
Indicó que, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, no es procedente proferir dentro de la acción popular una condena de indemnización de perjuicios en favor de la entidad titular de los recursos, cuando dicha entidad sea culpable de su pérdida. Dijo que, por consiguiente, no resulta procedente dictar una medida cautelar de carácter patrimonial para asegurar el cumplimiento de una condena que tenga como propósito un fin indemnizatorio. 4.6.5.
La Contraloría Departamental del Meta y el Departamento Nacional de Planeación no intervinieron, pese a que fueron notificados de la admisión de la demanda de tutela. 4.6.6. El Juzgado Noveno Administrativo de Villavicencio informó que tramita el proceso de acción popular desde el 12 de julio de 2016 y que ha dictado las actuaciones necesarias para efecto de tramitar el proceso de acción popular promovido por el señor German Andrés Pineda Baquero. 5.
Sentencia impugnada 5.1. Por sentencia del 21 de mayo de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, dispuso lo siguiente: (i) declarar fundado el impedimento manifestado por el magistrado Alberto Montaña Plata; (ii) amparar el derecho fundamental al debido proceso de Fiduagraria y dejar sin efecto las providencias cuestionadas;
(iii) denegar las demás pretensiones de la demanda de tutela, y (iv) denegar la solicitud de desvinculación elevada por la Superintendencia Financiera de Colombia y la Contraloría General de la República. 5.2. En síntesis, el a quo, luego de encontrar cumplidos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y de descartar la temeridad alegada por los intervinientes, consideró lo siguiente en cuanto al fondo del asunto: 5.2.1.
Que las medidas cautelares decretadas en los procesos de acción popular están reguladas en los artículos 25 de la Ley 472 de 1998 y 229 de la Ley 1437 de 2011 y estrictamente dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. 5.2.2.
Que las medidas cautelares en los procesos de acción popular no están destinadas a garantizar el cumplimiento de una decisión que declare responsabilidades y condene en perjuicios. Que, además, las medidas cautelares decretadas en los procesos de acción popular deben guardar concordancia con la finalidad propia del proceso de acción popular.
Que las medidas cautelares nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. 5.2.3. Que el juez puede tomar medidas conservativas, como la inscripción de la demanda y el embargo, que permiten mantener los activos patrimoniales del demandado a disposición del demandante hasta el momento de la sentencia. Que, no obstante, «estas medidas solo pueden adoptarse si el proceso tiene por objeto declarar la existencia de una obligación a cargo del demandado, derivada de ser declarado responsable contractual o extracontractualmente de haber causado un perjuicio».
Que decretar una medida cautelar de embargo en el inicio del proceso «es absolutamente excepcional y por eso el embargo de bienes del demandado está regulado expresamente en la ley, tal y como se precisó anteriormente; de manera que cabe en los procesos en los cuales la ley lo permite y solo si se cumplen los requisitos exigidos en ella».
Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.4. Que, de conformidad con el Código General del Proceso, la medida de embargo procede principalmente en los procesos declarativos y en los ejecutivos. Que «resulta abiertamente violatorio del derecho fundamental al debido proceso decretar el embargo de los bienes del demandado y aplicar el límite máximo previsto en las normas propias del proceso ejecutivo, en el cual dicho límite se establece teniendo en cuenta el valor del crédito cobrado, cuando es evidente que en esta acción no tiene como propósito cobrar un crédito, y ni siquiera tiene por objeto declarar la responsabilidad extracontractual o contractual de una persona y condenarla a pagar los perjuicios causados». 5.2.5.
Que, no obstante, «en las providencias objeto de tutela no se hizo ningún análisis acerca de si en una acción popular dirigida a defender el patrimonio público de una entidad lo procedente es ordenar que se tramiten las acciones judiciales correspondientes dirigidas a obtener la indemnización de perjuicios. Tampoco se estudió si resulta procedente, en la propia acción popular, adoptar las decisiones que deben tomarse en tales procesos; ni se determinó si la acción popular, además de tener por objeto la adopción de medidas preventivas para garantizar la defensa del patrimonio público, tiene también como propósito determinar la existencia de perjuicios patrimoniales causados a las entidades con hechos u omisiones, o con la ejecución de un contrato, cuantificarlos y disponer su pago.
El análisis del carácter instrumental de la medida dispuesto en las disposiciones legales antes transcritas no se hizo en las providencias objeto de la tutela». 5.2.6. Que las providencias cuestionadas omitieron un análisis de necesidad de la medida cautelar, en los términos del artículo 25 de la Ley 472 de 1998. Que la naturaleza de la medida cautelar es preventiva y no resarcitoria y esto implica que no estén dirigidas a garantizar el pago de perjuicios.
Que «en las motivaciones de las providencias materia de tutela no se desconoce el carácter preventivo de la acción popular. Pero en ellas se confunde un perjuicio no resarcido con un daño de ejecución continuada que puede suspenderse con la adopción de una medida cautelar». 5.2.7. Que una cosa son las medidas dirigidas a impedir un daño a los derechos colectivos o de tomar medidas para que el daño cese y otra cosa es la adopción de medidas para asegurar que los dineros perdidos retornen al patrimonio público.
Que «los dineros públicos que, de acuerdo con la demanda, se perdieron por la indebida inversión que de ellos hizo el departamento con la suscripción de los contratos con particulares y por la omisión de las Fiduciarias en impedir que en los patrimonios autónomos ingresaran tales recursos, no van a retornar automáticamente, por lo que no pueden tomarse medidas para impedir que ello no ocurra». 5.2.8.
Que las providencias cuestionadas, de manera equivocada, sustentan las medidas cautelares en la posible responsabilidad de Fiduagraria, pero lo cierto es que el proceso de acción popular no está instituido para fines indemnizatorios o de determinación de responsabilidades. Que «la necesidad de la medida no surge de evidenciar que se ha producido un daño y que existe una posible responsabilidad de los demandados.
La necesidad de la medida se determina por la capacidad de la medida para impedir o para suspender la causación del perjuicio». 5.2.9. Que, además, «no puede trasladársele a la accionante la renuencia del Departamento del Meta de iniciar las acciones judiciales a las que como acreedor tiene derecho. Esta una medida fue ordenada por el juez popular y que no fue acatada por el ente territorial, de manera que la imposición de una medida más gravosa a Fiduagraria tiene origen en una omisión del departamento». 5.2.10.
Que la suma de $94.658.589.986 resulta excesiva, por cuanto quedó evidenciado el impacto que tendría en las finanzas de Fiduagraria. Que los conceptos allegados con la demanda de tutela son suficientes para evidenciar que la ejecución del embargo podría derivar en la desaparición de Fiduagraria. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.
Impugnación 6.1. El señor Germán Andrés Pineda Baquero impugnó la sentencia del 21 de mayo de 2021, por lo siguiente: 6.1.1. Que existe un grave riesgo sobre recursos públicos del departamento del Meta, habida cuenta de que «muchos de los accionados ya se declararon en quiebra y algunos ya no existen». Que, en total, están comprometidos recursos por $712.068.567.964.
Que gran parte de la responsabilidad en la imposibilidad de recuperar los recursos se deriva de la demora en el proceso de acción popular. 6.1.2. Que al «fallo de primera instancia le faltó un análisis más profundo ya que parece más importante resolverle a su excompañero conjuez de la corte constitucional y compañero de seminarios que omitió en todo el fallo analizar la procedencia de los recursos, la temeridad, la moratoria de la acción popular (13 años para resolver), la falta de garantías para que el fallo tenga efectividad así como los derechos fundamentales de todo un Departamento desprotegidos». 6.1.3.
Que sí existe temeridad, pues lo cierto es que las tutelas 50001-23-31-000-2015- 00368-01 y 50001-23-33-000-2020-00092-01 también se refieren a las medidas cautelares decretadas en el proceso de acción popular que dio origen a la tutela de la referencia. 6.1.4. Que no existe inmediatez, puesto que la providencia que decretó las medidas cautelares es del 1° de julio de 2011. 6.1.5.
Que las providencias cuestionadas justifican debidamente la medida cautelar, toda vez que ponen de presente que los intereses de una fiduciaria, así sea pública, no pueden estar sobre el interés de proteger los recursos del departamento del Meta. 6.1.6. Que «resulta extraño por no decirlo de otra forma que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se encuentre en una férrea defensa de una entidad de economía mixta sin importan (sic) tan importantes recursos del Departamento del Meta se encuentran en riesgo de perderse, recursos sean bien dichos indispensables para el saneamiento básico, educación, agua potable y alcantarillado». 6.1.7.
Que lo cierto es que fueron debidamente decididos los recursos formulados en el proceso de acción popular y que, por ende, la tutela resulta improcedente, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. 7. Oposiciones a la impugnación 7.1. Fiduagraria solicitó que fuera confirmada la sentencia del 21 de mayo de 2021, por cuanto quedó claro que la tutela cumplió los requisitos generales de procedibilidad y que se evidenció la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
Que la impugnación está sustentada en afirmaciones carentes de fundamento y sin desvirtuar las razones fundamentales de la decisión impugnada. 7.1.1. Que lo cierto es que quedó demostrado el defecto sustantivo derivado de la indebida interpretación de los artículos 25 de la Ley 472 de 1998 y 229 de la Ley 1437 de 2011. Que, en concreto, se demostró que la medida cautelar fue impuesta con desconocimiento de los principios de necesidad y proporcionalidad. 7.2.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado alegó que la impugnación es extemporánea, pues la sentencia del 21 de mayo de 2021 fue publicada el 11 de junio de 2021, el término respectivo feneció el 17 de junio de 2021 y el escrito de impugnación fue radicado el 18 de junio de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.1.
También dijo que la sentencia del 21 de mayo de 2021 da cuenta de la vulneración de los principios de proporcionalidad y necesidad de las medidas cautelares decretadas en procesos de acción popular. 7.2.2. Reiteró que no existe temeridad y que la tutela de la referencia cumplió los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. CONSIDERACIONES 1.
De la tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 1.2.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.
Planteamiento de los problemas jurídicos 2.1. En los términos de la impugnación propuesta por el señor Germán Andrés Pineda Baquero, la Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos: - ¿Acertó el a quo al encontrar cumplidos los requisitos de subsidiariedad y de inmediatez y al concluir que no hubo temeridad, con respecto a los expedientes de tutela 50001-23-31-000-2015-00368-01 y 50001-23-33-000-2020-00092- 01? - ¿Acertó el a quo al conceder el amparo al debido proceso de Fiduagraria? 3.
Solución al primer problema jurídico. Sobre si el a quo acertó al tener por cumplidos los requisitos generales de subsidiariedad e inmediatez para la 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como al descartar la temeridad Para resolver y en los términos propuestos en la impugnación, la Sala analizará de manera independiente los requisitos de subsidiariedad y de inmediatez.
Luego, también verificará si se configura o no la temeridad alegada. 3.1. Del requisito de subsidiariedad. Como se sabe, al estudiar el requisito de subsidiariedad en materia de tutela contra providencia judicial, pueden suceder dos escenarios: que el proceso haya concluido o que el proceso judicial se encuentre en curso, como ocurre en este caso.
En principio, si el proceso se encuentra en curso, la intervención del juez de tutela está vedada, por virtud del principio de subsidiariedad, que señala que la tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo a los legalmente establecidos. 3.1.1. No obstante, en sentencia T-113 de 2013, la Corte Constitucional señaló que «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales».
Asimismo, en sentencia T-126 de 2019, la Corte indicó que «no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo». 3.1.2. A juicio de la Sala, en el sub lite, existen circunstancias especialísimas que justifican la intervención del juez de tutela.
La decisión cuestionada resulta sustancial en cuanto resuelve de manera definitiva una medida cautelar. En efecto, está acreditado que la parte actora agotó los recursos disponibles (reposición y apelación) en el proceso de acción popular, con respecto a la medida cautelar de embargo de recursos por $94.658.589.986. 3.1.2.1. También debe dejarse claro que la medida cautelar está en firme, toda vez que, por auto del 21 de enero de 2021, el Tribunal Administrativo del Meta, denegó la solicitud de adición de la providencia del 15 de octubre de 2020, que había confirmado la medida cautelar de embargo por $94.658.589.986.
Como se sabe, en los términos del artículo 302 del Código General del Proceso4, la medida cautelar sólo quedó en firme cuando fue resuelta la solicitud de adición o complementación. 3.1.3. Ahora, si bien el proceso de acción popular está en trámite, lo cierto es que la ejecución de la medida cautelar puede causar un perjuicio irremediable.
De conformidad con el informe aportado junto con la demanda de tutela y cuya validez no ha sido cuestionada, el importe de la medida cautelar ($94.658.589.986) supera en 1,22 veces los activos ($77.867.000.000) y en 1,61 veces el patrimonio neto ($58.623.000.000) de la sociedad actora. Por consiguiente, en los términos del artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Fiduagraria quedaría expuesta a una medida de toma de posesión por parte de la Superintendencia Financiera. 3.1.3.1.
El tema del perjuicio irremediable también debe verse desde el hecho de que Fiduagraria constituye un vehículo por el que son canalizados recursos para inversión social y programas de ayuda. Fiduagraria informó que tiene a su cargo patrimonios autónomos destinados a programas de vivienda de interés social, atención a adultos mayores en situación de pobreza extrema, programas de inversión social adelantados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, entre otros. 4 Artículo 302.
Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.3.2. Tampoco puede perderse de vista que Fiduagraria es una empresa industrial y comercial del Estado, por el hecho de estar compuesta mayoritariamente por recursos públicos.
Técnicamente, Fiduagraria S.A. es una Sociedad Anónima de economía mixta sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, vinculada de forma indirecta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con patrimonio independiente y autonomía administrativa, filial del Banco Agrario de Colombia, que ostenta una participación del 93,69 % de la composición accionaria.
Además, el Fondo Nacional de Garantías posee el 1,98 % de las acciones de la fiduciaria. El resto corresponde a accionistas privados. En definitiva, la medida cautelar de embargo compromete recursos públicos, pues el 95,68 % de la composición accionaria de Fiduagraria es de naturaleza pública. 3.1.4. Las razones expuestas son suficientes para concluir que el a quo acertó al tener por cumplido el requisito de subsidiariedad. 3.2.
Del requisito de inmediatez. La inmediatez es un requisito de procedibilidad que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela.
Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. 3.2.1.
En el caso concreto, la tutela de la referencia si cumple el requisito de inmediatez. Como se vio, la medida cautelar sólo quedó en firme con ocasión de la expedición de la providencia del 21 de enero de 2021, que denegó la adición de la providencia que determinó de manera definitiva la procedencia de la medida cautelar de embargo, esto es, el auto del 15 de octubre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta.
Se reitera, en los términos del artículo 302 del Código General del Proceso, las providencias quedan ejecutoriadas una vez resueltas las solicitudes de adición. 3.2.2. Siendo así, la inmediatez debe contarse desde el auto del 21 de enero de 2021 y, como la tutela fue radicada el 5 de enero de 2021, queda en evidencia que está cumplido el término de inmediatez previsto por la Sala Plena de esta Corporación5.
Por lo tanto, el a quo sí acertó al tener por cumplido el requisito de inmediatez, con la salvedad que, a juicio de la Sala, el término debía contarse desde la providencia del 21 de enero de 2021. 3.3. De la temeridad. La Sala procede a estudiar si existe temeridad con respecto a los trámites de tutela con radicados 50001-23-31-000-2015-00368-01 y 50001-23-33- 000-2020-00092-01. 3.3.1.
En el radicado 50001-23-31-000-2015-00368-01, la Sala consultó la sentencia del 21 de octubre de 2015, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y encontró que la acción de tutela estaba dirigida a la suspensión de la medida cautelar de embargo decretada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Villavicencio y por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Villavicencio. 3.3.2.
Al igual que en este caso, la tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, declaró la improcedencia de la acción de tutela, por existir 5 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otro mecanismo de defensa en trámite (recurso de apelación) y por no evidenciarse perjuicio irremediable. 3.3.3. A juicio de la Sala, frente al expediente 50001-23-31-000-2015-00368-01, no se evidencia temeridad, pues lo cierto es que en este caso existe un hecho nuevo, derivado principalmente de la decisión frente al recurso de apelación formulado contra la medida cautelar, esto es, la providencia del 15 de octubre de 2020.
Es decir, en el sub lite, se encuentra que desapareció el motivo por el que fue declarada la improcedencia de la acción de tutela con radicado 50001-23-31-000-2015-00368-01. De hecho, queda en evidencia que tampoco existe identidad de partes, por cuanto en la tutela de la referencia aparece como demandado únicamente el Tribunal Administrativo del Meta. 3.3.4.
En cuanto al expediente de tutela 50001-23-33-000-2020-00092-01, la Sala encontró que fue decidido por sentencia del 10 de julio de 2020, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado. En esa oportunidad, Fiduagraria y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado interpusieron tutela contra el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta.
El objeto de la tutela era la protección del derecho fundamental al debido proceso, por dos razones fundamentales: (i) la supuesta improcedencia de la decisión del juzgado de librar oficios a la Superintendencia Financiera para hacer efectiva la orden de embargo, y (ii) la mora judicial en el proceso de acción popular, al no haberse decidido el recurso de apelación formulado contra las providencias que decretaron el embargo. 3.3.4.1.
Mediante sentencia del 10 de julio de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado desestimó la procedencia de la tutela frente a la orden de embargo, por estar en trámite el recurso de apelación y no haberse hecho efectivo el embargo. Asimismo, denegó la tutela en cuanto a la mora judicial, por no encontrarla injustificada. 3.3.4.2.
Por consiguiente, no se evidencia identidad de partes, por cuanto en el asunto de la referencia no oficia como demandante la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Tampoco existe identidad fáctica, habida cuenta de que ya fue resuelto el recurso de apelación formulado contra las providencias que decretaron el embargo. 3.3.4.3.
Se desestima, entonces, la temeridad con respecto a la tutela con radicado 50001-23-33-000-2020-00092-01. 3.3.5. En conclusión, el a quo sí acertó al desestimar la temeridad. 4. Solución al segundo problema jurídico. Sobre si el a quo acertó al conceder el amparo al debido proceso de Fiduagraria 4.1. Previo al análisis de fondo, conviene decir que el juez de tutela de primera instancia concedió el amparo porque encontró probado que las autoridades judiciales demandadas decretaron una medida cautelar improcedente en el marco de una acción popular, y sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Como fundamento de la decisión, el a quo tuvo en cuenta, además del artículo 25 de la Ley 472 de 1998, los artículos 229 y 230 del CPACA y el artículo 591 del Código General del Proceso. 4.1.1. Sin embargo, la Sala precisa que no debió contrastarse las providencias judiciales cuestionadas con las normas del CPACA ni del CGP, por cuanto tales normas no son las que regulan el proceso de acción popular que dio origen a las decisiones acusadas.
En efecto, de conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, el nuevo estatuto procesal entró en vigor el 2 de julio de 2012 y las demandas y procesos en curso a la vigencia de la Ley 1437 siguen rigiéndose y culminan de conformidad con el régimen jurídico anterior, esto es, el previsto en el Decreto 01 de 1984. Como la demanda de acción popular fue presentada el 10 de octubre de 2008, la normativa que regula ese proceso es el Decreto 01 de 1984.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1.2. Lo mismo ocurre con el CGP, pues, según el auto del 25 de junio de 2014, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado6, el CGP empezó a aplicarse en la jurisdicción de lo contencioso administrativo a partir del 1° de enero de 2014.
En el caso bajo análisis el Juzgado 7º Administrativo de Villavicencio decretó el embargo de las cuentas bancarias de Fiduagraria en providencia del 1° de julio de 2011. Para esa época, el CGP no estaba vigente y, por lo tanto, el estatuto procesal aplicable era el Código de Procedimiento Civil. 4.1.2.1. De hecho, el propio Tribunal Administrativo del Meta, al resolver la apelación presentada contra el auto del 1° de julio de 2011, hizo un estudio de las normas procesales aplicables y precisó que debía decidirse con la norma procesal vigente al momento de la interposición de la demanda de acción popular (10 de octubre de 2008), esto es, la Ley 472 de 1998, el Código de Procedimiento Civil y el Decreto 01 de 1984.
Textualmente, el tribunal explicó lo siguiente: «es importante precisar, que si bien es cierto en la actualidad se aplica el régimen procesal establecido en la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.), para el caso que nos ocupa, se aplicará la Ley vigente al momento de la presentación de la Acción Popular, 10 de octubre de 2008 (Fl. 130 cuad. 1), esto es el Decreto 01 de 1984 (C.C.A), de conformidad con el artículo 308 del C.P.A.C.A. que establece el régimen de transición y vigencia». 4.2.
Justamente por lo anterior, la Sala no estudiará las providencias acusadas en relación con el CPACA ni el CGP, pues tales normas no pueden aplicarse de forma retroactiva. No resulta razonable concluir que un juez aplicó indebidamente normas que no estaban vigentes para el momento en que expidió la providencia o que no regían el proceso. 4.3.
Corresponde, entonces, a la Sala analizar si las autoridades judiciales demandadas, al decretar el embargo de las cuentas de Fiduagraria desconocieron el régimen jurídico de las medidas cautelares que rige el proceso de acción popular N° 50001-33-31-007-2008-00270-00, esto es, la Ley 472 de 1998, el Decreto 01 de 1984 y el Código de Procedimiento Civil.
Para el efecto, se hará referencia al régimen jurídico de las medidas cautelares que estaba vigente para la época en que se ordenó el embargo. Luego, se analizarán las razones expuestas en la providencia del 15 de octubre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, pues, en últimas, es la que decidió de manera definitiva la decisión de embargo.
Finalmente, se analizará el caso concreto y se adoptará la decisión que corresponda. 4.4. Del régimen de medidas cautelares en procesos de acciones populares en vigencia del CCA y del CPC. Acorde con la naturaleza de la acción popular, el artículo 17 de la Ley 472 de 1998 establece que «el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos». 4.4.1.
Asimismo, el artículo 25 de la Ley 472 establece que, antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso, podrá el juez de oficio o a petición de parte, decretar debidamente motivadas las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. De manera ilustrativa, que no taxativa, señala algunas medidas cautelares que pueden adoptarse, así: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; 6 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299).
Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo. 4.4.2.
Ahora, según el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, «en los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se oponga a la naturaleza y a la finalidad de tales acciones».
Por lo tanto, en lo que aquí interesa, también deben tenerse en cuenta las normas que regulan las medidas cautelares para los procesos declarativos de que trata el Código de Procedimiento Civil y el Decreto 01 de 1984, que, como se vio, son las normas que regulan el proceso de acción popular que dio origen a las providencias aquí cuestionadas. 4.4.5.
El régimen de medidas cautelares en el Decreto 01 de 1984 no era muy fuerte, pues solo preveía la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo por manifiesta ilegalidad, y estaba más dirigida para los procesos de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, que no para las acciones populares, sin perjuicio de las discusiones jurídicas que se suscitaron al respecto. 4.4.6.
Por su parte, el artículo 3857 del Código de Procedimiento Civil limitaba el decreto de las medidas cautelares en los procesos declarativos al registro de la demanda y el secuestro de bienes, siempre que la pretensión recayera sobre derechos reales principales. El artículo 398 de la Ley 1395 de 2010 estableció que en los procesos en los que se persiguiera el pago de perjuicios provenientes de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, el demandante podía pedir, desde la presentación de la demanda, que se decretara la inscripción de esta sobre cualquier bien sujeto a registro que fuera de propiedad del demandado. 4.5.
De la providencia cuestionada. En providencia del 15 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Meta, a modo de cuestión previa, precisó las normas que rigen el proceso de acción popular que promovió el señor Germán Andrés Pineda Baquero y delimitó el objeto de análisis en sede de segunda instancia. Luego, se propuso resolver siete problemas jurídicos. 4.5.1.
Para decidirlos, comenzó por precisar que la demanda tenía por objeto la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, que el señor Pineda Baquero estimó vulnerados por el departamento del Meta, al haber invertido excedentes de liquidez de tesorería provenientes de regalías petroleras en patrimonios autónomos bajo la figura contractual de oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, que celebró con particulares en los años 2006 y 2007.
Que, además, el actor popular advirtió que dichas inversiones fueron realizadas con desconocimiento del artículo 17 de la Ley 819 de 2003 y que los recursos cedidos no retornaron al patrimonio del departamento del Meta. 7 ARTÍCULO 385. MEDIDAS CAUTELARES. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012.
Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 194 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Podrán decretarse como medidas cautelares el registro de la demanda y el secuestro de bienes muebles, en los casos autorizados en el proceso ordinario*, si en la demanda se solicitan. 8 ARTÍCULO 39. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012.
Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> El numeral 8 del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil quedará así: 8. En los procesos en los que se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, desde la presentación de la demanda el demandante podrá pedir la inscripción de esta sobre bienes sujetos a registro, de propiedad del demandado.
La medida será decretada una vez prestada la caución que garantice el pago de los perjuicios que con ella se causen. Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella.
El demandado podrá prestar caución para solicitar el levantamiento de la inscripción de la demanda o del embargo y secuestro, u ofrecerla para impedir su práctica, casos en los cuales se aplicará en lo pertinente el artículo 519. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.5.2.
Seguidamente, resolvió el primer problema jurídico, que tenía que ver con la posibilidad o no de aplicar el artículo 681, numeral 11, del C.P.C. en el trámite de la acción popular, pues Fiduagraria alegó que las medidas de embargo y retención de dineros no están previstas como medidas previas en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998. En atención a las amplias facultades que tiene el juez de la acción popular para proteger los derechos colectivos, reconocidas tanto por la ley como por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el tribunal demandado concluyó que “la 1ª instancia no desbordó los requisitos para el Decreto del embargo, pues se ciñó a los presupuestos establecidos por la Ley, esto es, que la medida no exceda del valor del crédito y las costas, más 50%”.
Y que, si bien el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 no establece el embargo y secuestro, lo cierto es que, en virtud del artículo 44 de esa misma ley, podía remitirse al Código de Procedimiento Civil, estatuto que sí prevé esta medida. 4.5.2.1. Igualmente, puso de presente que el departamento del Meta desconoció la Ley 80 de 1993, al transferir dineros públicos, a través de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, que luego terminaron en contratos de fiducia mercantil.
Que, al tratarse de dineros públicos, debió disponerse de éstos a través de una fiducia pública. Que como así no se hizo quedaban en evidencia las irregularidades cometidas, “colocando el PATRIMONIO PÚBLICO en manos de terceros, y drenar dineros públicos hacia negocios de índole privado, que solo buscan un beneficio personal y el financiamiento de sus actividades comerciales, colocándolos en una inminente amenaza.
Al desnaturalizarse la FIDUCIA PÚBLICA, y evidenciándose irregularidades en la celebración de la FIDUCIA MERCANTIL, de ella emerge la importancia de la medida cautelar en aras de proteger el patrimonio público pues al prolongarse en el tiempo una medida de protección haría inane el objeto del mecanismo de protección constitucional de los derechos colectivos”. 4.5.3.
Para resolver el segundo problema jurídico, esto es, si en lugar de decretar el embargo y retención de dineros, como medida previa, debió ordenarse la suspensión o terminación de los contratos de fiducia y la entrega de los dineros existentes en esos patrimonios autónomos, el tribunal demandado explicó que era improcedente esa opción, habida cuenta de que vía acción popular no era posible modificar contratos, en la medida en que “estos son Ley para las partes y deben ceñirse a lo pactado, tal como lo ha sostenido el H. CONSEJO DE ESTADO, a través de la acción popular no es posible efectuar modificación alguna a los negocios jurídicos, pues el medio de control idóneo para controvertirlos es el del artículo 141 del C.P.A.C.A.,(contractual), aunado a que tampoco sería viable, en este momento procesal, la devolución de los dineros por parte de los PATRIMONIOS AUTÓNOMOS, ya que en la actualidad, éstos se encuentran liquidados, tal como obra en la certificación de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA (Fl. 261 cuad. 2 2ª inst.)., por lo tanto, este argumento no tiene mérito de prosperidad”. 4.5.4.
En lo que tiene ver con el tercer problema jurídico, esto es, si la medida cautelar decretada por la Contraloría General de la República a los patrimonios autónomos tornaba inocuo el decreto del embargo y secuestro, el tribunal demandado concluyó que “Independientemente de los procedimientos legales en los que puedan pretenderse fines similares, tales como, actuaciones fiscales, penales, administrativas y civiles paralelas, éstas no desnaturalizan el objeto de la ACCIÒN POPULAR, y no es improcedente frente otros mecanismos administrativos o judiciales de defensa”.
En este punto, el tribunal explicó que no existía certeza sobre las acciones que ha ejercido el departamento del Meta en procura de obtener el pago de los dineros invertidos en los patrimonios autónomos y fiducias ni sobre lo eficaces que resulten. Que, por lo tanto, la acción popular era el mecanismo adecuado para proteger de manera principal los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. 4.5.5.
Respecto del cuarto problema jurídico, el tribunal demandado concluyó que no había lugar a aplicar el literal c) del artículo 26 de la Ley 472 de 1998, por cuanto Fiduagraria no demostró que pudiera sufrir un perjuicio grave con la medida cautelar, en la medida en que no aportó prueba idónea respecto de su estado financiero actual. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.5.6.
El quinto problema jurídico también lo resolvió desfavorablemente a los intereses de Fiduagraria. En la providencia acusada se explicó que la naturaleza pública de Fiduagraria no impedía el embargo de las cuentas, por cuanto “las fuentes del patrimonio de cada Entidad son diferentes, así como el carácter de la función administrativa que le corresponde a cada una, distinguiéndose sustancialmente, por lo que los deberes de gestión del patrimonio son autónomos y las responsabilidades se evalúan de manera diferenciada e independiente, lo cual no es óbice para indicar que nunca se puso en riesgo el patrimonio público al provenir los recursos del mismo Estado”. 4.5.7.
En el sexto problema jurídico, el tribunal demandado se ocupó de analizar si eran responsables las Fiduciarias o Patrimonios Autónomos, por haber recibido los dineros del departamento del Meta, a través de terceros. Luego de analizar las pruebas del proceso, el tribunal concluyó que las Entidades Fiduciarias no se pueden desligar de la responsabilidad al no tener el deber objetivo de cuidado y permitir la materialización de operaciones no autorizadas por la Ley.
Que las entidades fiduciarias “intervinieron en la estructuración de los negocios, pese a conocer el riesgo de los mismos, sabían que los fideicomitentes requerían de liquidez, la cual se adquirió de los dineros que aportó el DEPARTAMENTO DEL META, siendo conocedores que los PATRIMONIOS AUTÓNOMOS se alimentarían de dineros públicos y la única verificación que realizaron fue lo relativo al estudio de lavado de activos, desconociendo a toda luz del carácter público de los recursos y colaborando al FIDEICOMITENTE en celebrar contratos que directamente no podía celebrar con el inversionista beneficiario, contrayendo el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1049 de 2006, ya que la Entidad Territorial no podía invertir sus excedentes de liquidez para apalancar inversiones particulares, y menos, transferir el dominio de recursos del erario público”. 4.5.8.
Finalmente, el último problema jurídico tuvo que ver con el supuesto privilegio de la acreencia del departamento del Meta respecto de los demás acreedores de Fiduagraria. Al respecto, el tribunal demandado explicó que el artículo 558 del CPC establece “la prelación de embargos, por lo que sólo tiene prelación el que se decrete con base en título hipotecario o prendario de bienes sujetos a registro, de manera que, respecto de embargos originados en acciones personales, no existe la posibilidad de que se registren de manera concurrente, salvo las excepciones establecidas en el artículo 691 del C.P.C.”. 4.5.8.1.
En este punto, el tribunal también se refirió a la necesidad de limitar el monto de los embargos, conforme con el numeral 11 del artículo 681 del C.P.C. En lo que aquí interesa, el tribunal concluyó que “la medida que se le decretó a FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. no excede el monto máximo que establece el numeral 11 del artículo 681 del C.P.C. replicado hoy por el numeral 10º del artículo 593 del C.G.P., es decir, no excede el límite del valor del crédito más el 50% y por ende no resulta desproporcional”.
En consecuencia, confirmó la medida de embargo y secuestro de las cuentas de Fiduagraria. 4.6. Análisis del caso concreto. Del examen de la decisión antes resumida, la Sala advierte que le asiste razón al a quo cuando concluyó que el Tribunal Administrativo del Meta confirmó una medida cautelar improcedente en los procesos de acción de popular y con desconocimiento de los requisitos legales.
Veamos. 4.6.1. Como bien lo advirtió el a quo, las medidas cautelares son una herramienta procesal prevista para procurar el cumplimiento de las decisiones judiciales y, en temas patrimoniales, se orientan a lograr la conservación del patrimonio del obligado a responder por el reclamo del demandante. Por tanto, las medidas cautelares son de naturaleza instrumental o de garantía, provisorias o temporales, variables o modificables y accesorias al proceso principal.
Justamente, el carácter instrumental hace que las medidas cautelares deben dictarse en estricta concordancia con el objeto del proceso principal. 4.6.1.1. Sin duda, debe existir coherencia entre las medidas cautelares y la finalidad del proceso en el que se dictan. Eso quiere decir que el juez tiene el deber de determinar, en primer lugar, si las pretensiones formuladas son procedentes en el Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de control que se invocan y, luego, analizar la necesidad y coherencia de la medida cautelar solicitada.
La finalidad de la acción constituye un límite a las medidas cautelares que puede decretar el juez. 4.6.1.2. El juez de la acción popular, entonces, tiene el deber de analizar los hechos invocados en la demanda y sólo a partir de ahí determinar la mejor manera de proteger preventivamente los derechos e intereses colectivos en riesgo, siempre que el fin perseguido por el demandante sea procedente mediante la acción popular y con pleno respeto al debido proceso de las partes. 4.6.2.
Eso es justamente lo que se desconoció en este caso, pues no se advierte que el tribunal demandado hubiese hecho un estudio sobre la procedibilidad de las pretensiones propuestas en la acción popular para, luego, determinar si podía o no decretarse una medida de embargo. La autoridad judicial demandada se limitó a decir que, en virtud de las amplias facultades que tiene el juez de la acción popular para proteger los derechos colectivos, era viable decretar la medida de embargo, pues si bien el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 no lo establece, lo cierto es que, conforme con el artículo 44 de esa misma ley, podía remitirse al Código de Procedimiento Civil, estatuto que sí la prevé. 4.6.3.
La Sala no desconoce que la Ley 472 le otorgó amplias facultades al juez de la acción popular. Pero no puede pasarse por alto que las facultades del juez de la acción popular deben estar acordes con la naturaleza misma del proceso. Desde el artículo 88 de la Constitución Política se precisa que la acción popular está instituida únicamente para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza. 4.6.3.1.
En sentencia T-067 de 1993, la Corte Constitucional resaltó que la acción popular no tiene una finalidad indemnizatoria o reparativa, puesto que se trata de un mecanismo eminentemente preventivo. Textualmente, la Corte Constitucional explicó que «las acciones populares aunque se enderecen a la protección y amparo judicial de estos concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines el constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y la acción de tutela […] la característica fundamental de las acciones populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es la de que permite su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto.
En consecuencia, no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas». 4.6.3.2. En el mismo sentido, en sentencia del 5 de marzo de 20049, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que «las acciones populares se dirigen a la protección de los derechos e intereses colectivos bien sea de modo preventivo para evitar el daño contingente, para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio, o, restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (Art. 2, Ley 472 de 1.998), más no para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción u omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos.
Para ello están establecidas las acciones de grupo o de clase (Art. 88 inciso segundo, C.P.)». 4.6.3.3. Si esa es la finalidad de la acción popular, el Tribunal Administrativo del Meta no podía decretar una medida cautelar de embargo con fines indemnizatorios o 9 Expediente 6800123150002003(AP-00014)- 01 Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reparatorios, consistente en la recuperación de dineros públicos que fueron objeto de apropiación por parte de particulares.
Es decir, la decisión del tribunal demandado buscó que Fiduagraria y otras sociedades fiduciarias reparen los perjuicios derivados de un negocio al parecer irregularmente celebrado por particulares y el departamento del Meta. Ese propósito pasa por alto que la acción popular no es un mecanismo previsto para efecto del reconocimiento de indemnizaciones por perjuicios o de reparaciones y que las medidas cautelares tampoco pueden utilizarse para ese fin. 4.6.3.4.
La Sala no desconoce que la acción popular y las medidas cautelares pueden conllevar una finalidad restitutoria, esto es, pueden dictar medidas dirigidas a restituir la situación anterior a la vulneración de los derechos colectivos vulnerados. No obstante, la autoridad judicial demandada dictó una medida cautelar dirigida a garantizar una eventual indemnización, decisión que corresponde a otro tipo de procesos.
En términos generales, se evidencia que la medida cautelar no está dirigida a garantizar que los particulares devuelvan los recursos públicos objeto de apropiación (medida restitutoria), sino que busca que, con base en un análisis de responsabilidad, las fiduciarias respondan por dichos recursos con su propio patrimonio (medida indemnizatoria). 4.6.3.4.1.
Las amplias facultades con las que cuenta el juez de la acción popular no pueden llegar al punto de invadir las competencias de otros jueces. Si la idea es obtener una reparación de los supuestos perjuicios causados por Fiduagraria, lo procedente será acudir a otros mecanismos, que sí están diseñados para que se determine si hubo negligencia o incumplimiento de los deberes contractuales a cargo de las fiduciarias y que otorguen la indemnización que corresponda. 4.6.4.
La medida cautelar de embargo de las cuentas de Fiduagraria tampoco puede sustentarse en la aplicación del Código Procedimiento Civil, como lo hace el tribunal demandado, pues, en realidad, según ese estatuto procesal, el embargo no resulta procedente en el inicio de los procesos declarativos, como lo es el proceso de acción popular. Como se vio, el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil es claro en limitar las medidas cautelares en los procesos declarativos al registro de la demanda y el secuestro de bienes.
Esa norma no prevé el embargo, como erróneamente lo entendió el tribunal demandado. En últimas, la providencia cuestionada desconoció el carácter limitado de las medidas cautelares y terminó decretando un embargo en un proceso de acción popular, sin contar con norma que lo autorice. 4.6.5. La Sala también advierte que el tribunal demandado hizo un juicio de responsabilidad frente a las sociedades fiduciarias para justificar la medida cautelar, juicio que es abiertamente improcedente tanto en las acciones populares como en las medidas cautelares que se decreten en estos procesos.
La jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha precisado que las decisiones del juez de la acción popular “deben, entonces, estar siempre dirigidas a cautelar los derechos e intereses colectivos de la comunidad. De ahí que sea inviable emitir juicios de responsabilidad, sancionar la conducta personal, reconocer el perjuicio subjetivo o extenderse a materias que no fueron objeto de debate, según se explicó en el acápite precedente, so pena de incurrir en extralimitación de la competencia funcional11”. 4.6.6.
Conforme con lo anterior, la Sala no ve ninguna razón para revocar la decisión de tutela de primera instancia, por cuanto es cierto que la autoridad judicial demandada desconoció la naturaleza misma de la acción popular y el carácter instrumental de las medidas cautelares. Igualmente, no tuvo en cuenta que el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil limita la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos al registro de la demanda y el secuestro de bienes, mas no al embargo, como lo ordenó el tribunal. 10Consejo de Estado, Sala Once Especial de Decisión, sentencia del 5 de mayo de 2020.
Radicación número: 25000-23-15-000- 2006-00190-01(AP)REV-SU. 11 Cita original de la sentencia: “Sobre el punto, consultar Corte Constitucional, sentencia SU-913 de 11 de diciembre de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez”. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.7.
Quedan resueltos, entonces, los problemas jurídicos planteados: acertó el a quo al encontrar cumplidos los requisitos de subsidiariedad y de inmediatez y al concluir que no hubo temeridad, con respecto a los expedientes de tutela 50001-23-31-000- 2015-00368-01 y 50001-23-33-000-2020-00092-01. Del mismo modo, acertó al conceder el amparo solicitado por Fiduagraria.
En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. 5. Consideraciones finales 5.1. De la mora judicial 5.1.1. Por último, la Sala no puede pasar por alto la demora considerable en el trámite del proceso de acción popular. Como se vio en los antecedentes, la demanda de acción popular fue radicada el 10 de octubre de 2008 y, a la fecha, ni siquiera existe decisión de primera instancia, pues en el proceso de acción popular aún se discuten cuestiones relacionadas con medidas cautelares. 5.1.2.
Al margen de la complejidad del asunto, es claro que están ampliamente vencidos los términos previstos en la Ley 472 de 1998, que, como se sabe, señala que la sentencia de primera instancia debe dictarse en el término de 20 días, contados a partir del vencimiento del término de alegatos. En últimas, una demora tan grande desdibuja la finalidad de la acción popular, que no es otra que la protección eficaz de los derechos colectivos. 5.1.3.
De hecho, la demora desconoce la finalidad de las propias medidas cautelares, por cuanto el paso del tiempo hace que sea difícil ordenar una medida eficaz para la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Han pasado 13 años desde la radicación de la demanda y, de conformidad con la información reportada en los antecedentes, ya dejaron de existir muchas de las sociedades que al parecer se apropiaron de recursos públicos. 5.1.4.
En esas condiciones, la Sala conminará al Juzgado Noveno Administrativo de Villavicencio (autoridad que tramita la primera instancia del proceso de acción popular), para que dé celeridad al proceso de acción popular y que en el menor tiempo posible dicte la sentencia de primera instancia. 5.2. De la actuación del señor Germán Andrés Pineda Baquero 5.2.1.
Para el adecuado ejercicio de los derechos de acción y contradicción, los estatutos procesales han establecido deberes tanto para las partes como para los apoderados (incluso, los terceros). Los deberes se dirigen a asegurar el adecuado trámite del proceso judicial y el cumplimiento puede lograrse de modo coercitivo. 5.2.2. En los términos del artículo 78 [4] del Código General del Proceso, uno de los deberes de las partes y sus apoderados es “abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales”. 5.2.3.
En este caso, como se advirtió en los antecedentes, en la impugnación, el señor Pineda Baquero alegó que al «fallo de primera instancia le faltó un análisis más profundo ya que parece más importante resolverle a su excompañero conjuez de la corte constitucional y compañero de seminarios que omitió en todo el fallo analizar la procedencia de los recursos, la temeridad, la moratoria de la acción popular (13 años para resolver), la falta de garantías para que el fallo tenga efectividad así como los derechos fundamentales de todo un Departamento desprotegidos». 5.2.4.
A juicio de la Sala, el señor Germán Andrés Pineda Baquero usa expresiones injuriosas contra los magistrados que resolvieron la primera instancia de esta acción de tutela, que atentan contra la dignidad y el decoro de la administración de justicia y demuestran el incumplimiento de sus deberes como parte. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00319-01 Demandante: Fiduagraria S.A. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.5.
Por lo tanto, se requerirá al señor Germán Andrés Pineda Baquero para que se abstenga de realizar señalamientos injustificados frente a cualquiera de los intervinientes en el proceso de la referencia o en cualquier otro proceso judicial en el que él intervenga. Las inconformidades del señor Pineda Baquero contra las decisiones judiciales debe exponerlas bajo los cauces procesales pertinentes y con el cumplimiento de sus deberes como parte o tercero interesado, según sea el caso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 2. Instar al Juzgado Noveno Administrativo de Villavicencio para que dé celeridad al proceso de acción popular y que en el menor tiempo posible dicte la sentencia de primera instancia. 3.
Conminar al señor Germán Andrés Pineda Baquero para que conserve el decoro y respeto frente a la administración de justicia. 4. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 6. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado