05001233300020150074601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 05000-23-33-000-2015-00746-01 Número interno: 1267-2021 Actor: Fabiola Díaz Ospina Demandado:/Administradora Colombia de Pensiones-//Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de //transición – Solo se incluyen los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los/aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Fabiola Díaz Ospina acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: -La nulidad parcial de la Resolución 32247 del 29 de noviembre de 2007, que le reconoció la pensión de vejez. -La nulidad parcial de la Resolución 3788 del 18 de abril de 2008, que reliquidó la pensión de vejez. -La nulidad parcial de la Resolución GNR 150881 del 5 de mayo de 2014, que reconoció sustitución pensional. -La nulidad de la Resolución GNR 420784 del 9 de diciembre de 2014. -La nulidad de la Resolución GNR 247127 del 13 de agosto de 2015. -La nulidad de la Resolución GNR 357980 del 12 de noviembre de 2015.

A título restablecimiento del derecho pidió se ordene a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez, que le fue sustituida, con el 75% de los factores devengados por el causante en el último año de servicios, incluyendo los factores de sueldo básico, gastos de representación, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de carestía y bonificación por recreación, con los correspondientes ajustes anuales.

También solicitó la indexación de las sumas y el pago de la sanción moratoria; que se cumpla la sentencia de acuerdo con los artículos 192 y 193 del CCA; se condene en costas y agencias del derecho a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: El señor José Alberto Castaño Zapata (causante) laboró por más de 20 años al servicio del Politécnico Jaime Isaza Cadavid como empleado público.

Mediante Resolución 32247 del 29 de noviembre de 2007 expedida por el Instituto de Seguro Social, le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez, liquidando la mesada en un 75%, en una suma de $2.892.591 para el 2007, condicionada al retiro del servicio. La Resolución 03788 del 18 de abril de 2008, reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $4.099.502, a partir del 8 de febrero de 2008, incluyendo en esta nueva resolución todos los tiempos hasta su desvinculación laboral.

A través de la Resolución GNR 150881 del 5 de mayo de 2014, la entidad le reconoció a la señora Fabiola Díaz Ospina el derecho disfrutar de una sustitución pensional en una cuantía de $3.773.630 para el 2013, a partir del 11 de agosto de 2013. El 12 de agosto de 2014 la hoy pensionada solicitó la reliquidación de la pensión bajo los parámetros del artículo 21 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, por medio de la Resolución GNR 420784 del 9 de diciembre de 2014, se resolvió que el recurso de reposición era extemporáneo.

La Resolución 247127 del 13 de agosto de 2015 negó una solicitud de reliquidación de la pensión. La actora interpuso recurso de apelación y posteriormente, la Resolución GNR 357980 del 12 de noviembre de 2015, informó que con la anterior resolución quedó agotada la vía gubernativa. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 13 y 46.

Sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Al explicar el concepto de violación la accionante señaló que la entidad demandada al negarle la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos establecidos por ley, para proporcionar condiciones mínimas de salud, habitación, alimentación, no solo está logrando un enriquecimiento ilícito, sino que se olvida de los fines esenciales del Estado Social de Derecho cuyo sustento son los principios de solidaridad y dignidad humana.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[3]. Las resoluciones demandadas fueron expedidas por autoridad competente y gozan de la presunción de validez y legalidad. Sostuvo que la pensión de la actora se calcula con el Ingreso Base de Liquidación previsto en la Ley 100 de 1993; puesto que el artículo 36 conservó solo los elementos de edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión por vejez establecidos en el régimen anterior al cual se hallaba afiliado el beneficiario de dicha prestación. Manifestó que la Corte Constitucional en las sentencias C-258 del 2013 y SU 230 de 2015 fijó la regla de aplicación del IBL, al indicar que no quedaba cobijado por las normas de transición. Adujo que los factores salariales para los servidores públicos del orden territorial están reglados por los artículos 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003; la Ley 4 de 1992; 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el Decreto 691 de 1994 y el 6 del Decreto 1068 de 1995.

Propuso las excepciones que denominó falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de reliquidar pensión con factores salariales no reportados, cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones, cobro de lo no debido, prescripción, pago y compensación, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe, imposibilidad de condena en costas.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[4]. Destacó que el causante, señor José Alberto Castaño Zapata, era beneficiario del régimen de transición, puesto que para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

Explicó que, a la beneficiaria de la sustitución pensional le es aplicable la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto; no obstante, el IBL de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, incluyendo los factores salariales sobre los que se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos[5]. Alegó que la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional no puede modificar derechos adquiridos de los beneficiarios del régimen de transición, ya que sus prestaciones fueron reconocidas en vigencia de normas y jurisprudencia que otorgaban beneficios en cuanto al IBL.

Manifestó que la sentencia SU 230 de 2015 no aplica a los empleados públicos, puesto que, las consideraciones se realizaron dentro de la acción de tutela interpuesta contra una providencia emitida por la Corte Suprema de Justicia por tratarse de un trabajador oficial. Adujo que el Consejo de Estado en sentencia del 24 de junio de 2015, no varió su posición respecto del IBL de los beneficiarios de la transición de la Ley 33 de 1985; precedente judicial que sigue incólume frente a las pretensiones reclamadas.

Refutó que acoger la nueva tesis de la Corte Constitucional en cuanto al IBL, contravía el principio de igualdad, puesto que hechos iguales deben ser juzgados de la misma manera sin importar el momento social o judicial en que se esté presentando la reclamación, so pena de generar inseguridad jurídica. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 2 de septiembre de 2021 se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público, quienes no se pronunciaron.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la sustitución de la pensión de jubilación de la actora, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Lo probado en el proceso El Instituto de Seguro Social, mediante Resolución 32247 del 29 de noviembre de 2007[6], le reconoció al señor José Alberto Castaño Zapata una pensión de jubilación en cuantía de $2.892.591, condicionada al retiro del servicio; aplicando la Ley 33 de 1985 con un monto porcentual del 75% sobre el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión desde la fecha de entrada en vigencia al Sistema General de Pensiones.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El causante nació el 5 de abril de 1952. 2. Es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, se le aplica la edad, el tiempo de servicio y el monto previsto en el régimen anterior al Sistema General de Pensiones, que para el caso es el establecido en la Ley 33 de 1985. 3.

Que sumado el tiempo laborado en el sector público sin afiliación al ISS con las semanas cotizadas al ISS a través de entidades del sector público, arroja un total de 1445,57 semanas, que equivalen a 28,11 años. 4. Se procede a liquidar la prestación conforme a lo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión desde la fecha de entrada en vigencia al Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC.

La Resolución 3788 del 18 de abril de 2008[7], reliquidó la prestación por retiro del servicio, elevando la cuantía a la suma de $3.074.627, efectiva a partir del 8 de febrero de 2008. Por medio de la Resolución GNR 150881 del 5 de mayo de 2014[8], la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció una pensión de sobrevivientes a la señora Fabiola Díaz Ospina con ocasión del fallecimiento del señor José Alberto Castaño Zapato acaecido el 11 de agosto de 2013, en un valor de $3.773.630, a partir del 11 de agosto de 2013.

Contra la anterior decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron rechazos por extemporáneos en las Resoluciones GNR 420784 del 9 de diciembre de 2014[9] y GNR 247127 del 13 de agosto de 2015[10]. En las que además la entidad negó la reliquidación post mortem de la pensión de vejez, por considerar que el IBL establecido para la prestación se liquidó por favorabilidad con el promedio de las cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Mediante la Resolución GNR 357980 del 12 de noviembre de 2015[11], la entidad reiteró la improcedencia de reliquidar la prestación, ya que la Circular 16 de 2015 no contempla la aplicación de los factores salariales de lo devengado en el último año de servicio y declaró improcedente los recursos interpuestos contra la Resolución GNR 247127 del 13 de agosto de 2015.

Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció la pensión aplicando la Ley 33 de 1985, y el IBL regulada en la Ley 100 de 1993. La accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea liquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en virtud de la Ley 33 de 1985.

El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993. Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[12].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Fabiola Díaz Ospina no tiene derecho a la reliquidación de la sustitución de la pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque el causante al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”[13].

Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. A juicio de esta corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 se ajustó a derecho.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] Folios 59-66. [3] Folios 148-166. [4] Folios 229-237. [5] Folios 243-246. [6] Folios 23-26. [7] Folios 27-30. [8] Folios 11-13. [9]Folios 15-19. [10] Folios 49-54. [11] Folios 68-71. [12] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [13] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.