REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Demandante: COLSEIN LTDA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN – REQUISITOS SUBSANABLES Síntesis del caso: la parte actora pide que se declare la nulidad de la resolución mediante la cual se adjudicó el proceso de selección en la modalidad de licitación pública, por cuanto la compañía demandante fue inhabilitada sin validarse la oportunidad de subsanación y, en consecuencia, se restablezca el derecho con el reconocimiento de la utilidad dejada de percibir; el tribunal de primera instancia declaró la nulidad de la resolución de adjudicación, reconoció la utilidad esperada con fundamento en el valor de la seriedad de la oferta y declaró, de oficio, la nulidad del contrato suscrito en cumplimiento de la decisión de adjudicación. Inconforme con la decisión, ambas partes se opusieron a la sentencia; la parte actora solicitó el reconocimiento del monto del valor de la utilidad esperada con fundamento en lo probado en el expediente, y la entidad demandada insiste en que los requisitos advertidos en la evaluación preliminar de las ofertas no eran susceptibles de subsanación, y que el monto de la utilidad esperada no estaba probado.

Temas: nulidad del acto de adjudicación – requisitos susceptibles de subsanación – oportunidad de subsanación – reconocimiento de la utilidad esperada. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las ambas partes en contra de la sentencia de 14 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A que declaró la nulidad parcial de la resolución mediante la cual se adjudicó el proceso de selección, la nulidad del contrato no. 2294 de 2012 y condenó a la entidad demandada (fls. 153 a 158 cdno. ppal.) en los siguientes términos: “PRIMERO: Se DECLARA la NULIDAD del artículo 2 de la Resolución no. 2480 de 6 de diciembre de 2012, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDA: Se condena al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA - a pagar a la sociedad COLSEIN LTDA la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MCTE ($256.500.000.oo). 2 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia TERCERO: Se DECLARA la nulidad del contrato 2294 de 10 de diciembre de 2012, suscrito entre SINCRON SA y el SENA.

CUARTO: Se fija como agencias en derecho a favor [de] la sociedad COLSEIN LTDA la suma de DOCE MILLONES [de] PESOS MCTE ($12.000.000.oo), las cuales deberá pagar el SENA.

QUINTO: Se remito copia a la entidad demandada para que, una vez ejecutoriada y cumplida la presente sentencia, revise los aspectos referidos con la acción de repetición.

SEXTO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, por Secretaría remítase copia de la presente providencia a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; y, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para lo de su competencia.

SÉPTIMO: LA PRESENTE SENTENCIASE NOTIFICA EN ESTRADOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABELCIDO EN EL ARTÍCULO 202 DEL CPACA.

OCTAVO: CONTRA LA PRESENTE SENTENCIA PROCEDE RECURSO DE APELACIÓN, DENTRO DE LOS 10 DÍAS SIGUIENTES A SU NOTIFICACIÓN POR ESTRADOS.” (fl. 158 cdno. ppal. – negrillas, subrayado y mayúsculas fijas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 26 de junio de 2013 en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la compañía Colsein Ltda, actuando por intermedio de apoderado judicial1, interpuso demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 6 a 40 y 52 a 54 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “1ª) Se declare la nulidad de la Resolución no. 2480 de 2012, expedida por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA-, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública no. CEAI001 de 2012, en cuyo artículo 2 se adjudicó el lote no. 3 (sensores y transmisores) a la firma SINCRON DISEÑO ELECTRÓNICO SAS por valor de DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL CIENTO SESENTA Y UN PESOS M/CTE ($2.491.903.161.oo), incluido el IVA.

Dicho acto administrativo fue publicado en el SECOP 1 La demanda fue inadmitida por auto de 29 de julio de 2013 (fls. 43 y 44 cdno. no. 1) y, luego de la correspondiente subsanación, se admitió mediante providencia de 2 de septiembre de 2013, en la que se vinculó a la compañía Sincrón Diseño Electrónico SAS, en condición de adjudicataria del proceso de selección objeto del proceso de la referencia (fls. 56 y 57 vlto. ibidem). 3 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia (Sistema electrónico de contratación pública) el 10 de diciembre de 2012. 2ª) A título de restablecimiento del derecho, solicito que se condene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA- a reconocer y pagar a mi representada una suma equivalente a la utilidad esperada por mi representado, equivalente a la suma de $868.977.136,29 si le hubiere sido adjudicado el contrato dentro del proceso de selección o licitación pública no. CEA I001 de 2012. 3ª) Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y siguientes del CPACA, en especial al artículo 195 que consagra el pago de intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria, y moratorios comerciales si pasados diez (10) meses la entidad demandada no cumpliere con la condena impuesta judicialmente.” (fls. 53 y 54 ibidem – negrillas y mayúsculas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 2 de noviembre de 2012, mediante la Resolución no. 2192 el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) abrió el proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. CEA I 001 de 2012, con el objeto de contratar la compraventa de maquinaria y equipos para la modernización tecnológica del área de instrumentación y control de procesos continos industriales de los centros de formación profesional, para un total de ocho (8) lotes o grupos de adjudicación, por el valor de $9.524.528.000. 2) Al proceso concurrieron nueve (9) oferentes, entre quienes se encontraba la compañía actora que se presentó para la adjudicación del lote no. 3 con una oferta por valor de $2.565.000.000, incluido el IVA. 3) El 28 de noviembre de 2012, el Sena publicó el informe de evaluaciones y determinó que la compañía Colsein Ltda se encontraba habilitada y con un puntaje de 547.29 puntos que la ubicó en el primer lugar del orden de elegibilidad, seguida de la compañía Sincrón Diseño Electrónico SAS con un puntaje de 525.66 puntos. 4) El 5 de diciembre de 2012 se publicó un aviso de adjudicación con la invitación a la audiencia para el 6 de diciembre siguiente. 4 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 5) El 6 de diciembre de 2012, el Sena instaló la audiencia de adjudicación y publicó el informe definitivo de evaluación de las propuestas, documento en el que quedó habilitada únicamente la compañía Sincrón Diseño Electrónico SAS y mediante la Resolución no. 2480 de 2012 se adjudicó la licitación sobre el lote no. 3, por un valor de $2.491.903.161, incluido el IVA. 6) El 10 de diciembre de 2012, el Sena y Sincrón Diseño Electrónico SAS suscribieron el contrato de compraventa no. 2294. 3.

Fundamento de la demanda En el texto de la demanda la actora presentó como fundamentos de derecho y concepto de violación normativa, en resumen, lo siguiente: La Resolución no. 2480 de 6 de diciembre de 2012, mediante la cual el Sena adjudicó el proceso de selección en la modalidad de licitación pública, adolece de nulidad por el hecho de ser contraria a la normatividad en que debía fundarse, por razón de los cargos de nulidad que se resumen a continuación: 3.1 Violación del pliego de condiciones Con la expedición de la Resolución no. 2480 de 6 de diciembre de 2012, el Sena desconoció lo dispuesto en el pliego de condiciones en relación con los eventos que conllevaban al rechazo de las ofertas, pues, sin que se incluyera como requisito mínimo habilitante el “porcentaje de entrega requerido para el año 2012”, la entidad determinó que dicho porcentaje no se había satisfecho en la propuesta y, por ende, que debía ser rechazada.

Además, la determinación de inhabilitar a Colsein Ltda fue extemporánea ya que, fue adoptada en la misma audiencia de adjudicación de la licitación, es decir, cuando la etapa de evaluación ya había concluido. 5 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 3.2 Violación del principio de selección objetiva Con la decisión adjudicación del proceso de selección al oferente en segundo lugar de la calificación, el Sena se apartó de los fatores de escogencia que había exigido en el pliego de condiciones por el hecho de atender a un criterio diferente y subjetivo que no constituía un requisito mínimo habilitante, con lo cual violó el principio de selección objetiva. 3.3 Violación del principio de transparencia y del derecho de defensa La decisión de adjudicación emitida por el Sena es contraria a los artículos 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, por el hecho de modificar la evaluación técnica de las ofertas en la audiencia de adjudicación sin dar la oportunidad de conocer previamente las observaciones y reaccionar a las decisiones adoptadas por la entidad. 4.

Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 6 de diciembre de 2013 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló una excepción y solicitó que fueran negadas las súplicas (fls. 85 a 98 cdno. no. 1) con los siguientes argumentos: 1) Contrario a lo sostenido por la parte actora, el demandante conocía el pliego de condiciones y debía dar cabal cumplimiento a los requisitos en él previstos, incluso a lo “establecido tácitamente en el pliego de condiciones” (fl. 87 ibidem). 2) En el texto del pliego de condiciones se especificó que los oferentes debían ofrecer entrega de equipos, tanto en el año 2012 como en el año 2013 y, como en la forma de pago se acreditó la disposición de vigencias futuras, los oferentes debían hacer entrega de equipos en ambos años. 3) Propuso como excepciones las que se relacionan a continuación: a) “Inepta demanda por omisión de constituir litisconsorcio necesario pasivo” toda vez que, la compañía Sincrón Diseño Electrónico SAS, en condición de adjudicatario del proceso de selección en la modalidad de licitación pública objeto de la demanda, 6 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia debió ser llamado al proceso como litisconsorte necesario de la parte por pasiva. b) “Inepta demanda por no agotar el requisito de procedibilidad respecto a Sincrón Diseño Electrónico SAS”, pues, la demandante no agotó el requisito de procedibilidad en debida forma. c) “Falta de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer de la totalidad de las pretensiones”, puesto que los aspectos sometidos al escenario de conciliación difieren de las pretensiones formuladas en la demanda. d) “Ausencia de argumentación que desvirtúe la presunción legal del acto demandado y su actuación administrativa en que se fundamenta”, debido a que, las pretensiones de la demanda no se sustentaron en causales o cargos de nulidad que conlleven a la nulidad del acto administrativo enjuiciado. 5.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, en audiencia inicial del 14 de octubre de 2015 resolvió el fondo de la controversia, en virtud de que se trataba de un asunto de puro derecho (fls. 153 a 158 vlto. cdno. ppal.) y, en consecuencia, declaró la nulidad parcial de la resolución de adjudicación del proceso de selección, declaró el restablecimiento del derecho en el monto de la garantía de seriedad de la oferta, declaró, de oficio, la nulidad del contrato no. 2294 suscrito entre el Sena y la compañía adjudicataria, y denegó las demás súplicas de la demanda con fundamento en lo siguiente: 1) En relación con las excepciones propuestas por la entidad demandada se determinó que no eran procedentes, pues, la compañía Sincrón Diseño Electrónico SAS fue vinculada al proceso en el auto admisorio de la demanda, por lo cual no se tiene por acreditada la indebida integración del litisconsorcio necesario por pasivo, y el requisito de procedibilidad es obligatorio ante la entidad demandada por tratarse de la oposición a la legalidad de un acto administrativo por esta expedido. 7 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 2) De otra parte, como la controversia suscitada es de puro derecho no se requiere de la práctica de pruebas adicionales a las ya decretadas, razón por la cual se profiere la decisión de fondo en la audiencia inicial. 3) Contrario a lo sostenido por la entidad estatal, si Colsein Ltda no estableció los porcentajes de entrega para el año 2012 y en criterio de la entidad este aspecto era relevante para la escogencia del contratista, lo procedente era permitir la subsanación de este requisito formal por cuanto no constituía factor de escogencia. 4) En el numeral 5,7 del pliego de condiciones la entidad ya había establecido que el porcentaje de entrega para el año 2012 correspondía al 12,19%, razón por la cual el requisito de establecer un porcentaje específico era meramente formal e inútil y, por ende, no se trataba de un requisito habilitante, no era factor de escogencia y no le era dable a la entidad exigir su subsanación. 5) Como resultado de la revisión de las pruebas que conforman el expediente es claro que la propuesta de la parte actora era la mejor, pues, obtuvo 817,81 puntos, mientras que la compañía adjudicataria obtuvo 790,43. 6) En cuanto al restablecimiento del derecho, al proceso fue adjuntada la certificación emitida por el revisor fiscal quien determinó la utilidad esperada en 39,30% sin soporte objetivo alguno, en ese sentido, como se demostró en el proceso que “el valor del seguro por la seriedad de la propuesta equivale a la suma de $256.500.000.oo” (fl. 157 vlto. cdno. ppal. - negrillas del original) este es el valor que se decreta como utilidad esperada en el presente asunto. 7) En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se declara de oficio la nulidad del contrato no. 2294 de 10 de diciembre de 2012 suscrito entre Sincrón Diseño electrónico SAS y el Sena. 8) Por último, se impone a la entidad demandada la revisión de una eventual acción de repetición en razón de lo decidido en el presente asunto y se remiten copias de la providencia a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de 8 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia la República y a la Fiscalía General de la Nación para lo de sus respectivas competencias. 6.

Los recursos de apelación Las partes se opusieron a la sentencia de primera instancia a través de los respectivos recursos de apelación (fls. 159 a 169 y 170 a 183 cdno. ppal.) los cuales fueron concedidos por el a quo mediante auto de 10 de mayo de 2016 (fls. 143 y vlto. ibidem), impugnaciones que fueron sustentadas en los términos que se reseñan a continuación: 6.1 El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) 1) El tribunal de primera instancia paso por alto que, si bien la parte demandante presentó la mejor oferta, lo cierto es que no cumplió con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, los cuales no eran susceptibles de subsanación y resultaban habilitantes, razón por la cual ante su ausencia se configuraba una causal de rechazo de la propuesta. 2) De otra parte, no es de recibo que se reconozca como utilidad esperada el valor de la garantía de seriedad de la oferta sin que en el expediente exista prueba discriminada del valor de la oferta, decisión que contraría el principio de justicia rogada. 6.2 La compañía Colsein Ltda La decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, en cuanto tiene que ver con el reconocimiento de la utilidad esperada se apartó de lo acreditado en el expediente, puesto que reconoció el valor de la garantía de seriedad de la oferta con pleno desconocimiento del valor probatorio de la certificación emitida por el revisor fiscal, máxime si se tiene en cuenta que no fue objetada, fue expedido por autoridad competente y no era la única que prueba con la que se acreditaba el valor de la utilidad esperada ya que, se aportó igualmente el estado de resultados de los 9 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia equipos de la marca respectiva con su declaración de renta del año gravable de 2012. 7.

Actuación surtida en segunda instancia 1) El 24 de junio de 2016 se admitió el recurso de apelación (fl. 253 cdno. ppal.). 2) Posteriormente, el 8 de septiembre de 2016 (fls. 255 y vlto. ibidem) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 3) En dicho término la entidad demandada presentó escrito de alegaciones finales (fls. 256 a 258 cdno. ppal.), el Ministerio Público y parte actora guardaron silencio (fl. 260 ibidem).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso2, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La demanda se dirigió a obtener la nulidad de la resolución mediante la cual se adjudicó el proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. CEAI no. 2 El medio de control fue presentado en la oportunidad para ello, pues, la resolución de adjudicación del proceso de selección fue modificada parcialmente mediante la Resolución no. 2508 de 10 de diciembre de 2012 y notificada mediante la publicación de la misma en la página electrónica del Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP ese mismo 10 de diciembre y como la parte actora suspendió el cómputo de caducidad del 8 de abril al 25 de junio de 2013, la demanda radicada el 26 de junio de 2013 fue presentada dentro de la oportunidad para ello (fls. 1016 a 1017 cdno. no. 3 y 6 a 50 cdno. no. 2). 10 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 001 de 2012 convocada por el Sena por cuanto la compañía demandante fue inhabilitada sin validarse la oportunidad de subsanación y, en consecuencia, el restablecimiento del derecho consistente en el valor de la utilidad dejada de percibir por el hecho de no poder ejecutar el contrato.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del artículo 2 de la resolución de adjudicación, en atención a que los requisitos advertidos en la evaluación definitiva no eran necesarios para comparar las propuestas, no otorgaban puntaje y podían ser subsanados hasta antes de la decisión de adjudicación del proceso; reconoció a título de restablecimiento del derecho la suma de $256.500.000 por la utilidad esperada, y declaró, de oficio, la nulidad del contrato no. 2294 de 2012 suscrito en cumplimiento de la decisión de adjudicación. En el presente asunto, ambas partes interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de insistir que los requisitos exigidos en el pliego no fueron satisfechos por la compañía demandante y, el monto de los perjuicios y utilidad dejada de percibir reclamados con la demanda debían analizarse en atención a las pruebas documentales aportadas al expediente.

La Sala revocará el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia objeto de apelación, para en su lugar denegar las súplicas concernientes a la utilidad dejada de percibir por el demandante contenidas en la pretensión segunda de la demanda. 2. Análisis de la impugnación 2.1 Hechos probados Examinadas las pruebas allegadas al proceso, se encuentran debidamente acreditados los siguientes hechos relevantes para la decisión que debe adoptase: 1) El 2 de noviembre de 2012, el Sena – Regional Valle – Centro de Electricidad y Automatización Industrial mediante la Resolución no. 002192 dio apertura al proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. CEAI no. 0001 de 2012, para la contratación de la “COMPRAVENTA DE MAQUINARIA Y EQUIPOS 11 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia PARA LA MODERNIZACIÓN TECNOLÓGICA DEL ÁREA DE INSTRUMENTACIÓN Y CONTROL DE PROCESOS CONTINUOS INDUISTRIALES DE LOS CENTROS DE FORMACIÓN PROFESIONAL COMO CEAI, CIDT, CEET, CTMA, CNCA, CIP, CIES, CAI, CDITI, CAFEC, CTPI Y CIMI DEL SENA” (fls. 447 a 449 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas del original), documento en el que se especificó que la adjudicación se realizaría por lote o grupo de lotes, para lo cual se estableció un porcentaje específico para cada uno de los ocho (8) lotes objeto de la convocatoria. 2) El 8 de noviembre de 2012, luego del trámite de observaciones al proyecto de pliego, el Sena publicó el pliego de condiciones definitivo (fls. 8 a 47 ibidem). 3) El 22 de noviembre de 2012 se cerró el proceso de selección y, para el lote no. tres (3), se presentaron un total de cinco (5) propuestas (fl. 90 cdno. no. 2). 4) El 27 de noviembre de 2012, el Sena publicó el informe de evaluaciones, documento en el que se dejó constancia de que las cinco (5) propuestas presentadas para el lote no. 3 resultaban habilitadas (fl. 91 ibidem). 5) El 3 de diciembre de 2012, se presentaron observaciones al informe de evaluación (fls. 93 a 148 cdno. no. 2). 6) El 6 de diciembre de 2012, el Sena dio respuesta a las observaciones realizadas al informe de evaluación y declaró habilitada únicamente la propuesta presentada por la compañía Sincrón Diseño Electrónico SAS, y que las demás las resultaron inhabilitadas (fls. 143 y 144 ibidem). 7) Ese mismo día, el Sena mediante la Resolución no. 2480 adjudicó el proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. CEAI no. 001 de 2012 en los lotes ofertados, y en el ordinal segundo adjudicó el lote no. 3 a la compañía Sincrón Diseño Electrónico SAS por un valor de $2.491.903.161 (fls. 155 a 160 cdno. no. 2). 12 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 2.2 El caso concreto En los términos en que ambas partes interpusieron los recursos de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala establecer si los requisitos exigidos por la entidad demandada eran habilitantes, susceptibles de subsanación, si por su ausencia se configuraba una causal de rechazo de la oferta y, si se procede el reconocimiento de los perjuicios por la utilidad dejada de percibir reclamados con la demanda. 2.2.1 Requisitos subsanables En los términos propuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, el Sena con la expedición de la Resolución no. 2480 de 2012 dio cabal cumplimiento a los dispuesto en el pliego de condiciones y las normas en que debía fundarse, lo que condujo, finalmente, a la adjudicación del lote no. 3 del proceso no. CEI no. 0001 de 2012 a la compañía Sincrón Diseño Electrónico SAS que, en su criterio, había cumplido con los requisitos exigidos por la entidad. 1) A juicio de la entidad demandada, los numerales 2,9 y 5,7 del pliego de condiciones son claros en determinar que el oferente debía cumplir con una entrega parcial antes de finalizar la vigencia del año 2012, requisito que no era susceptible de subsanación ya que, ello conllevaría a una mejora de la propuesta presentada. 2) Los requisitos que condujeron a la declaración de inhabilidad de la oferta presentada por la compañía Colsein Ltda se centran en que “[n]o cumple con el porcentaje de entrega requerido para el año 2012” (fl. 143 cdno. no. 2). 3) De la lectura del pliego de condiciones, son relevantes para la solución del caso los apartes 1.6, 2.9 y 5.7 que expresamente señalan lo siguiente: “1,6 PRESUPUSTO DISPONIBLE Y FINANCIACIÓN El presupuesto oficial para el presente proceso es por la suma de NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTOCHO MIL PESOS ($9.524.528.000]) M/CTE, incluido el valor de todos los impuestos de Ley a que haya lugar y costos en que los proponentes puedan incurrir para la ejecución de la propuesta, tales como 13 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia logística, transporte y demás actividades necesarias para el desarrollo del objeto del proceso de selección, discriminados de la siguiente manera: PERIODO No. CDP O AUTORIZACIÓN VALOR TOTAL Vigencia 2012 No. 232012 de 2012 $1.547.069.083 Vigencia 2013 $7.977.458.917 VALOR TOTAL DEL PROYECTO $9.524.528.000 (…). 2,9 VERIFICACIÓN Y EVALUACIÓN DE PROPUESTAS Dentro del término señalado en el ANEXO No. 1 (Cronograma del Proceso) se elaborará la verificación jurídica, la de factores técnicos mínimos de escogencia y la capacidad financiera, a partir de los documentos que lo integran, con el fin de determinar, de acuerdo con la Ley y las exigencias de este Pliego de Condiciones, cuales propuestas son HABILITADAS.

De conformidad 2.2.8 del Decreto 0734 de 2012, la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento hasta la adjudicación. Por lo anterior, en condiciones de igualdad para todos los proponentes, el SENA solicitará los documentos y la información del proponente, o de la futura contratación, que no sea susceptible de asignación de puntaje, y dará al oferente un término de DOS (2) DÍAS HÁBILES para presentar dicha información. Si el proponente al que el SENA le ha solicitado documentos y/o información no susceptible de asignación de puntaje, pretende mediante respuesta complementar su propuesta o condicionarla, dicha complementación o condicionamiento se tendrá por no escrito y no producirá efecto alguno. Si el proponente no envía las aclaraciones, explicaciones o soportes solicitados dentro del término concedido para ello, la propuesta se considerará RECHAZADA.

(…). 5,7 FORMA DE PAGO: El Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena, cancelará el valor del Contrato, moneda legal colombiana de la siguiente manera: a. Por el valor correspondiente al 16.24% ($1.547.069.083) pago parcial incluido IVA que corresponde a las maquinarias y equipos entregados por el CONTRATISTA y recibidos a satisfacción por el Almacenista del Centro de Electricidad y Automatización Industrial y el supervisor del contrato, de acuerdo a los precios establecidos en la oferta presentada por el CONTRATISTA.

Antes del 26 de diciembre de 2012. 14 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia Nota: la adjudicación se realizará por lote o grupo de lotes, para lo cual se ha establecido que el contratista deberá entregar como mínimo los porcentajes establecidos en la tabla no. 1, al SENA CEAI dentro de la fecha estipulada.

TABLA No. 1 LOTE VALOR ESTIMADO PORCENTAJE 1 $302.760.000 22% 2 $400.057.081 50% 3 $330.946.040 12,19% (…). TOTAL $1.547.069.083 16,24% b. Por el valor del 83,76% que corresponde a ($7.977.458.917) pago parcial incluido IVA que corresponde a las maquinarias y equipos entregados por el CONTRATISTA y recibidos a satisfacción por el Almacenista del Centro de electricidad y Automatización Industrial y el supervisor del contrato, de acuerdo a los preciso establecidos en la oferta presentada por el CONTRATISTA.

Antes del 31 de marzo de 2013 con vigencia futura, según Número de autorización No. 2-2012-040613 del 2 de noviembre de 2012 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscrito por el doctor Fernando Jiménez Rodríguez Director General de presupuesto público nacional y que corresponde al código bpin 0025- 00277-000. (…).” (fls. 11, 13 a 14 y 35 a 36 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 4) En los términos del pliego de condiciones, los criterios de evaluación técnica, criterios tecnológicos, criterios de mejoras y criterios cuantificables mediante la aplicación de fórmulas eran los que otorgaban puntaje, aspectos sobre los que llama la atención de la Sala el criterio no. 1 de cuantificación mediante la aplicación de fórmulas, cuyo contenido es del siguiente tenor: “(…).

CRITERIO 1 DESCRIPCIÓN PESO (%) Garantía y funcionamiento de los bienes 120 Tiempo de Garantía 30 Tiempo de respuesta 30 Tiempo de suministro de partes de repuestos 30 Tiempo de entrega 30 (….)” (fl. 28 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 15 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 5) Ahora bien, como la oposición de la entidad demandada se centra en el aparente desconocimiento del pliego de condiciones en cuanto a la exigencia en los tiempos de entrega durante la vigencia del 2012, es preciso establecer en qué consistían los términos de dicha exigencia, como se transcribe a continuación: “4.2.3.5 FORMA DE ENTREGA Y SUMINISTRO Dentro del proceso de recibo de los bienes, los mismos podrán ser abiertos con el fin de que el usuario o supervisor designado por la entidad, el agente aduanero o funcionarios del gobierno constaten que las partes ofrecidas corresponden a las entregadas.

Estos elementos deberán ser entregados e instalados (si se requiere) en el espacio correspondiente al destino de los bienes, de acuerdo con las necesidades específicas descritas en el Anexo 8 del presente pliego. La instalación (si se requiere) debe ser realizada por personal especializado. Esta diligencia debe incluir llevar a cada bien al lugar de destino, desempacar, instalar, conectar, diligenciar y hacer firmar por recibo a satisfacción del funcionario que recibe el bien.

El formato de recibo a satisfacción aportado con cada orden de compras incluirá la descripción del ítem, cantidades y seriales. Las actividades del personal que realice la instalación deberán ser coordinadas con el supervisor del contrato. La instalación de bienes en el sitio que se indique solo podrá hacerse cuando, a solicitud de la entrada, el proveedor haya indicado las condiciones especiales que requieren los bienes previa cita con el supervisor del contrato para realizar el informe de preinstalación o acondicionamiento.

El supervisor del contrato podrá determinar cuáles bienes pueden ser instalados directamente por personal del SENA, cuando el contratista demuestre que el bien no requiere instalación especializada. Esta información debe ser indicada previamente con la oferta de acuerdo con el Anexo 8 y solo será aceptada por el supervisor del contrato quien es el único autorizado para determinar cuáles bienes quedan exentos de presentar informes de preinstalación y cuando pueden ser instalados directamente por personal del SENA.

(…). 4.2.3.7 FASE DE ENTREGA E INSTALCIÓN La fase de instalación iniciará cuando el supervisor del contrato haya verificado que las condiciones sean indicadas para el perfecto funcionamiento de los bienes. (…). La fase de entrega e instalación deberá ser coherente con el tipo de instalación solicitada en el anexo 8 del pliego de condiciones. 16 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia El adjudicatario deberá suministrar todo el material necesario para la correcta y segura instalación de los bienes.

4.2.3.8. TIEMPO DE ENTREGA, INSTALACIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE LOS BIENES El proponente deberá especificar el tiempo de entrega, instalación y puesta en marcha de los bienes a ser contratados que no podrá ser superior al estimado en el anexo 8. En caso de que algún ítem, por su proceso de fabricación e importación, requiera más del tiempo estimado, esto debe ser comunicado por escrito y aceptado el tiempo adicional, mediante adenda al presente pliego antes de la fecha límite para presentar observaciones al pliego (…).” (fls. 25 y 26 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas y negrillas adicinales).

En los términos del pliego de condiciones, para la Sala es claro que la entidad demandada en modo alguno indicó a los proponentes que el tiempo de entrega estuviera limitado a la vigencia 2012. 6) Contrario a lo afirmado por el Sena en el recurso de apelación, el pliego de condiciones especificó que había dos (2) formas de pago durante la ejecución del contrato, una correspondiente al pago parcial en la vigencia de 2012 en un porcentaje mínimo del 12.19% para el lote no. 3 “de acuerdo a los precios establecidos en la oferta presentada por el CONTRATISTA” (fl. 35 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original) y, otra para el porcentaje restante, correspondiente a las maquinarias y equipos entregados antes del 31 de marzo de 2013, sin que se exigiera que las entregas fueran propuestas obligatoriamente en la vigencia 2012.

Adicionalmente, llama la atención que la entidad luego de la calificación y asignación de puntaje haya optado por inhabilitar la oferta con mayor puntaje sin precisar el requerimiento incumplido. 7) El consolidado de la evaluación técnica del proceso objeto de análisis, en cuanto se refiere a la evaluación del oferente adjudicatario y de la compañía Colsein Ltda inhabilitada, determinó lo siguiente: 17 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia “(…).

PROPONENTES SINCRÓN DISEÑO ELECTRÓNICO SAS COLSEIN LTDA (…) LOTE OFERTADO LOTE 3 CRITERIO PUNTAJE OBSERVACIÓN PUNTAJE OBSERVACIÓN EVALUACIÓN TÉCNICA (…). Tiempo de entrega 7,56 8,56 (…). TOTAL PUNTAJE EVALUACIÓN TÉCNICA - ECONÓMICA 790,43 817.81 Contratos y/o certificaciones CUMPLE CUMPLE Resultado de la evaluación HABILITADA INHABILITADA No cumple con el porcentaje de entrega requerido para el año 2012 (…)” (fl. 143 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

De acuerdo con lo anterior, es evidente que la determinación de declarar inhábil la oferta de la compañía Colsein Ltda no estuvo alineada con lo exigido en el pliego de condiciones, pues, aun cuando en el consolidado de la evaluación técnica se especificara que “[n]o cumpl[ía] con el porcentaje de entrega requerido para el año 2012”, lo cierto es que, el pliego no estableció en forma alguna un porcentaje de entrega para la vigencia 2012, pues, se insiste, los porcentajes previstos en el pliego de condiciones hacían referencia a la forma de pago del futuro contrato y que, además, estaba supeditada a los términos de la oferta seleccionada.

Se advierte, además, que los porcentajes a los cuales se refiere la entidad en una interpretación confusa aluden a las formas de pago en los porcentajes mínimos por cada vigencia, que, en modo alguno pueden tenerse como requisito habilitante, insubsanable e indispensable para la comparación de las ofertas so pena del rechazo de las mismas, puesto que no están enlistados como requisitos de la propuesta en los criterios de evaluación correspondientes y asignación de puntaje, y, además, dependían de los valores de la oferta finalmente seleccionada. 8) En ese contexto, el Sena advirtió que la oferta presentada por la compañía Colsein Ltda no satisfacía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y, en 18 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia lugar de dar aplicación al artículo 2.2.8 del Decreto 0734 de 20123 y al parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 20074 y solicitar a la oferente su subsanación, la inhabilitó. Aduce la entidad demandada en el recurso de apelación que los documentos sobre los que sustentó la decisión de inhabilitación de la propuesta presentada por la compañía Colsein Ltda no podían ser objeto de subsanación porque eran necesarios para la comparación de las propuestas; sin embargo, en el pliego no se especificó que los oferentes debían comprometerse con la entrega de un porcentaje mínimo de la maquinaria y equipos objeto de la futura contratación en la vigencia del 2012 y, mucho menos, que el incumplimiento de tal exigencia imponía como consecuencia el rechazo de la propuesta presentada, pues, sin que fuera exigida tal aclaración sobre la oferta, en los términos del acápite 2,9 del pliego de condiciones, no se configuraba la posibilidad del rechazo de la oferta.

Al respecto advierte la Sala que, de acuerdo con lo dispuesto en el acápite 2,9 del pliego de condiciones “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

En consecuencia, todos aquellos requisitos de las propuestas que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento hasta la adjudicación” (fl. 14 cdno. no. 2). 9) De esta manera, como los requisitos con base en los cuales la entidad demandada sustentó la decisión de inhabilitación de la oferta presentada por la 3 El texto de la norma en comento es del siguiente tenor: “Artículo 2.2.8.

Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

(…).” (negrillas del original). 4 El parágrafo en alusión es como se transcribe a continuación: “PARÁGRAFO 1o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.” (mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 19 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia compañía Colsein Ltda eran susceptibles de subsanación, por consiguiente, su oposición a la decisión de nulidad de la Resolución no. 2480 de 6 de diciembre de 2012 no tiene vocación de prosperidad, por lo tanto, debe desestimarse. 2.2.2 Indemnización de perjuicios – utilidad esperada Definida la confirmación de la decisión de nulidad de la resolución mediante la cual se adjudicó el proceso de selección de licitación no. CEAI no. 0001 de 2012, procede la Sala a examinar la viabilidad de reconocimiento de los perjuicios consecuenciales en la modalidad de utilidad esperada solicitados con la demanda.

Advierte la Sala, que para la procedencia del reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante por la utilidad esperada frustrada, es indispensable acreditar la certeza acerca de la ocurrencia de tal perjuicio al punto de establecer, con total claridad, su configuración y, una vez determinado este, cuál es el monto o valor negativo efectivamente generado en el patrimonio de la compañía demandante.

Al respecto, es preciso señalar que se está frente a un ejercicio de valoración de la acción o carga procesal en cabeza del demandante en torno a la prueba que aporta o solicita su práctica para la demostración de la existencia del perjuicio que alega haber sufrido y el quantum de este, actividad que no puede ser suplida por el juez5. De acuerdo con lo anterior, se tiene lo siguiente: 1) En el presente asunto ambas partes se opusieron a la metodología implementada para la determinación del monto de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante decretados en la sentencia objeto de apelación, pues, de una parte, la compañía Colsein Ltda manifiesta que no debió apartarse de lo probado en el 5 En palabras de Henao, Juan Carlos “(…) la certeza del perjuicio no puede ser definida en sí misma, puesto que es su prueba la que la determina.

Nada es en sí mismo eventual, salvo imposibles físicos o jurídicos. Todo se resuelve en términos probatorios. En efecto, no se le puede impedir al demandante aspirar a X o Y. Pero sí se le puede disuadir de que construya castillos en el aire, que, por falta de consistencia y de prueba, quedan sin respaldo”. Henao, Juan Carlos. (1998). El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. (Universidad Externado de Colombia).

Bogotá. ISBN 13 9789587109542 Página 15. 20 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia expediente y, de otra, la entidad demandada sostiene que el monto decretado resulta ser una decisión ultra petita. 2) Está probado que la compañía Colsein Ltda aportó con la demanda la copia íntegra de la oferta, el original del estado de resultados de 1 de enero al 31 de diciembre de 2012 (suscrito por el representante legal de la compañía, el revisor fiscal y el contador) y copia de la declaración de renta de la vigencia 2012 (fls. 174, 175 y 186 a 812 con.

No. 2). 3) Sobre este punto pone de presente la Sala que las pruebas aportadas al expediente y particularmente las de naturaleza documental no dan la certeza necesaria para establecer la existencia de la utilidad proyectada y esperada por el proponente frustrado, pues, ni si quiera acreditó idónea y debidamente la utilidad proyectada como parte de la oferta por él presentada en el respectivo proceso de selección contractual, máxime si se tiene en cuenta que del estado de resultados, de la certificación emitida por el revisor fiscal y la copia de la declaración de renta no se demuestra, en forma alguna, cuál fue supuestamente la ganancia económica que aspiraba a percibir con la celebración y ejecución del contrato, y menos aún el monto de la misma por cuenta de la no adjudicación del contrato objeto de este proceso, pues, de una parte, el estado de resultados y la declaración de renta dan cuenta de la realidad financiera de la compañía en una determinada vigencia fiscal, sin que dicho documento permita determinar la fuente de los ingresos y, lo más importante, en forma alguna indican ni demuestran qué se dejó de recibir; de otra parte, la certificación emitida por el revisor fiscal no fue acompañada de los necesarios soportes que indiquen y corroboren de manera fehaciente los montos a los que se refiere dicho documento. 4) De otra parte, en cuanto al documento contentivo de la propuesta económica presentada en el anexo no. 7 de ella, se advierte que se trata de un listado de los items requeridos por la entidad demandada con una casilla correspondiente al valor unitario, otra con las unidades y otra con el precio total, sin que en modo alguno se discrimine de tales cifras cuál es el porcentaje que efectivamente corresponde a la utilidad (fls. 495 a 812 ibidem). 21 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 5) En ese sentido, como no hay evidencia específica acerca de la causación del supuesto perjuicio sufrido por la parte demandante, esto es, la compañía Colsein Ltda, que afirma habérsele ocasionado por el hecho de no resultar adjudicataria del proceso de selección en la modalidad de licitación no. CEAI no. 0001 de 2012, la Sala se apartará de la decisión adoptada en la sentencia objeto del recurso, pues, se insiste, sin prueba del perjuicio alegado no es posible reconocerlo, en consecuencia, se denegará la súplica indemnizatoria de contenido económico contenida en numeral segundo de las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, debido a la prosperidad parcial del recurso de apelación formulado por la entidad demandada, la Sala encuentra que la decisión del tribunal de primera instancia de decretar como monto de la utilidad esperada por la parte demandante consistente en el valor de la garantía de seriedad de la oferta no resulta acertada, razón por la cual se revocará el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia objeto de apelación, para en su lugar denegar la súplica de restablecimiento económico elevada con la demanda.

Sobre este último aspecto la Sala pone de presente que, si bien en oportunidad anterior6 esta Subsección consideró razonable acudir a las reglas de la experiencia y la sana crítica para la fijación de la utilidad esperada que no fue estimada en la propuesta del oferente ni tampoco probada en el proceso, evento para el cual estableció procedente su reconocimiento en cuantía del 5% del valor total de la propuesta, criterio este que la Sala replantea en el sentido de observar que no hay elementos objetivos incontrovertibles para afirmar, simplemente por experiencia, que en esos eventos la utilidad esperada cuando menos debe ser del 5% del valor total de la oferta, pues, no hay evidencia sobre ese supuesto de experiencia, más aun cuando no se trata de un situación constitutiva de hecho notorio y que tampoco existe simetría en la naturaleza del negocio jurídico, ni identidad generalizada en el sector de la producción o mercado, así como tampoco hay evidencia precisa e inequívoca acerca del comportamiento de la economía en ese tipo de situaciones y 6 Sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación del 7 de septiembre de 2023, expediente con radicación no. 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419), MP Fredy Ibarra Martínez, decisión que fue aprobada con aclaración de voto del Dr. Alberto Montaña Plata por cuenta del reconocimiento del 5% de la utilidad esperada; en similar sentido, véase también la sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación del 14 de febrero de 2019, expediente con radicación no. 25000-23-36-000-2015-0269-01 (58.894), MP Marta Nubia Velásquez Rico. 22 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia negociaciones, razón por la cual la Sala se aparta del criterio y análisis invocado en el antecedente indicado, para en su lugar precisar que el perjuicio cuya indemnización se reclama por la utilidad dejada de percibir por el proponente frustrado debe ser probado por la parte actora, aspecto que no presenta imposibilidad ni extrema dificultad o complejidad; en el texto de la propuesta del participante del proceso de selección debe contener esa estimación o cuantificación y, en caso contrario debe determinarse y acreditarse con otros medios de prueba, como por ejemplo un dictamen pericial, documentos u otro tipo de medio de prueba. 3.

Conclusiones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del artículo segundo de la parte resolutiva de la resolución de adjudicación demandada, por estimar que los requisitos advertidos en la evaluación preliminar no eran necesarios para la comparación de las ofertas ni otorgaban puntaje y, en ese sentido, podían ser subsanados hasta antes de la decisión de adjudicación del proceso, concedió el restablecimiento del derecho por la utilidad esperada obtenida del valor de la garantía de seriedad de la oferta y declaró, de oficio, la nulidad del contrato no. 2294 de 2012 suscrito en cumplimiento de la decisión de adjudicación, decisión en contra de la cual ambas partes concurrieron en apelación insistiendo en sus pedimentos particulares.

La entidad demandada no logró demostrar que los requisitos con los que sustentó la decisión de inhabilitación de la oferta presentada por la compañía Colsein Ltda no eran susceptibles de subsanación, por lo cual la decisión del a quo de anular el acto demandado fue acertada; sin embargo, esta Sala se aparta de lo decidido por el tribunal de primera instancia en cuanto a la determinación del valor de la utilidad esperada y, en ese sentido, se revoca el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia objeto de apelación, para en su lugar denegar la súplica de restablecimiento económico de la demanda por el hecho de no estar probado el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consistente en la utilidad dejada de percibir por la parte demandante. 23 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 4.

Condena en costas y agencias en derecho Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo que se ventile un interés público7 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”.

En el presente caso ambas partes se opusieron a la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, pero, como las oposiciones formuladas por la entidad demandada tuvieron vocación de prosperidad, la Sala encuentra que la parte vencida es la compañía Colsein Ltda, de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso8.

Sobre las agencias en derecho en esta instancia, se tiene que para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de este modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que deberán ser pagados a la entidad demandada, Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), en atención a que otorgó poder a un profesional del derecho quien actúo en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 7 Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021, expediente no. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217), MP Fredy Ibarra Martínez, reiterada en la sentencia del 7 de septiembre de 2023, en el expediente con radicación no. 68.419, MP Fredy Ibarra Martínez. 8 El artículo 366 del Código General del Proceso prevé: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 24 Expediente no. 25000-23-36-000-2013-01153-01 (57.217) Actor: Colsein Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia F A L L A: 1º) Revócase el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A del 14 de octubre de 2015 y, en su lugar, dispónese lo siguiente: “SEGUNDO: Se deniega la pretensión de restablecimiento de la demanda.” 2°) Confírmase en lo demás la sentencia objeto de apelación. 3°) Condénase en costas en esta instancia a la compañía Colsein Ltda, las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de manera concentrada. 4º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho de la segunda instancia la suma equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, los que deberán ser pagados por la compañía Colsein Ltda en favor de la entidad Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena). 5º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.