Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) Tema: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jaime Lindo Torrijos, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución GNR 390536 de 7 de noviembre de 2014, emitida por la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por medio de la cual reliquidó la pensión de jubilación previamente reconocida, en atención a lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, y en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: i) Ordenar a la entidad demandada reconocer que el señor Jaime Lindo Torrijos 2 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos acreditó sus derechos pensionales, como funcionario de la seguridad social, el 3 de septiembre de 1992, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por tanto no le es aplicable el régimen de transición, sino el Decreto 1653 de 1977 y/o la Ley 33 de 1985, en su integridad; ii) condenar a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a su favor, esto es, sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio por el valor de $ 667.688, el cual fue especificado en la Resolución 00002669 del 7 de junio de 1991, actualizado para el año 2008; iii) condenar a la entidad demandada al pago de intereses moratorios causados desde el 21 de septiembre de 2008 hasta el 31 de mayo de 2013; y iv) condenar en costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos1 Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 7 de junio de 1991, a través de la Resolución 00002669 emitida por el Instituto de Seguro Social, el señor Jaime Lindo Torrijos fue clasificado como funcionario de la seguridad social y, además, se señaló que la norma aplicable para la liquidación de sus prestaciones sociales era el Decreto 1653 de 1977. ii) El 3 de septiembre de 1992, el señor Lindo Torrijos cumplió 55 años e igualmente, para esa data acreditó 1.038 semanas (más de 20 años) de servicio público, siendo su empleador el Instituto de Seguro Social.
En consecuencia, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, alcanzó los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 1653 de 1977. iii) El 25 de noviembre de 1992, el actor solicitó al Instituto de Seguro Social el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, lo cual fue reiterado el 28 de julio de 1995. iv) El 17 de junio de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) mediante la Resolución GNR 131305, reconoció una pensión vitalicia de jubilación al demandante, a partir del 1.º de junio de 2013.
Para tal efecto, la 1 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 3 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos autoridad pensional señaló que era beneficiario del régimen de transición, por lo que dio aplicación a las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993; y así mismo liquidó la prestación sobre el promedio de los últimos 10 años de servicios. v) El 6 de agosto de 2013, el señor Lindo Torrijos interpuso ante COLPENSIONES una solicitud de revocación directa de la Resolución GNR 131305 de 2013, pues consideraba que tenía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985 y/o Decreto 1653 de 1977 y en ese sentido al pago de intereses moratorios causados. vi) El 28 de abril de 2014, a través de Resolución GNR 142971 COLPENSIONES negó la petición elevada, porque adujo que revisado el expediente administrativo no se encontró certificación que acreditara la calidad de funcionario de la seguridad social del demandante. vii) El 7 de noviembre de 2014, como consecuencia de un recurso de queja, COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 390536, a través de la cual reliquidó la pensión de jubilación del señor Lindo Torrijos.
Igualmente, la autoridad pensional ordenó el pago de un retroactivo, fundamentado en un IBL de $ 3.996.133, actualizado al año 2008. viii) El 26 de noviembre de 2014, el actor radicó ante COLPENSIONES un recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución GNR 390536 de 2014, con el fin de solicitar nuevamente la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos del Decreto 1653 de 1977, con el respectivo pago del retroactivo e intereses moratorios causados. ix) A la fecha de la presentación de la demanda COLPENSIONES no ha dado contestación a los recursos interpuestos contra la Resolución GNR 390536 de 2014.
No obstante, el 9 de marzo de 2015, el señor Lindo Torrijos renunció a los recursos concedidos en el referido acto administrativo. x) Pese a que el demandante fue retirado del servicio en 1991, por errores del ISS en sus bases de datos y en su historia laboral, solo hasta el 2013 se reportaron de forma completa las semanas cotizadas a pensión, esto es, 21 años después. 4 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 11 y 141 de la Ley 100 de 1993; la Ley 33 de 1985; y el Decreto 1653 de 1977. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto censurado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, porque omitió que el señor Lindo Torrijos a. tenía la condición de funcionario de seguridad social; y b. acreditó 55 años de edad y 20 años de servicios el 2 de septiembre de 1992, esto es, antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, debe aplicarse la Ley 33 de 1985 y/o el Decreto 1653 de 1977, en su integridad. ii) COLPENSIONES debió dar aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, comoquiera que su situación estaba amparada por la Ley 33 de 1985 y/o el Decreto 1653 de 1977. 1.2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) El acto administrativo demandado fue expedido de acuerdo a las normas en que debía fundarse pues se dio aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, el Decreto 3135 de 1968, en cuanto a la edad, al tiempo de servicio requerido para obtener una pensión de jubilación, así como a la tasa de reemplazo.
El ingreso base de liquidación, al no formar parte de la transición, como lo señalan las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, emitidas por la Corte Constitucional, debe establecerse conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 2 Folios 118 al 124. 5 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos esto es, con el promedio de los factores devengados durante los últimos 10 años o los que hiciere falta. ii) Los argumentos del demandante carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de inexistencia de la obligación reclamada, buena fe y prescripción. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) El demandante cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 1653 de 1977,4 para ser beneficiario del reconocimiento pensional allí establecido, ya que del acervo probatorio se advierte que no se encuentra inmerso en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues adquirió el estatus jurídico pensional el 3 de septiembre de 1992, esto es, antes de la entrada en vigencia de aquella norma.
Igualmente, se acreditó que tuvo la condición de funcionario de la seguridad social porque, al momento de su retiro del servicio, ocupaba el cargo de subgerente de Servicio de Salud en el Instituto de Seguro Social. Así mismo, en las Resoluciones GNR 131305 de 2013 y 390536 de 2014, se dijo que cumplió con los requisitos de 20 años de servicios continuos o discontinuos en el ISS u otras entidades del Estado 3 Folios 206 al 211. 4 El Decreto 1653 de 1977 prevé que los funcionarios de la seguridad social tienen derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación, siempre y cuando hubiesen prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos al Instituto de Seguro Social, los hombres cuenten con 55 años de edad, las mujeres con 50 años y en un monto equivalente al 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Por su parte, el artículo 21 ibidem, en cuanto a la acumulación del tiempo de servicios para acceder a una pensión de jubilación, señaló que «[L]os servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para tener derecho a pensión de jubilación, y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laboral en cada una de tales entidades.
En este caso, la cuantía de la pensión será del setenta y cinco por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario.». 6 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos y 55 años de edad el 3 de septiembre de 1992. ii) Si bien, la autoridad pensional tomó como ingreso base de liquidación el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 1.º de mayo de 1990 y el 30 de abril de 1991, con base en los factores salariales contemplados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, lo cierto es que correspondía aplicar la misma tasa de reemplazo, esto es, el 75 %, pero los factores a tener en cuenta eran los enlistados en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.
No obstante, los factores salariales certificados por el ISS para el último año de servicio, fueron asignación básica y horas extras, los cuales también están consagrados en el artículo 19 ibidem, de ahí que, en esencia, corresponde a lo ya reconocido por la entidad accionada. En consecuencia, se impone negar las pretensiones de la demanda. 1.4.
El recurso de apelación El señor Jaime Lindo Torrijos, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) El a quo se equivoca al señalar que lo pretendido en la demanda es la reliquidación de la pensión de jubilación tomando una tasa de reemplazo del 100 %, pues lo realmente solicitado es la reliquidación sobre el salario promedio del último año de servicio, por valor de $ 667.688, actualizado al 2008, como lo especificó la Resolución 00002669 de 1991.
Lo anterior, conforme el Decreto 1653 de 1977 y/o la Ley 33 de 1985. ii) El salario base de liquidación del último año de servicio fue de $ 667.688, que actualizado al año 2008, arroja un valor de $ 5.653.915 y no de $ 3.996.133 como lo señala la entidad demandada. Así, lo pretendido es obtener la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Lindo Torrijos, en su condición de funcionario de la seguridad social, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. 5 Folios 222 y 223. 7 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos En consecuencia, solicita «[…] conceder todas y cada una de las pretensiones de la demanda».6 iii) Es procedente ordenar el pago de intereses moratorios teniendo en cuenta que COLPENSIONES no incluyó todos los factores salariales devengados por el actor como sí lo hizo el ISS al momento de su retiro del servicio, e igualmente, estos se solicitaron sobre la pensión reconocida inicialmente, sin reliquidar. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Jaime Lindo Torrijos, por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en el recurso de apelación.7 1.5.2. La entidad demandada La Administradora Colombiana de Pensiones, a través de apoderado, solicitó confirmar lo resuelto en primera instancia, en atención a la contestación de la demanda.8 1.6.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.9 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo señalado en el recurso de apelación, i) si, teniendo en cuenta que el recurrente solicita la aplicación del Decreto 1653 de 1977, en su condición de funcionario de la seguridad social del extinto Instituto de Seguro Social, COLPENSIONES debe resolver su caso; en caso negativo ii) si el señor 6 Folio 223 reverso. 7 Folios 161 al 173. 8 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 9 Revisado el expediente y el aplicativo SAMAI, no se observa que el agente del ministerio público haya rendido concepto. 8 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos Jaime Lindo Torrijos, considerando que solicita subsidiariamente la aplicación de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados en ese período. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Administración de las pensiones de los ex trabajadores del Instituto de Seguros Sociales. En primera medida, es pertinente señalar que el demandante alega ser ex funcionario de la seguridad social del ISS, en cuya calidad, pretende la aplicación del régimen pensional que se desarrolla en el Decreto 1653 de 1977.
Por su parte, el Decreto 1651 de 1977, respecto a la administración de personal en la referida institución, consagra lo siguiente: Artículo 3°. De los servidores del Instituto de Seguros Sociales. Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y los Gerentes Seccionales de la entidad.
Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte.
(Texto tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-579 de 1996) Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos.
A su turno, los artículos 19 y 21 del Decreto 1653 de 1977 establecieron lo que a continuación se transcribe: Artículo 19. De la pensión de jubilación. El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de liquidación: 9 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos a. Asignación básica mensual. b. Gastos de representación. c. Primas técnica, de gestión y de localización. d. Primas de servicios y de vacaciones. e. Auxilios de alimentación y transporte. f. Valor del trabajo en dominicales y feriados, y g. Valor del trabajo suplementario en horas extras.
(…) Artículo 21. De la acumulación del tiempo de servicios. Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para tener derecho a pensión de jubilación, y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laboral en cada una de tales entidades.
En este caso, la cuantía de la pensión será del setenta y cinco por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario. Siempre que conforme en lo dispuesto en el presente artículo proceda la acumulación, el Instituto tendrá derecho a repetir contra las entidades obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.
El proyecto de liquidación será notificado a los respectivos organismos. Por otro lado, el artículo 235 de la Ley 100 de 1993, señala: Artículo 235. Del Instituto de Seguros Sociales. No obstante lo previsto en el artículo anterior, las obligaciones de afiliación y cotización consagradas en las leyes vigentes serán exigibles para empleadores y trabajadores durante el período de transición. Quienes al momento de entrar en vigencia la presente Ley, se encuentren afiliados al Instituto de Seguros Sociales, podrán trasladarse a otra Entidad Promotora de Salud debidamente aprobada sólo cuando la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía, de que habla el artículo 220 de esta Ley, se encuentre efectivamente operando.
La extensión de la cobertura familiar para quienes continúen o decidan afiliarse al Instituto de Seguros Sociales se hará en forma progresiva, en un período máximo de 1 año a partir de la operación efectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía. El parágrafo de la anterior disposición preveía que «[l]os trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, mantendr[í]an el carácter de empleados de la seguridad social»; sin embargo, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-579 de 1996, lo declaró inexequible, con sustento en las siguientes consideraciones: […] A juicio de la Corte, al disponer el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, dada su naturaleza de empresa industrial y comercial, mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, se desconoce el principio constitucional de igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y de servicios públicos domiciliarios, por cuanto éstas, dada su naturaleza, por regla general vinculan a las personas que laboran 10 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos para ellas en calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente, según sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos -Decreto 3135 de 1968 y sentencias Nos. C-484 de 1995 y C-253 de 1996-, la cual también puede ser asignada para determinados cargos en forma específica por la misma ley.
Por consiguiente, quienes laboran al servicio del Instituto de Seguros Sociales, convertido en Empresa Industrial y Comercial del Estado, a raíz de la reestructuración que se produjo en la citada entidad, adquieren en consecuencia por regla general la calidad de trabajadores oficiales con todos los derechos inherentes a esta clase de servidores públicos, como el de la negociación colectiva, con las excepciones señaladas en la ley (artículo 55) o en la misma Constitución que considera a la salud como objetivo fundamental de su actividad en la prestación del servicio público inherente a la finalidad del Estado (artículo 366 CP.), y por consiguiente no es posible decretar la huelga, ni realizar cesación colectiva de trabajo. […] Con fundamento en las consideraciones precedentes, es evidente que al haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de conformidad con sus estatutos, por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como la establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, pues al hacerlo quebranta el ordenamiento superior, salvo que la misma ley precise en forma taxativa los empleos que son susceptibles de ser desempeñados por funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se hizo en el Decreto 2148 de 1992, según el cual el Presidente, Secretario General y demás funcionarios que desempeñen cargos de dirección o confianza, ostentan la calidad de funcionarios públicos. […] No obstante que la demanda se dirige exclusivamente contra el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 6o. del Decreto 2067 de 1991, según el cual, “la Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”, declarará la inexequibilidad del aparte del inciso 2o del artículo 3o del Decreto-Ley 1651 de 1977, que dice: “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social ( )”, por constituir unidad normativa con la parte del precepto acusado.
Es evidente a juicio de la Corporación, en este caso, la unidad o conexidad entre los dos preceptos, en cuanto el primero -artículo 235- mantiene la clasificación de los trabajadores de la seguridad social, y el segundo cataloga genéricamente como funcionarios de la seguridad social a las demás personas naturales de que trata la disposición en referencia. Por lo tanto se declarará la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso segundo del artículo 3o. del Decreto-ley 1651 de 1977 en el aparte mencionado, con la advertencia de que la sentencia solamente producirá efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria, respetando los derechos adquiridos (artículo 58 CP.) y las situaciones consumadas con anterioridad a la misma. 11 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos El Decreto 604 de 199710 creó un régimen de transición para los funcionarios de la seguridad social, a saber: Artículo 1.
Las asignaciones básicas mensuales para 1997 de los servidores del Instituto de Seguros Sociales que adquirieron la calidad de empleados públicos, de acuerdo con el Decreto 416 de 1997, serán las señaladas por las disposiciones que para el efecto regulaban el régimen salarial en su anterior clasificación de Funcionario de Seguridad Social.
Parágrafo. A partir del 1o de enero de 1998, las asignaciones básicas mensuales de estos servidores serán las establecidas para los empleados públicos por el Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. Artículo 2. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales de que trata el artículo anterior, conservarán el régimen prestacional y factores salariales que venían disfrutando como Funcionarios de Seguridad Social.
Artículo 3. El régimen salarial y prestacional para los demás empleados públicos y los que se vinculen con tal calidad a partir de la vigencia del presente decreto, será el establecido por las normas generales aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Posteriormente, el Instituto de Seguros Sociales fue suprimido y liquidado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 2013 de 2012,11 cuyo contenido es el siguiente: Artículo 1°.
Supresión y liquidación. Suprímase el Instituto de Seguros Sociales ISS, creado por la Ley 90 de 1946 y transformado en Empresa Industrial y Comercial del Estado, mediante el Decreto 2148 de 1992, vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social, según el Decreto Ley 4107 de 2011. En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto, esta entidad entrará en proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación "Instituto de Seguros Sociales en Liquidación".
El régimen de liquidación será el determinado por el presente decreto, el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006 y las demás normas que los modifiquen, sustituyan o reglamenten. Artículo 2º. Duración del proceso de liquidación. El proceso de liquidación deberá concluir en un plazo de un (1) año contado a partir de la vigencia del presente decreto, el cual podrá ser prorrogado por el Gobierno Nacional, mediante acto administrativo debidamente motivado.
En lo relacionado con la asunción de obligaciones pensionales producto de la relación laboral entre el Instituto de Seguros Sociales y sus trabajadores, precisó: Artículo 27. Obligaciones pensionales del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación 10 Por el cual se fija el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de la seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales. 11 Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones. publicado en diario oficial 48567 del 28 de septiembre de 2012. 12 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos en su calidad de empleador.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) asumirá en un plazo no mayor a nueve (9) meses a la fecha de expedición del presente Decreto, la administración en los términos de los artículos primero y segundo del Decreto 169 de 2008 de los derechos pensionales legalmente reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador.
Parágrafo Transitorio. El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación desarrollará las actividades inherentes a la administración y pago de los derechos y obligaciones pensionales antes mencionados hasta la fecha en que la UGPP las reciba y las pensiones pasen a ser pagadas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional FOPEP teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto Ley 254 de 2000 y demás normas aplicables.
Artículo 28°. Reconocimiento de pensiones. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, será la competente para reconocer y administrar la nómina de las pensiones válidamente reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales - ISS, en calidad de empleador, a los cuales se refiere el artículo anterior.
La misma entidad estará facultada para reconocer las pensiones de los ex trabajadores del Instituto de Seguros Sociales - ISS que hayan cumplido con la totalidad de los requisitos legales y convencionales para adquirir este derecho o a quienes habiendo cumplido el tiempo de servicio o cotización cumplan la edad requerida para tener dicho derecho en los términos de las normas que les fueran aplicables.
(Resaltado fuera del texto) Sobre el asunto, esta Corporación en sentencia del 4 de mayo de 2017, afirmó:12 […] la Sala puede concluir que el acto que suprimió el Instituto de Seguros Sociales, estableció competencia para la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en lo relacionado con las pensiones que reconoció o debió reconocer la entidad suprimida en su condición de patrono en un plazo no mayor a los nueve (9) meses siguientes a la publicación del decreto, tiempo en el cual el ente en liquidación, seguiría desarrollando las actividades relacionadas con la administración y pago de las obligaciones pensionales descritas.
Esta previsión normativa, debe ser entendida desde el punto de vista sustancial, porque habilita a la resolución de asuntos pensionales en los límites temporales delimitados. Lo anterior, queda aún más claro, si analiza el contenido de los artículos 2º y 3° del Decreto 2011 de 201213, que establecen: “Artículo 2°. Continuidad en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida de los Afiliados y Pensionados en Colpensiones.
Los afiliados y pensionados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), mantendrán su condición en la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, así como los derechos y obligaciones que tienen en el mismo régimen, sin que ello implique una selección o traslado de régimen del Sistema General 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de mayo de 2017, radicación N.º 08001-23-33-000-2014-01565-01(1160-16) 13 Por el cual se determina y reglamenta la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y se dictan otras disposiciones 13 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos de Pensiones.
Artículo 3°. Operaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deberá: 1. Resolver las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellas que habiendo sido presentadas ante el Instituto de Seguros Sociales (ISS), o la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, no se hubieren resuelto a la entrada en vigencia del presente decreto, con excepción de lo dispuesto en el artículo 5° del mismo.” Puede distinguirse, que las competencias del Instituto de Seguros Sociales en materia pensional, fueron reasignadas dependiendo su origen, esto es, si se causaron por la relación laboral debían ser acogidas por la UGPP, mientras que si gestan por los aportes al régimen de prima media con prestación definida, corresponderían a Colpensiones.
Finalmente, los términos consagrados en el Decreto 2013 de 2012 para la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales, fueron modificados por los Decretos 2115 y 3000 del 27 de septiembre y 24 de diciembre de 2013, respectivamente, en el sentido de extenderlos hasta el 28 de febrero de 2014. 2.2.2. Régimen general pensional de servidores públicos anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 Antes del 1.º de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que estableció el sistema general de pensiones, se encontraba en vigor la Ley 33 de 1985, cuya vigencia inició el 13 de febrero de 1985.
Esta última ley en el artículo 1.º estableció que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Así mismo, el parágrafo 2.° del artículo ibidem, creó un régimen de transición que operaría bajo el cumplimiento de alguno de los siguientes supuestos fácticos: i) Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores. 14 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos ii) Quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.
En ese orden de ideas, el régimen de transición establecido en el inciso 1.° del parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, solo previó la posibilidad de conservar las prerrogativas pensionales sobre edad establecidas en el régimen anterior, esto es, en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, a saber, 55 años si es hombre, o 50 si es mujer.
Así las cosas, quienes a corte del 13 de febrero de 1985, fecha en la que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, acrediten 15 años de servicios continuos o discontinuos, tendrán derecho a pensionarse cuando alcancen la edad anotada. Lo anterior, con la precisión de que en lo referente a los demás requisitos deberá observarse lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, 20 años de servicios continuos o discontinuos y una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, con inclusión de los factores salariales enlistados en la mencionada Ley 62 de 1985 y que hayan sido objeto de cotización. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 3 de septiembre de 1937, nació el señor Jaime Lindo Torrijos, según consta en su cédula de ciudadanía.14 14 Folio 11. Igualmente, la Sala realizó consulta en el registro único de afiliados -RUAF-, constatando que el demandante se encuentra activo en el sistema general de seguridad social de salud. https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx 15 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos Se presentaron ante la entidad demandada los siguientes certificados de tiempo de servicios del señor Lindo Torrijos:15 ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA DÍAS HOSPITAL DE BUENAVENT (sic) 19691117 19820930 4701 INST DE SEGUROS SOCIALES (sic) 19700105 19780119 2937 MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESAR (sic) 19720627 19730930 461 87654321 SENA (sic) 19740414 19741206 237 1 PUERTOS DE COLOM (RETIRADO) (sic) 19740415 19781031 1661 87654321 SENA (sic) 19760318 19770125 314 HOSPITAL SAN RAFAEL DE ZARZAL 19821001 19821215 76 INST DE SEGUROS SOCIALES (sic) 19821215 19830430 137 INST DE SEGUROS SOCIALES (sic) 19830501 19830731 92 INST DE SEGUROS SOCIALES (sic) 19830801 19840831 397 INST DE SEGUROS SOCIALES (sic) 19840901 19840930 30 INST DE SEGUROS SOCIALES (sic) 19841001 19850831 335 ICSS ADMINISTRACIÓN NAL (sic) 19870616 19910501 1416 Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 7.295 días laborados, correspondientes a 1.042 semanas.
El 7 de junio de 1991, el ISS emitió la Resolución 00002669,16 a través de la cual ordenó el pago de unas prestaciones sociales a favor del señor Jaime Lindo Torrijos, como consecuencia de la aceptación de la renuncia al cargo de jefe de oficina nacional, clase I, dedicación completa, de la Oficina de Evaluación de Calidad de la referida institución, a partir del 1.º de mayo de 1991.
De esta manera, se señaló que teniendo en cuenta que el cargo de jefe de oficina estaba clasificado como funcionario de la seguridad social, le era aplicable el Decreto 1653 de 1977 para efectos de liquidación de prestaciones sociales. Así las cosas, el acto en comento dispuso que el salario base para la liquidación ascendería a la suma de $ 687.688, conformado por la asignación básica mensual, la prima de servicio y la prima de vacaciones.
En consecuencia, ordenó el pago a favor del demandante de la suma de $ 3.415.043, previas las deducciones de ley, por concepto de prestaciones sociales. El 13 de septiembre de 2012, el jefe del Departamento Nacional de Selección y 15 Consta en la parte motiva de la Resolución GNR 390536 de 7 de noviembre de 2014, folios 27 reverso y 28. 16 Folios 12 al 14. 16 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos Administración de Personal del ISS, certificó que el actor, a la fecha del retiro del servicio, ocupó el cargo de jefe de Oficina de Evaluación de Calidad, el cual estaba clasificado como funcionario de la seguridad social.17 El 17 de junio de 2013, COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 131305,18 mediante la cual reconoció al señor Jaime Lindo Torrijos una pensión de jubilación, en condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en los términos de la Ley 71 de 1988, a partir del 21 de septiembre de 2008.
Para tal efecto, la entidad demandada señaló que el señor Lindo Torrijos acreditaba 1.042 semanas de servicios y 75 años de edad. Así mismo, tomó una tasa de reemplazo del 75 %, dio aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la determinación del IBL, y se extrae que los factores salariales a tener en cuenta fueron los consagrados en el Decreto 1158 de 1994.
Por otro lado, se determinó que en cumplimiento del fallo de tutela de 20 de marzo de 2013, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, se procedía a reconocer la pensión de jubilación a favor del actor. Finalmente, se dijo que la referida prestación estaría a cargo de las siguientes entidades: Entidad Días Valor cuota Ministerio de Ambiente 76 $25.334.00 Departamento del Valle del Cauca 2.103 $701.014.00 Colpensiones 5.116 $1.705.367.00 El 28 de abril de 2014,19 como consecuencia de una solicitud de revocatoria directa interpuesta por el señor Lindo Torrijos contra la Resolución GNR 131305 de 2013, COLPENSIONES emitió la Resolución GNR 142971, a través de la cual negó lo pretendido.
Fundamentó su decisión en que en el expediente administrativo no se acreditó su calidad de funcionario de la seguridad social, conforme a lo señalado en el Decreto 1653 de 1977, pese a que contaba con el tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación al tenor de aquella norma. 17 Folio 16. 18 Folios 8 al 10. 19 Folio 21. 17 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos El 14 de mayo de 2014, el señor Lindo Torrijos elevó «queja y reclamación»20 ante COLPENSIONES con el fin aclarar que no le era aplicable la Ley 100 de 1993, porque consolidó el estatus jurídico pensional el 3 de septiembre de 1992.
Adujo que su situación fáctica debía ser adecuada a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 o en el Decreto 1653 de 1977, en su integridad; igualmente, solicitó que para efectos de reliquidar la pensión de jubilación se tomara como base el salario del último año de servicio que tuvo en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales por parte del ISS en la Resolución 00002669 de 1991, esto es, $ 667.688, y finalmente pretendió el pago de intereses moratorios.
El 7 de noviembre de 2014, COLPENSIONES profirió la Resolución GNR 39053621 a través de la cual resolvió la reclamación arriba referida y en ese sentido, decidió reliquidar la pensión de jubilación del actor, a partir del 21 de septiembre de 2008. La autoridad administradora pensional consideró que aquel acreditó 1.042 semanas de servicio público y 77 años de edad y que adquirió el estatus jurídico pensional el «1.º de abril de 1994» (sic), razón por la cual dio aplicación al Decreto 3135 de 1968, al artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y frente a los factores salariales dio observancia al artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Así, el acto referido determinó que la prestación debía reliquidarse tomando el 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, es decir, los factores salariales certificados por el ISS desde el «1.º de mayo de 1990 hasta el 30 de abril de 1991» (sic), teniendo en cuenta que le fue aceptada la renuncia al cargo, a partir del 1.º de mayo de 1991.
Por otro lado, señaló que el Decreto 1653 de 1977 no era aplicable a la situación fáctica del demandante, porque no cumplió con 20 años de servicio exclusivos al ISS, como le fue indicado por error en la Resolución GNR 142971 de 2014, y tampoco fue incorporado a una empresa social del Estado, ya que estas se crearon con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. 20 Se observa que en la solicitud no obra sello de radicado y recibido por parte de COLPENSIONES.
Folios 23 al 25. Sin embargo, consta en la parte motiva de la Resolución GNR 390536 de 2014 que el 14 de mayo de 2014, el hoy demandante radicó aquel escrito, folio 27. 21 Folios 27 al 31. 18 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos Finalmente, señaló que la prestación estaría a cargo de las siguientes entidades: Entidad Días Valor cuota Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible 153 $62.859.00 Departamento del Valle del Cauca 2.871 $1.179.530.00 Colpensiones 4.271 $1.754.711.00 El 26 de noviembre de 2014, el señor Lindo Torrijos interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación22 contra la Resolución GNR 390536 de 2014, con el fin de solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos del Decreto 1653 de 1977.
El 5 de septiembre de 2017, el director de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES emitió el Oficio BZ 2017_8776353, a través del cual informó que la liquidación de la pensión de jubilación del señor Lindo Torrijos se realizó de conformidad con lo establecido en el Decreto 3135 de 1968 y que se tuvieron en cuenta los factores salariales de asignación básica y horas extras, devengados en el último año de servicios comprendido entre 1990 y 1991.23 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala En primera medida, la Sala advierte que los motivos de inconformidad del recurrente consisten en que la entidad demandada al momento de realizar la reliquidación de su pensión de jubilación, no aplicó el Decreto 1653 de 1977 y/o la Ley 33 de 1985, y de igual manera al liquidar la prestación, en su condición de funcionario de la seguridad social del ISS, no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Esta actuación, a su juicio, desconoce que no es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que adquirió el estatus jurídico pensional antes de la entrada en vigencia de dicha norma. Pues bien, respecto al primer problema jurídico planteado, esto es, frente a la aplicación, para efectos pensionales, del Decreto 1653 de 1977, mientras el actor fue funcionario de la seguridad social en el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo a lo expuesto en el acápite del marco normativo de esta providencia, 22 Folios 37 al 39. 23 Folios 163 al 168. 19 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos cuando se ordenó la supresión y posterior liquidación del ISS, se confirieron expresamente a la UGPP competencias relacionadas con el reconocimiento de ese tipo de prestación; mientras que si se gestan sobre los aportes al régimen de prima media con prestación definida, corresponderían a COLPENSIONES.
Sobre el asunto, esta Corporación en sentencia del 4 de mayo de 2017, afirmó:24 Frente a las conclusiones obtenidas en líneas anteriores, es evidente que estamos ante una pensión reconocida por el extinto Seguro Social por la obligación pensional del Instituto de Seguros Sociales como patrono, y por ello, debe advertirse que al momento de disponerse la supresión y posterior liquidación de esta entidad, se confirió expresamente las competencias relacionadas con tales aspectos a la UGPP, para lo cual, se dispuso de un plazo que corrió hasta el 29 de junio de 2013, conforme al ya citado artículo 27 del Decreto 2013 de 2012.
De suerte que antes de ese límite, las solicitudes pensionales causadas por la relación laboral entre el Instituto de Seguros Sociales (Patrono) y sus empleados, debieron ser resueltas por la entidad en proceso de liquidación; mientras que las posteriores inexorablemente hacen parte de la nueva orbita competencial en cabeza de la UGPP.
Esta situación, no se alteró con las prórrogas dispuestas por los Decretos 2115 y 3000 del 27 de septiembre y 24 de diciembre de 2013, respectivamente, que únicamente alteraron el plazo señalado para el proceso liquidatorio de la entidad, que en todo caso, se llevó hasta el 28 de febrero de 2014. Concluye la Sala, que cuando se agotó la vía gubernativa para efectos de la reliquidación pensional, esto es, el 21 de mayo de 2014, los asuntos pensionales causados por la relación laboral existente entre el Instituto de Seguros Sociales y sus funcionarios de la seguridad social, eran completa responsabilidad de la UGPP. […] Debe mencionarse, que esta situación no encuadra dentro de las atribuciones de vinculación que tiene el juez para integrar el contradictorio a través de la figura del litisconsorcio necesario, como quiera que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como instrumento de sometimiento de la actividad administrativa al imperio de la ley, exige del requisito de la decisión previa por parte de la autoridad, sin el cual, es imposible el control de legalidad para el que está instituido la jurisdicción. Sin embargo, debe señalarse que considerando lo que la jurisprudencia de ésta Corporación25 ha señalado sobre la falta de legitimación material en la causa26, y por la naturaleza imprescriptible del derecho que se está invocando en esta demanda, la parte actora agotando los presupuestos procesales, podrá si a bien lo tiene requerir de la UGPP, la resolución del tema de la reliquidación de su pensión, entendiendo que los 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de mayo de 2017, radicación 08001-23-33-000-2014-01565-01(1160-16). 25 Sentencia del 8 de febrero de 2017, subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 41687. 26 la falta de legitimación en la causa no constituye una excepción que pueda enervar las pretensiones de la demanda, sino que configura un presupuesto para que se pueda proferir sentencia estimatoria, en el entendido de que, si no se encuentra demostrada tal legitimación, el juez no puede acceder a las pretensiones. 20 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos razonamientos de esta providencia no implican que carezca de tal derecho.
Así, concluye la Sala que cuando se interpuso la reclamación administrativa el 14 de mayo de 2014, los asuntos pensionales causados por la relación laboral existente entre el Instituto de Seguros Sociales y sus funcionarios de la seguridad social, eran responsabilidad de la UGPP. En consecuencia, si lo que pretende el actor es la aplicación del Decreto 1653 de 1977, para efectos de lograr la reliquidación pensional, le corresponde elevar petición ante esta última autoridad, que es competente para resolver las solicitudes pensionales causadas por la relación laboral entre el Instituto de Seguros Sociales, como empleador.
Por lo tanto, al resolver de forma negativa el primer problema jurídico, la Sala a continuación abordará el segundo problema jurídico planteado. En ese hilo argumentativo, frente a lo relacionado con la aplicación subsidiaria de la Ley 33 de 1985, es preciso señalar que si bien el acto censurado afirmó que la fecha de la adquisición del estatus jurídico pensional del actor data el «1.º de abril de 1994» (sic), lo cierto es que aquella corresponde al 3 de septiembre de 1992, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando cumplió 55 años de edad, ya que los 20 años de servicio público los completó con anterioridad, pues, como se determinó en el acto reprochado, para el 1.º de mayo de 1991, el actor contaba con 7.295 días laborados, equivalentes a 1.042 semanas.27 No obstante lo anterior, la entidad demandada dio aplicación al Decreto 3135 de 1968, en cuanto a la edad, y en lo referente a lo demás observó lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, a saber, 20 años de servicio al Estado, continuos o discontinuos y una tasa de reemplazo equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, con inclusión de los factores salariales enlistados en la mencionada Ley 62 de 1985 y que hubieren sido objeto de cotización. En efecto, la Resolución GNR 390536 del 7 de noviembre de 2014 dispuso, entre otras cosas, lo siguiente:28 27 Folio 28. 28 Folios 28 reverso y 29. 21 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos […] Que para efectos de liquidar la presente prestación, se tendrá en cuenta lo establecido en el citado artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización, los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. […] Que para la reliquidación de la prestación se basó teniendo en cuenta los factores salariales allegados por el señor LINDO TORRIJOS JAIME (sic), certificados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para el último año periodo (sic) comprendido entre el 01 de mayo de 1990 a el (sic) 30 de abril de 1991.
Así mismo, la entidad demandada mediante Oficio BZ 2017_8776353 de 2017, informó que la liquidación de la pensión de jubilación del señor Lindo Torrijos se realizó de conformidad con lo establecido en el Decreto 3135 de 1968 y que se tuvieron en cuenta los factores salariales de asignación básica y horas extras, devengados en el último año de servicios comprendido entre 1990 y 1991.29 De ahí que la Sala advierte que COLPENSIONES no aplicó el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al momento de reliquidar la pensión de jubilación del actor, porque, se insiste, adecuó los requisitos de edad y tiempo de servicios del régimen anterior a dicha norma, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicios y tomó una tasa de reemplazo del 75 % del promedio de los factores salariales devengados y cotizados en el último año de servicio.
Por su parte, el demandante advierte que el salario base promedio que fue tenido en cuenta por el extinto Instituto de Seguro Social en la Resolución 00002669 de 1991,30 ascendía a la suma de $ 687.688, el cual estaba conformado por la asignación básica mensual y las primas de servicio y de vacaciones. De esta manera, afirma que debe incluirse en la reliquidación pensional pretendida, aquellos factores.
Al respecto, es preciso señalar que los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación las pensiones de jubilación regidas por la Ley 33 de 1985 y por el régimen de transición contenido en el parágrafo 2.° de dicha norma, son los contenidos en la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo 29 Folios 163 al 168. 30 Mediante la cual se ordenó el pago de unas prestaciones sociales. 22 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes.
Sobre el asunto, esta Subsección en sentencia del 17 de marzo de 2022, sostuvo lo siguiente:31 […] En esos términos, quienes, al 13 de febrero de 1985, fecha en la que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, acrediten 15 años de servicios continuos o discontinuos, tendrán derecho a pensionarse cuando acrediten 55 años de edad si es varón, o 50 si es mujer, de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968.
Con la precisión de que en lo que respecta a los demás requisitos deberá observarse lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, a saber, 20 años de servicios continuos o discontinuos y una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, con inclusión de los factores salariales enlistados en la mencionada Ley 62 de 198532 y que hayan sido objeto de cotización33.
(Subrayado original del texto). Así, los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio (1990-1991) y que fueron tomados por la entidad demandada para la liquidación de la prestación corresponden a la asignación básica y a las horas extras. De este modo, COLPENSIONES atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en la Ley 62 de 1985 y aquellos sobre los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones.
Por tanto, no le asiste razón al recurrente en la objeción planteada frente a la decisión de primera instancia, porque no es procedente la reliquidación pensional reclamada con la inclusión de las primas de servicios y de vacaciones, toda vez que, como quedó visto, por un lado, no fueron certificadas por el empleador como emolumentos devengados en el último año de servicios y que sobre ellas se hubieren efectuado cotizaciones (según lo establecido en el Oficio BZ 2017_8776353 de 2017) y, por el otro, no se encuentran contempladas en la Ley 62 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de marzo de 2022, radicado N.º 76001 23 33 000 2017 00102 01 (1629-2021). 32 «ARTÍCULO 1°. […] la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.». 33 Posición avalada en la sentencia de 02 de diciembre de 2019, emitida por esta Sala de Decisión de la Subsección A, dentro del proceso radicado: 41001-23-31-000-2011-00419-01 (2660-2015).
C.P Gabriel Valbuena Hernández. 23 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos de 1985, pues la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, solo permite el cómputo de los factores regulados en aquella norma. En ese orden, la pensión de jubilación reconocida al actor debía ceñirse al período de liquidación y a los factores sobre los cuales realizó aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985; lo cual fue observado por la entidad demandada.
Finalmente, pese a que el actor pretende el reconocimiento y pago de intereses moratorios causados desde el 21 de septiembre de 2008 hasta el 31 de mayo de 2013, «fechas de causación y de pago de su Pensión de Vejez»;34 esa pretensión deriva de la no inclusión, por parte de la entidad demandada, de todos los factores devengados en el último año de servicios que, en su sentir, debían hacer parte de la liquidación de su pensión de jubilación; sin embargo, como se estudió con antelación, tal pretensión no tuvo acogida y no se accederá a la inclusión de factores diferentes a los ya tenidos en cuenta en su prestación. En todo caso, la Sala analizará si hay lugar al reconocimiento de los intereses solicitados.
En ese sentido, se observa que el acto de reconocimiento pensional se expidió el 17 de junio de 2013 (Resolución GNR 131305) y la inclusión en nómina de la prestación junto con el retroactivo, data en el período «201306», conforme consta en el artículo segundo del referido acto. Pues bien, es preciso aclarar que la obligación de pagar intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993,35 surge a partir del acto administrativo del reconocimiento pensional y no antes, como en reiteradas oportunidades lo ha señalado esta Subsección, a saber:36 […] Ahora bien, se tiene que los intereses moratorios se causan por el retraso en el pago de las mesadas pensionales en consideración al título que las haga exigible, esto es, el acto administrativo de reconocimiento de la prestación que 34 Folio 58. 35 Artículo. 141.
Intereses de mora. A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.» 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de diciembre de 2020, expediente: 25000-23-42-000-2016-04672-01(3170-2019). 24 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos determine el monto y periodicidad de dichos pagos, pues en ese momento nacería la obligación de pagar, y en caso de retardo en el desembolso se causaría la mora, situación que no sucede en el presente caso […].
(Resaltado fuera del texto). Así mismo, esta Sala ha sostenido lo siguiente:37 Realizada la anterior precisión, la Subsección considera necesario resaltar que de conformidad con el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago, tal y como lo ha considerado en otras oportunidades esta Corporación. Bajo este entendido, es claro entonces que no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios sobre las mesadas causadas con anterioridad al reconocimiento pensional, es decir sobre el retroactivo consolidado a partir de la fecha en que se causó el derecho hasta la ejecutoria del acto que lo reconoció. (Resaltado fuera del texto).
Por lo expuesto, no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios conforme lo pretende el demandante. En suma, frente al segundo problema jurídico planteado, contrario a infringir las disposiciones contenidas en el Decreto 3135 de 1968 y en las Leyes 33 y 62 de 1985, la entidad demandada al realizar la reliquidación de la pensión de jubilación del actor dio cumplimiento estricto al ordenamiento jurídico reseñado, por lo que se impone confirmar la sentencia emitida por el a quo, por las razones expuestas. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201638, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de agosto de 2018, radicación número: 50001-23-33-000-2014-00523-01(1543-16). 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 25 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1.º y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,39, a Sala condenará a la parte demandante al pago de las costas de segunda instancia, por haberse confirmado íntegramente la sentencia del inferior y teniendo en cuenta la gestión que realizó la entidad demandada al presentar alegatos de conclusión en segunda instancia. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo reprochado, por lo que se impone confirmar la sentencia emitida por el a quo el 28 de febrero de 2020, por las razones expuestas en este proveído.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 39 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 26 Radicación: 76001 23 33 000 2015 00262 01 (1674-2021) Demandante: Jaime Lindo Torrijos F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Jaime Lindo Torrijos contra la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo.
Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.