Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Principal) 05001-23-33-000-2023-01203-00 05001-23-33-000-2023-01274-00 05001-23-33-000-2023-01281-00 05001-23-33-000-2024-00008-00 Demandantes: ALBERT YORDANO CORREDOR BUSTAMANTE Y OTROS Demandado: JUAN CARLOS UPEGUI VANEGAS – CONCEJAL DE MEDELLÍN - PERÍODO 2024—2027.

Temas: Inhabilidad por parentesco con autoridad administrativa. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 3 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de la designación del señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín (Antioquia), período 2024 – 2027.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Las demandas1 Los señores Albert Yordano Corredor Bustamante, Samuel Darío Castrillón Aldana, Sebastián Castaño Mesa, Carlos Andrés Echeverri Valencia y Daniel González Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que se declare la nulidad del acto de elección del señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín, para el período 2024- 2027. 1 Anotación 3 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Las pretensiones de las demandas fueron las siguientes: PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto electoral mediante el cual se declara que el señor Juan Carlos Upegui Vanegas tiene el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo del Distrito Especial de Ciencia Tecnología e Innovación de Medellín durante el periodo 2024-2027, contenido en los formularios E-26 ALC y E- 26 CON del 4 de noviembre de 2023 expedidos por la Comisión Escrutadora delegada por el Consejo Nacional Electoral.

SEGUNDA: Que en consecuencia se ordene cancelar la respectiva credencial expedida al señor Juan Carlos Upegui Vanegas que lo acredita como Concejal, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011. TERCERA: Que se comunique esta decisión al presidente de la Mesa Directiva del Concejo del Distrito Especial de Ciencia Tecnología e Innovación de Medellín para que proceda a llamar al señor Albert Yordano Corredor Bustamente a ocupar una curul en esa corporación pública, por ser el candidato que, según el orden legítimo de votación, ocupa el segundo puesto en la elección del alcalde distrital, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 1.2 Hechos Los hechos de las demandas coinciden, por lo que se resumen en conjunto de la siguiente manera: Señalaron que el 29 de octubre de 2023 se adelantaron las elecciones de alcaldes, gobernadores, diputados y ediles para el período 2024-2027.

Indicaron que en las elecciones de alcalde de Medellín el primer lugar en las urnas lo ocupó el señor Federico Gutiérrez Zuluaga, seguido del señor Juan Carlos Upegui Vanegas, razón por la cual este último, en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 -Estatuto de la Oposición- accedió a una curul en el concejo de esa ciudad, la cual aceptó el 4 de noviembre de 2023.

Manifestaron que al acceder a dicho cargo, el demandado quedó sujeto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales. Sostuvieron que el señor Upegui Vanegas se encuentra incurso en la causal de inhabilidad de que trata el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, toda vez que su padre, Carlos Alberto Upegui Mejía fue designado como rector de la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá el 21 de junio de 2023 a través de Resolución 2023500049804 de la Secretaría de Educación Distrital de Medellín. Explicaron que, en consecuencia, dentro de los 12 meses anteriores a la elección del concejal, su padre ostentó un cargo dentro del Distrito de Medellín que implicaba el ejercicio de autoridad civil y administrativa, toda vez que de conformidad con los Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 artículos 10 y 13 de la Ley 715 de 2001 es un cargo directivo que implica la gestión y ejecución del presupuesto asignado al establecimiento educativo, la facultad para decidir sobre situaciones administrativas del cuerpo docente, entre otras responsabilidades.

Agregaron que el padre del demandado también ejerció como director técnico del Centro de Innovación del Maestro, MOVA de Medellín, cargo para el cual fue designado en el mes de marzo de 2020. Comentaron que el demandado publicó varias fotografías con su padre en redes sociales lo que demuestra que tiene una relación cercana con él. 1.3 Concepto de la violación Los actores consideraron que, en el caso concreto, el demandado está incurso en la causal de inhabilidad por parentesco consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por lo que debe declararse la nulidad de su elección como concejal de Medellín en los términos del numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Señalaron que está acreditado el vínculo de parentesco entre el señor Juan Carlos Upegui Vanegas y el señor Carlos Alberto Upegui Mejía, su padre, en el primer grado de consanguinidad. Reiteraron que, el padre del demandado fue nombrado como rector de la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá el 21 de junio de 2023, que es un establecimiento público de educación, adscrito a la entidad territorial del Distrito de Medellín. Explicaron que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 715 de 2001, el rector de una institución educativa ejerce autoridad administrativa por cuanto entre sus funciones tiene las de: • Presidir el consejo directivo y el consejo académico de la institución; coordinar los distintos órganos del Gobierno Escolar. • Representar al establecimiento ante las autoridades educativas y la comunidad escolar. • Dirigir el trabajo de los equipos docentes y establecer contactos interinstitucionales para el logro de las metas educativas.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la Secretaría de Educación Distrital. • Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y permisos. • Participar en la definición de perfiles para la selección del personal docente y en su selección definitiva. • Distribuir las asignaciones académicas y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia. • Realizar la evaluación anual de desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo. • Imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes. • Administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen en los términos de ley.

Agregaron que el artículo 3 del Decreto 4791 de 2008 reitera la función de administración del Fondo de Servicios Educativos a cargo de los rectores. Explicaron que los artículos 6 y 57 del Decreto 1278 de 2003 indican que los rectores tienen la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la labor de los establecimientos educativos y, además, son los encargados de conceder o negar los permisos del personal a cargo.

Expusieron que los artículos 2.3.1.6.3.4 y 2.3.1.6.3.6 del Decreto 1075 de 2015 también precisan que los rectores son los ordenadores del gasto del Fondo de Servicios Educativos y que celebran contratos, suscriben actos administrativos y administran los recursos de dicho fondo. Reiteraron que el padre del demandado ejerció el cargo de rector dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su hijo como concejal en Medellín, razón por la cual se estructuran todos los elementos de la inhabilidad endilgada a la luz de la ley y la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En una de las demandas,2 además, se planteó que el demandado no podía participar como candidato a la Alcaldía de Medellín por cuanto estaba incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, relativa a la misma relación de parentesco con autoridad administrativa, pero para los aspirantes al cargo de alcalde.

Adicionalmente, se solicitó que, ante la nulidad de la designación del demandado como concejal, se llamara a ocupar esa curul al candidato que obtuvo el tercer lugar en votaciones para la Alcaldía de Medellín. Solicitaron, además, el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional3. 1.4 Contestación de la demanda 1.4.1 Demandado Por conducto de apoderado judicial, el señor Juan Carlos Upegui Vanegas contestó la demanda en los siguientes términos: Precisó que no fue elegido como concejal de Medellín, puesto que su designación en dicho cargo correspondió al ejercicio de un derecho personal consagrado en el Estatuto de la Oposición. Adujo que el acto administrativo demandado no es de naturaleza electoral, en tanto la curul se otorga en virtud del régimen constitucional y legal establecido para proteger los derechos de la oposición, del cual destacó su importancia en el marco de un sistema democrático.

Indicó que es necesario diferenciar las curules que se obtienen por los mecanismos ordinarios (elecciones populares) y las obtenidas en virtud del Estatuto de la Oposición tal como lo ha hecho la Sección Quinta del Consejo de Estado4. Afirmó que las causales de inhabilidad para concejales no son aplicables en este asunto ni pueden interpretarse de manera extensiva, en tanto constituyen una limitación a los derechos políticos.

Precisó que en este caso no es aplicable el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 toda vez que esa norma se refiere a los alcaldes, cargo que no ejerce, por lo que solo en el hipotético hecho 2 Expediente 05001-23-33-000-2024-00008-00 3 Mediante auto del 17 de enero de 2024 se negó el decreto de la medida cautelar en el expediente 0500123330002023012030 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 81001-23- 33-000-2020-00004-01. Providencia del 3 de diciembre de 2020. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de que hubiera ganado las elecciones a la Alcaldía de Medellín se le podría aplicar dicha norma.

Manifestó que de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia SU-207 de 2022 la autoridad administrativa implica la capacidad real de incidencia en el voto de los electores a través del ejercicio de las funciones en determinado cargo público. Sostuvo que dicho precedente constitucional en el que se estudió la relación de un aspirante a la Alcaldía de Fonseca (La Guajira) con el gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios del Distrito Turístico y Cultural de Riohacha debe ser aplicado al caso concreto.

Afirmó que no se configura la inhabilidad invocada por el actor pues el ejercicio de autoridad administrativa del rector de una institución educativa no reporta, de manera alguna, incidencia en el resultado electoral. Reiteró que la curul en este caso no se obtuvo por votación popular al Concejo de Medellín sino por el ejercicio de un derecho personal de oposición, lo que descarta, de entrada la aplicación de la inhabilidad invocada por los demandantes.

Agregó que correspondía a los actores demostrar que el ejercicio de autoridad administrativa por parte del padre del demandado fue real e incidió en los resultados de las votaciones obtenidas por él. En consecuencia, solicitó denegar las pretensiones de las demandas. 1.4.2 Daniel Felipe Briceño Montes El referido ciudadano, quien fue reconocido como tercero coadyuvante5, intervino en los siguientes términos: Sostuvo que el demandado asumió el cargo de secretario de la No Violencia el 2 de octubre de 2020, período para el cual su padre, Carlos Alberto Upegui Mejía fue designado en un cargo directivo en el Centro de Innovación del Maestro, MOVA.

Reafirmó que el papá del señor Upegui Vanegas fue nombrado como rector de la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá el 21 de junio de 2023, cargo desde el cual ejerció autoridad civil y administrativa por cuanto tiene potestades de contratación, ordenación del gasto, ejecución presupuesta, nombramiento, capacidad sancionatoria y liderazgo, entre otras. 5 Mediante auto del 17 de enero de 2024 en el expediente 05001-23-33-000-2023-01252-00 Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Concluyó que el padre del demandado ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los 12 meses anteriores a su elección, razón por la cual hay lugar a acceder a las pretensiones de las demandas. 1.4.3 Samuel Alejandro Ortiz Mancipe El referido ciudadano, quien fue reconocido como tercero6, intervino en los siguientes términos: Reiteró íntegramente los argumentos expuestos por los actores en sus escritos de demanda, por lo que solicitó, declarar la nulidad de la elección del señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín, período 2024-2027. 1.4.4 Registraduría Nacional del Estado Civil Su intervención se limitó a solicitar que se declarara el rol neutral que cumple esa entidad en este tipo de asuntos. 1.4.5 Consejo Nacional Electoral A través de apoderado manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda.

Señaló que la ley le otorgó a los partidos y movimientos políticos el deber de verificar, previo a la inscripción de las candidaturas, que los aspirantes avalados por aquellos no estén incursos en causales de inhabilidad, por lo que no es a esa entidad a la que corresponde esa función. Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva7. 1.5 Actuaciones relevantes de primera instancia Las demandas fueron admitidas a través de autos del 4 de diciembre de 2023, 12, 17 y 25 de enero de 2024, respectivamente.

Los expedientes fueron acumulados a través de providencia del 29 de enero de 2024. La audiencia inicial tuvo lugar el 5 de marzo de 2024, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: …Se circunscribe a determinar si el acto de elección (actas de escrutinio E-26 ALC de 4/11/2023 y E-26 CON de 4/11/2023) debe ser anuladas (sic) por el cargo 6 Mediante auto del 17 de enero de 2024. 7 La cual fue resuelta en la sentencia de primera instancia del 3 de julio de 2024.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 planteado en la demanda, esto es, por haber incurrido el concejal Juan Carlos Upegui Vanegas en la causal de inhabilidad de los artículos 37-4 y 40-4 de la ley 617 que modifican los artículos 95 y 43 de la ley 136 de 1994, para ser concejal de Medellín y, en caso afirmativo, determinar si procede la cancelación de la credencial de concejal, como solicita la parte actora.

De igual forma, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. El 16 de abril siguiente, tuvo lugar la audiencia de pruebas en la cual se practicaron las pruebas decretadas en la inicial. 1.6 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de sentencia del 3 de julio de 2024 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Recordó que el legislador introdujo una modalidad de acceso a la curul en los concejos distritales y municipales en virtud del derecho personal consagrado en el acto legislativo que adicionó el artículo 112 superior; sin embargo, ello no implica que quien acceda a ese cargo se encuentre exceptuado del régimen jurídico aplicable a los concejales, toda vez que las normas específicas no consagraron ninguna excepción tal como lo ha estipulado el Consejo de Estado8.

Afirmó que las causales de inhabilidad previstas en la ley para quienes aspiren a cargos públicos son aplicables no solo cuando la persona es electa sino que también aplica para quienes ocupan curules en virtud del Estatuto de la Oposición. Explicó que el hecho de que la curul en cuestión haya sido obtenida en ejercicio de un derecho personal no enerva la naturaleza del acto ni su sometimiento a las mimas reglas de los regímenes de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones de quienes ocupan dicho cargo.

Señaló que está acreditado que el señor Juan Carlos Upegui Vanegas se inscribió como candidato a la Alcaldía de Medellín para el período 2024-2027 y al ser el segundo candidato con mayor votación, se le asignó una curul en el concejo distrital, la cual aceptó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, con lo que se demuestra su calidad de concejal.

Indicó que también está probado que el señor Carlos Alberto Upegui Mejía es el padre del demandado, por lo que se encuentran dentro del primer grado de consanguinidad. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Expediente 15001-23-33-000-2020- 01680-01. Providencia del 11 de marzo de 2021. Pérdida de investidura. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Manifestó que, además, está acreditado el elemento temporal de la inhabilidad puesto que con la Resolución 202350049804 del 21 de junio de 2023 se constató que el señor Upegui Mejía fue rector de la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá y, desde dicho cargo ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones territoriales del 29 de octubre de 2023.

Agregó que también obra copia de la historia laboral del padre del demandado donde consta que fungió en el referido cargo desde el 21 de junio hasta el 5 de julio de 2023. Explicó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 715 de 2001 dentro de las funciones de los rectores está la de celebrar contratos que han de pagarse con cargo a los recursos vinculados al Fondo de Servicios Educativos, fondo respecto del cual también son los encargados de su administración. Afirmó que dentro de las atribuciones ejercidas por el señor Upegui Mejía en la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá estaban las de administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen y administrar el personal docente, directivo docente y administrativo a su cargo, realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes y reportar las novedades, irregularidades y los permisos del personal a la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial certificada, o quien haga sus veces, las cuales encajan dentro del concepto de autoridad administrativa definido en la ley y en los reglamentos.

Comentó que el padre del demandado también suscribió informes presupuestales que dan cuenta del manejo y ejecución de presupuestos, plan de adquisiciones, situación financiera y cambios en el patrimonio de la entidad. Además, actas de liquidación de contratos. Expuso que el padre del demandado ejerció autoridad administrativa en el Distrito de Medellín, es decir, en la misma jurisdicción en la que su hijo, Juan Carlos Upegui Vanegas aspiró a ser alcalde y en la que ocupa la curul de concejal por el Estatuto de la Oposición, por lo que no hay duda de la configuración del elemento espacial de la inhabilidad.

Aseveró que -en relación con la aplicación del principio pro homine que invoca el demandado y que implica el examen y la determinación de la posibilidad real de que el ejercicio de autoridad afecte la voluntad democrática produciendo desigualdad entre los contendientes y utilizando lo público para desequilibrar el debate electoral- en materia electoral, opera a favor del elector y no del elegido, en procura del fortalecimiento de la democracia. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Mencionó que el patrón fáctico de la sentencia SU-207 de 2022, difiere en cuanto que, en esa oportunidad se trataba de concretar la posibilidad de incidencia de un cargo departamental en el ámbito distrital, pero en el presente caso, como se expuso, se trata del ejercicio de autoridad en el Distrito de Medellín, de la aspiración a alcalde y de ocupar un cargo de concejal del mismo distrito.

Concluyó que se acreditan todos los elementos de la inhabilidad consagrada en el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994, razón suficiente para declarar la nulidad de la elección del señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín, periodo 2024 – 2027. 1.7 Otras actuaciones en primera instancia El demandante Albert Yordano Corredor Bustamante solicitó la adición de la sentencia, con el fin de que se resolviera sobre la pretensión referida a que se ordenara a la Mesa Directiva del Concejo de Medellín llamar a ocupar la vacante que se genera con la decisión de nulidad a la persona que ocupó el tercer lugar en las elecciones para alcalde.

Dicha solicitud fue negada mediante auto del 17 de julio de 2024. 1.8 Los recursos de apelación 1.8.1 Demandado: Inconforme con esta decisión, el demandado interpuso recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que con la decisión de primera instancia se afectaron injustificadamente sus derechos y los de más de 76.000 ciudadanos que votaron por él. Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda según los cuales, accedió a la curul de concejal en virtud de un esquema de designación especial contemplado en la Constitución Política y no, por el mecanismo tradicional de elección popular.

Afirmó que ello hace inviable que se aplique el régimen de inhabilidades consagrado para concejales por cuanto aquel se refiere a quienes se inscriban como candidatos a esas corporaciones y sean elegidos para el efecto. Acusó al a quo de desconocer el principio de interpretación restrictiva de las leyes y suplantó al legislador estatutario al contemplar limitaciones no contempladas en el Estatuto de la Oposición. Aseveró que no se analizó en la sentencia recurrida si el cargo de su padre tuvo Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 incidencia en el resultado electoral o no. Recordó la naturaleza y alcance del derecho personal otorgado en virtud del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 como desarrollo del Acto Legislativo 02 de 2015 que modificó el artículo 112 de la Constitución Política.

Precisó que el acto demandado en este caso no nació de un acto electoral por cuanto no fue en ningún momento candidato elegido en votación popular para el Concejo de Medellín. Insistió en que en este evento no era viable referirse a las inhabilidades para el cargo de alcalde, por cuanto no accedió a dicha dignidad. Reiteró que la interpretación de las causales de inhabilidad es restrictiva, teniendo en cuenta que constituyen una limitación a los derechos políticos.

Sostuvo que el tribunal de primera instancia desconoció que las causales de inhabilidad tienen reserva constitucional y legal y, pese a ello, extendió los efectos de las inhabilidades de los concejales a la curul adquirida en ejercicio del Estatuto de Oposición. Trajo a colación el pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el caso de Juan Daniel Oviedo según la cual la ley no incluyó el verbo designar como concejal y, por ende, no resultan aplicables dichas inhabilidades para los que acceden a curul vía Estatuto de la Oposición. Agregó que, en todo caso, no se encuentra configurada la inhabilidad por parentesco en tanto que el ejercicio del cargo como rector de la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá no reporta incidencia en el resultado.

En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de las demandas. 1.8.2 Demandante Albert Yordano Corredor Bustamante: El demandante manifestó su inconformidad parcial con la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: Recordó que dentro de las pretensiones de su demanda se incluyó una dirigida a que se ordenara a la Mesa Directiva del Concejo del Distrito Especial de Tecnología e Innovación de Medellín llamarlo a ocupar la curul de que trata el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

Precisó que dicho punto, fue incluido en la fijación del litigio, pero el a quo no se Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 pronunció sobre aquel, pese a que, incluso se solicitó la adición de la sentencia de primera instancia en ese aspecto.

Puso de presente que el tribunal manifestó que una vez anulado el acto de designación de la curul de oposición a un candidato inhabilitado no había posibilidad de reemplazo. Adujo que el acto de inscripción que nace viciado de nulidad afecta el acto definitivo que consagra el derecho personal. Sostuvo que en este caso debió tenerse en cuenta que el demandado ni siquiera podía haber sido candidato a la Alcaldía de Medellín por cuanto estaba incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

Recordó que, en caso de que se declare la nulidad de la elección de quien ejerce el derecho personal de oposición, la forma de proveer esa vacante absoluta debería ser la designación del tercer candidato en votación a la respectiva alcaldía. Afirmó que cuando la decisión de primera instancia quede en firme, el señor Juan Carlos Upegui Vanegas ya no será el candidato que sigue en votos al alcalde elegido y, por tanto, dejará de ser el titular del derecho fundamental a la oposición. Destacó que no se está frente al escenario en el que el demandado haya rehusado aceptar el derecho de oposición sino en el de la declaratoria de la nulidad de su designación como concejal.

Acotó que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 288 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se anula una elección, en la sentencia hay lugar a declarar la elección de quienes finalmente corresponde y se expedirá la respectiva credencial y a ello hubiere lugar. Conforme con lo anterior, solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la elección del demandado, para agregar que hay lugar a llamar al señor Albert Yordano Corredor Bustamante para que ocupe la curul del Estatuto de la Oposición en el Concejo de Medellín. 1.9 Actuaciones de segunda instancia Mediante auto del 25 de julio de 20249 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por el demandado y uno de los demandantes en contra de la sentencia de primera instancia. 9 Anotación 5 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 La magistrada Gloria María Gómez Montoya mediante escrito del 23 de septiembre de 2024 manifestó impedimento para conocer del presente asunto con fundamento en la causal consagrada en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso.

A su turno el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez a través de escrito del 25 de septiembre de 2024 manifestó impedimento con el mismo efecto con base en la causal consagrada en el numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proceso. Ante la disminución del cuórum decisorio de la Sección Quinta del Consejo de Estado fue necesario sortear conjuez para decidir dichos impedimentos a través de auto del 25 de septiembre de 2024.

Una vez realizado el sorteo respectivo, correspondió el conocimiento del asunto al conjuez Germán Lozano Villegas con cuya participación se declararon infundados los referidos impedimentos a través de auto de la fecha10. 1.10 Alegatos de conclusión 1.10.1 Demandante Albert Yordano Corredor Bustamante 11: Reafirmó en su integridad lo expuesto en los escritos de demanda y apelación. 1.10.2 Demandado12: Por conducto de apoderado, reiteró íntegramente los argumentos expuestos en su escrito de apelación. Agregó que no asiste razón al demandante recurrente toda vez que la aplicación de las inhabilidades para acceder al cargo de alcalde, solo podría ser estudiada en el evento en que el demandado hubiera ejercido dicha dignidad.

Recordó el carácter de derecho personal intuitu personae de la garantía contemplada en el Estatuto de la Oposición para concluir que no hay lugar al reemplazo ni al llamamiento solicitados por el señor Albert Yordano Corredor Bustamante en su recurso. 1.10.3 Tercero Samuel Alejandro Ortiz Mancipe13: Señaló que el problema jurídico que ocupó la atención de la jurisdicción fue 10 3 de octubre de 2024. 11 Anotación 15 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 12 Anotación 14 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 13 Anotaciones 11 y 15 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 efectivamente estudiado y se concluyó que quienes accedan a la curul en una corporación pública vía Estatuto de la Oposición no se encuentran exceptuados del régimen jurídico correspondiente el cual incluye las inhabilidades.

Indicó que la SU – 207 de 2022 aplica solo en los eventos en que la controversia surja sobre el ejercicio de autoridad administrativa con relaciones entre funcionarios del nivel municipal con parientes en el nivel territorial superior, es decir, en el departamental, por lo que, tal como lo afirmó el a quo¸ lo allí decidido no influye en este caso.

Mencionó que el Consejo de Estado ha precisado que las causales de inhabilidad aplican tanto para quien es elegido popularmente como para quien accede al cargo en aplicación del Estatuto de la Oposición14. Precisó que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la que se refiere el demandado en el recurso de apelación se encuentra en trámite de apelación ante el Consejo de Estado, hecho que debió ser puesto en conocimiento por el recurrente en aplicación de los principios de transparencia y lealtad procesal.

Recordó la naturaleza de las inhabilidades para acceder a cargos públicos la cual redunda en beneficio de los principios democráticos, los electores y la sociedad en general. Solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. 1.11 Concepto del Ministerio Público15 La procuradora séptima delegada ante esta corporación solicitó confirmar la sentencia impugnada con base en los siguientes argumentos: Recordó la naturaleza y alcance de las curules derivadas el Estatuto de la Oposición con el fin de evidenciar sus particularidades.

Señaló que en este caso no se generó ni constituyó una nueva causal de inhabilidad pues se aplicaron las preexistentes, tal cual las diseñó el legislador. Situación diferente es la forma especial y particular como accedió al Concejo de Medellín el señor Upegui Vanegas, que no impide la aplicación del régimen de inhabilidades propio de los concejales.

Explicó que, aunque la concesión de una curul a Juan Carlos Upegui Vanegas devino del Estatuto de la Oposición como un derecho personal, ello no le imprime 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. 15001-23-33- 000-2020-01680-01(PI). Sentencia del 11 de Marzo de 2021. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdez. 15 Anotación 26 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 la negación de ser resultado de una prerrogativa del resultado electoral, en atención a que es exclusivamente un beneficio para el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido, por lo que se trata una elección indirecta de voto popular.

Adujo que de conformidad con lo decidido por la Sala Electoral del Consejo de Estado de 16 de diciembre de 202016, sobre el candidato se debe verificar el cumplimiento de los requisitos para ser elegido en el cargo uninominal que aspira alcanzar y de los propios del cargo que podría ocupar en la respectiva corporación, en caso de quedar en segundo lugar en votación al que resultó ganador, de la misma manera los partidos y movimientos políticos previo al otorgamiento del aval al candidato, deberán constatar que no se encuentre incurso en ninguna causal de inhabilidad expresamente consagradas para ambos cargos.

Manifestó que el legislador ordinario en los artículos 37-4 y 40-4 de la Ley 617 de 2000 trazó diferentes causales de inhabilidad, tanto para quienes aspiren a ser concejales como para quienes pretendan ser alcaldes. Esos preceptos resultaron aplicados a la elección del concejal Juan Carlos Upegui Vanegas, según lo consignado en el problema jurídico que estableció la primera instancia. Por lo tanto, no se generó, constituyó o se consideró una nueva causal de inhabilidad, pues se aplicaron las preexistentes Indicó que en este caso no se aplicó extensivamente el régimen de inhabilidades toda vez que el análisis se enmarcó en los parámetros legales y jurisprudenciales de la causal endilgada por los actores.

Afirmó que en cuanto a la elección del concejal Juan Carlos Upegui Vanegas, hubo restricción plena entre los presupuestos normativos y el acervo fáctico, lo que se interpreta como el cumplimiento efectivo de los principios interpretativos que rigen las inhabilidades. Lejos de establecer parámetros de analogía por cuanto no existía vacío legal, lo que se hizo fue valorar los mismos elementos respecto de dos normas aplicables a la situación contraria a derecho.

Mencionó que, conforme lo ha establecido la Sección Quinta del Consejo de Estado17 la regla fijada en la SU – 207 de 2022 no aplica para todos los casos por igual por cuanto, el caso allí analizado fue el de un funcionario elegido en un municipio con una relación de parentesco con un empleado departamental. Aclaró que, si bien se trata de un servidor público municipal elegido, el concejal Juan Carlos Upegui Vanegas; también es claro que el parentesco no se presentó con un funcionario del orden departamental.

La inhabilidad se valoró en relación con Carlos 16 Expediente 44001-23-33-000-2019-00173-01. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 18 de julio de 2024. Expediente 52001-23-33-000-2023-00375-01. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Alberto Upegui Mejía, padre del demandado, quien ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones territoriales de 29 de octubre 2023, en la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá del Municipio de Medellín. Por lo tanto, el supuesto de hecho se quedó por fuera de la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia SU-207 de 2022, siendo inviable su aplicación para el caso sub júdice.

Afirmó que en caso de que el cargo quede vacante, deberá ser suplido con la persona a la que le hubiera correspondido según el método de asignación ordinario con el que resultaron elegidos los demás miembros de la corporación pública, pues al desaparecer del mundo jurídico el derecho personal por Estatuto de la Oposición, el artículo 263 constitucional debe ser aplicado en consonancia con el artículo 63 de la Ley 136 de 1994, para garantizar el respeto a la democracia y al derecho de representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en el certamen.

Es decir, precisó que el llamamiento que debe hacerse para ocupar la vacante que se genera con la decisión apelada es el de la persona que tiene derecho a acceder a ella de manera directa por sus resultados en las elecciones para concejo, que fue desplazada con ocasión de la aceptación de la curul por parte del demandado; no al candidato que ocupó el tercer lugar en las elecciones para alcaldía como erróneamente lo propone el recurrente.

Adujo que la razón de ser del fallo apelado fue la causal por parentesco con autoridad administrativa para concejales, no para alcaldes, por lo que no tiene ningún objeto pedir que se emita un pronunciamiento al respecto en segunda instancia. Concluyó que, en consecuencia, ninguno de los argumentos esgrimidos por los recurrentes tiene vocación de prosperidad.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por uno de los demandantes y el demandado contra la sentencia de 3 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en los artículos 15018 y 152 numeral 7.a del 18 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…» Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo19. 2.2.

Problema jurídico En el marco de los argumentos expuestos en los recursos de apelación, corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia del 3 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de la designación del señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín, período 2024-2027.

Para el efecto, se debe establecer si pese a que el demandado accedió a la curul en cuestión en virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 -Estatuto de la Oposición- le es aplicable o no el régimen de inhabilidades consagrado para los concejales. Además, en caso de que haya lugar a confirmar la decisión apelada, corresponde determinar si se debe ordenar o no a la Mesa Directiva del Concejo de Medellín llamar a ocupar dicha vacante al candidato que ocupó el tercer lugar en las elecciones para la alcaldía de esa ciudad del 29 de octubre de 2023.

Así entonces, con el fin de emitir un pronunciamiento, la Sala abordará la segunda instancia desde los siguientes ejes temáticos: (i) el marco jurídico y jurisprudencial del derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política y regulado por el artículo 25 del Estatuto de la Oposición; (ii) la inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad, consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y, (iii) el caso concreto. 2.3 El derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política y regulado en el artículo 25 del Estatuto de la Oposición El Acto Legislativo 02 de 2015 «por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional» introdujo una de las modificaciones más relevantes en los últimos años en lo que al ejercicio de los derechos políticos y de la oposición se refiere. 19 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, de los… miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos…» Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 De manera concreta, en lo que interesa a este asunto, adicionó el artículo 112 de la Constitución Política que regula el ejercicio de la oposición en el país en los siguientes términos: …El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. Ahora bien, en desarrollo de dicha norma superior, se expidió la Ley Estatutaria 1909 de 2018, conocida como Estatuto de la Oposición que, entre otros puntos, reglamentó el derecho personal consagrado en aquel.

En lo que respecta a los concejos y asambleas, el artículo 25 dispuso: Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 70 de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Con base en dichas disposiciones esta Sección ha precisado20: De la norma estatutaria se extrae, que se denomina derecho personal en tanto que, para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inciso 6 del artículo 112 Constitucional21 aceptar de manera expresa la curul así reconocida.

Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o colectividad a la que pertenece. Este ejercicio se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política.

Previo a la declaratoria de la elección de las corporaciones públicas, el ciudadano que no resultó favorecido por ser la segunda alternativa más votada, debe manifestar a la comisión escrutadora competente su intención de ser miembro de la corporación correspondiente, para que quien tiene el deber de contabilizar los sufragios proceda a descontar una curul, que es la que se refiere al derecho propio y, posterior a ello, proceder conforme el mandato 263 superior respecto de los demás escaños.

Por manera que, le corresponderá a las comisiones escrutadoras contabilizar y declarar la elección del Presidente y su fórmula, gobernadores, y alcaldes, de forma anticipada a la de las corporaciones públicas, con el fin de poder garantizar el derecho fundamental de los candidatos bajo las condiciones previstas en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual se concreta con la elección de los primeros mandatarios del nivel nacional o territorial y se ejerce con la aceptación del candidato y su posterior inclusión en la corporación pública que se declare con posterioridad.

Con base en lo anterior, se puede extraer que el reconocimiento de estas curules buscó que la voluntad popular se viera representada en las corporaciones públicas por quienes ocuparon el segundo lugar en las urnas respecto de los cargos unipersonales de alcalde y gobernador, y que la votación obtenida por ellos no fuera desconocida en la realidad política.

Así lo explicó la Corte Constitucional al realizar el estudio previo de constitucionalidad de la Ley 1909 de 2018 al sostener22: …se le brinda al candidato derrotado en las elecciones presidenciales la oportunidad de integrarse a la bancada de su partido o movimiento político en el Congreso y participar en el ejercicio de la oposición política, de manera que se consolide una alternativa de poder, pero por lo demás garantiza que las personas que votaron por la opción derrotada también se encuentren representadas.

(…) responde a la no personalización de la política, pues más que el reconocimiento a una persona determinada, la curul que estos candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Providencia del 3 de junio de 2021. Expediente 08001233300020190080501. M.P. Rocío Araújo Oñate. 21 En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. 22 Corte Constitucional. Sentencia C-018 del 4 de abril de 2018.

M.P. Alejandro Linares Castillo. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación política.

Postura que ha sido acogida por esta Sección23: La finalidad de la norma superior en su modificación fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a presidente, vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las elecciones para presidente y vicepresidente de la República, en el cual el constituyente creó curules adicionales en el Senado y en la Cámara de Representantes para quienes ocupen el segundo lugar en las votaciones para dichos cargos, respectivamente; en lo que respecta a alcaldías y gobernaciones no se generó un lugar extra sino que se dispuso que de los existentes se entregara uno, para garantizar y materializar el mandato del legislador estatutario, por lo que las reglas para su provisión en caso de que quien ostenta dicho derecho personal no acepte o por alguna razón sea removido del cargo varían, tal como se explicará más adelante. 2.4 La causal de inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad del artículo 43, numeral 4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 Las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales24.

En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que «auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado»25. Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución Política de 1991 dispuso que el desarrollo 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 12 de noviembre de 2020. Expediente 63001233300020190025301. M.P. Rocío Araújo Oñate. 24 Corte Constitucional. Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 25 OSORIO CALDERÍN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador.26 Precisamente, tratándose de los concejales municipales y distritales, fue con la Ley 136 de 1994 que se enlistaron las causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos como tales.

En relación con el supuesto de hecho objeto de estudio, se tiene que el mismo fue dispuesto con el siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

(Se resalta). En lo que interesa a este caso, de la norma que se aduce desconocida, se pueden extraer los siguientes elementos estructuradores, a saber27: 1) La existencia del vínculo por matrimonio, unión marital o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, entre el elegido y el funcionario. 2) Que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3) Que el empleo implique el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar. 26 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicado Nº 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado.

CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28 de enero de 2021. Expediente 76001-23-33-000-2020-00013-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 4) Que estos ocurran en el municipio donde resultó elegido el concejal.

Ahora bien28, la Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección29 han acudido, «para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder (…) no con carácter analógico sino a título de referente conceptual»30, a las definiciones plasmadas en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 que en su tenor literal disponen:

ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.

Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e). 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00800. M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencias del 20 de febrero de 2009 y Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00704-02. M.P. Susana Buitrago Valencia Sentencia de 19 de marzo de 2009. 30 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 23001-23-31-000-2008- 00087-03(IJ). M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de 30 de noviembre de 2010. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Conforme con lo anterior, la autoridad civil se relaciona por el ejercicio de poder de mando, así como para el nombramiento y remoción de subalternos y sus respectivas sanciones.

Al respecto, la Sala la ha concebido como una «potestad de dirección o mando que tiene determinado servidor público sobre los civiles o particulares, la cual puede hacer cumplir incluso recurriendo a la coacción, esto es, incluso contra la voluntad de los mismos»31. Por su parte, la autoridad política se ejerce por los alcaldes, los secretarios y jefes de departamento administrativo así como por los miembros del gobierno municipal con poder de mando y decisión. Ahora bien, frente a la autoridad administrativa, la Sección Quinta del Consejo de Estado32 ha aceptado que a esta noción puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando.

Lo anterior, en consonancia con la decisión de 9 de septiembre de 200533, mediante la cual esta Sala dispuso: Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad.

Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto». (Negrilla fuera de texto) Así, desde el enfoque funcional, la jurisprudencia34 ha admitido que comportan autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 190 ibidem: 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 7 de febrero de 2019, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00048-00. 32 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-01 acumulado.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001-23- 31-000-2003-01299-02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33- 000-2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate.

Auto de 15 de octubre de 2020. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 • La celebración de contratos o convenios. • La ordenación de gastos u horas extras. • La autorización de comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de vacaciones y su suspensión. • El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados. • La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta. • Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias.

Lo anterior, sin que se trate de un listado taxativo, pues el catálogo de funciones que implican el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando, las competencias analizadas cumplan con las condiciones hasta aquí referidas, esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es: …aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia».35 (Se resalta) Es menester reiterar, entonces, que la inhabilidad prevista en la ley supone la configuración de cuatro elementos, a saber: (i) el vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil -elemento personal-, (ii) con un funcionario que ejerce autoridad civil, política, administrativa o militar -elemento objetivo-, (iii) durante los 12 meses anteriores a la elección -elemento temporal-, (iv) en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribe el candidato a alcalde o concejal -elemento espacial o territorial-.

Con miras a analizar la configuración de esta causal de inelegibilidad, en todo caso se debe examinar que los elementos anteriormente señalados se presenten de manera concurrente y, en caso de que no sea así se entenderá que no se materializó. Teniendo claros los requisitos estructuradores de la inhabilidad endilgada al demandado, se entrará a revisar el caso particular.36 35 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2001- 0161-01(PI-025). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 27 de agosto de 2002. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e).

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 2.5 Caso concreto Como viene de explicarse, en este asunto el acto acusado es el de designación de Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín, para el período 2024- 2027.

El fundamento de la demanda, es que dicho acto se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el demandado está inhabilitado en los términos del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, toda vez que su padre, Carlos Alberto Upegui Mejía ejerció autoridad administrativa en ese municipio dentro de los 12 meses previos a su elección. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de dicha designación al concluir que estaban acreditados los elementos de la inhabilidad.

Inconformes con la decisión, uno de los demandantes y el demandado la apelaron bajo argumentos diferentes. Al respecto, resulta del caso recordar que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso37 aplicables por remisión de los artículos 296 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, la Sala se pronunciará exclusivamente en relación con los reparos concretos formulados por los recurrentes.

En tales condiciones, no hace parte de la controversia en esta instancia la configuración de los elementos de la inhabilidad, por cuanto aquellos no fueron objeto de apelación, esto es no se discute que el señor Carlos Alberto Upegui Mejía, 37 ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión… (Se resalta).

ARTÍCULO 328 COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 padre del demandado, ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección del señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín en esa misma ciudad.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala analizar cada uno de los argumentos esgrimidos por los apelantes en los recursos, de cara a la providencia recurrida. 2.5.1 De la apelación del demandado El recurso presentado por el señor Juan Carlos Upegui Vanegas se sustenta en el hecho de que el a quo no tuvo en cuenta que la curul en cuestión fue otorgada en virtud del Estatuto de la Oposición y, por ende, no le resultaba aplicable el régimen de inhabilidades de los concejales.

Según se tiene, en el presente asunto, está fuera de discusión el parentesco en primer grado de consanguinidad que existe entre el demandado y el señor Carlos Alberto Upegui Mejía, quien es su padre. También que el señor Upegui Mejía desempeñó el cargo de rector de la Institución Educativa San Lorenzo de Aburrá entre el 21 de junio y el 5 de julio de 2023, es decir, durante el período inhabilitante y que en virtud de aquel ejerció, por el factor funcional, autoridad administrativa.

Lo que está en discusión es si la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 resulta aplicable o no al demandado. Pues bien, tal como se indicó en precedencia, nadie discute y no desconoce la Sala que la curul ocupada por el demandado le fue otorgada en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 por cuanto él, como candidato a la Alcaldía de Medellín en las elecciones del 29 de octubre de 2023 obtuvo la segunda votación popular38.

Sin embargo, conforme con los argumentos del demandado recurrente hay lugar a establecer si dicha designación tiene o no la connotación de ser un acto electoral y, además, si tiene origen o no en una votación popular. Frente al punto, debe tenerse en cuenta que esta misma Sección ya ha explicado que el hecho de que dichas curules sean asignadas en aplicación del Estatuto de la Oposición no implica que no devengan de una votación popular ni mucho menos que no se trate de un acto electoral. 38 Tal como se puede verificar del Formulario E-26 que obra en los anexos de la demanda.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Sobre el punto se ha precisado39: …la legitimación de la curul por derecho propio es cualificada desde el punto de vista del sujeto, en atención a que es exclusivamente un beneficio para el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido (…) En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de la respectiva corporación; en el contexto del mencionado derecho personal (voto indirecto), es propio de quien ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local, el cual, de aceptarlo se somete a los deberes y obligaciones democráticas y partidistas que le son inherentes.

En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales. Es decir, tal como se expuso en precedencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018 y esta Sección lo ha explicado de manera pacífica40 los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las asambleas departamentales, concejos distritales y concejos municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones.

Una vez declarada la elección de los cargos enunciados, y antes de declarar la de las asambleas departamentales y concejos, los aspirantes que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en la corporación correspondiente. Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, de aquellas como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos.

En caso de aceptación del derecho personal, se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de las curules restantes en cada corporación, de lo contrario la norma constitucional de repartición se aplicará sobre todos los escaños previamente establecidos por población. Así mismo, se ha precisado41: 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 18 de marzo de 2021. Expediente: 08001-23-33-000-2020-00012-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 3 de junio de 2021. Expediente: 08001-23-33-000-2019-00805-01 M.P. Rocío Araújo Oñate. 41 Ibidem.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 De la norma estatutaria se extrae, que se denomina derecho personal en tanto que, para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inciso 6 del artículo 112 Constitucional42 aceptar de manera expresa la curul así reconocida.

Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o colectividad a la que pertenece. Este ejercicio se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política.

Previo a la declaratoria de la elección de las corporaciones públicas, el ciudadano que no resultó favorecido por ser la segunda alternativa más votada, debe manifestar a la comisión escrutadora competente su intención de ser miembro de la corporación correspondiente, para que quien tiene el deber de contabilizar los sufragios proceda a descontar una curul, que es la que se refiere al derecho propio y, posterior a ello, proceder conforme el mandato 263 superior respecto de los demás escaños.

Por manera que, le corresponderá a las comisiones escrutadoras contabilizar y declarar la elección del Presidente y su fórmula, gobernadores, y alcaldes, de forma anticipada a la de las corporaciones públicas, con el fin de poder garantizar el derecho fundamental de los candidatos bajo las condiciones previstas en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual se concreta con la elección de los primeros mandatarios del nivel nacional o territorial y se ejerce con la aceptación del candidato y su posterior inclusión en la corporación pública que se declare con posterioridad.

Es decir, es absolutamente claro que la razón por la cual el señor Upegui Vanegas tuvo la opción de aceptar una curul en el Concejo de Medellín fue porque obtuvo a través del voto popular el segundo lugar en las elecciones a la alcaldía de esa ciudad. De hecho, el mismo recurrente invoca como fundamento de su apelación que con la decisión de primera instancia, no solo se afectó al demandado sino «a más de 76.000 ciudadanos» que votaron por él para la Alcaldía de Medellín. Esto significa que él mismo reconoce que el origen de su designación como concejal fue la votación popular.

En tales condiciones, tal como ya lo ha señalado esta Sección, el señor Juan Carlos Upegui Vanegas accedió a dicho cargo gracias al voto indirecto de quienes si bien lo apoyaron para la alcaldía, vieron representados sus intereses en el concejo en virtud de la aplicación del Estatuto de la Oposición y terminaron posibilitando su acceso a dicha corporación. En tales condiciones, es evidente que el origen de su designación sí es popular, lo que ocurre es que no fue por voto directo sino indirecto, tal como se explicó en precedencia. 42 En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Además, el hecho de que haya aceptado dicha curul y haya habido un pronunciamiento de la autoridad electoral correspondiente quien, además le expidió la respectiva credencial implica que sí hubo un acto de designación equiparable al acto de elección que echa de menos el recurrente.

En ese orden de ideas, sí existe un acto de origen popular pasible de revisión jurisdiccional vía nulidad electoral. Ahora bien, es claro que el demandado al haber aceptado ocupar la curul en cuestión, se acogió al régimen jurídico aplicable para ese cargo, el cual, por supuesto incluye lo relativo al catálogo de inhabilidades consagrado en la ley para los concejales.

Frente al punto tanto esta Sección como la Corte Constitucional han precisado que el hecho de que se acceda a una curul en aplicación del Estatuto de la Oposición en manera alguna exceptúa al ciudadano de la aplicación del régimen jurídico correspondiente. Así, en el caso de la exrepresentante a la Cámara Ángela María Robledo, la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó43: Este derecho propio de carácter personal reconocido por los artículos 112 de la Carta Política y 24 de la Ley 1909 de 2018 fue el que llevó al Consejo Nacional Electoral a declarar-llamar, mediante el acto acusado, que la señora Robledo Gómez tenía el derecho a ocupar la curul en la Cámara de Representantes para el periodo 2018-2022.

Sin embargo, advierte la Sala que el derecho personal que tiene el candidato en virtud de dicho mecanismo no puede tenerse como excepción al régimen de la doble militancia, dado que las normas constitucional y legal no establecieron ninguna limitación en este sentido. (Se resalta). A su vez, la Corte Constitucional44, al estudiar ese caso vía revisión de acción de tutela, consideró que los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: ¿Desconoció la Sección Quinta del Consejo de Estado los artículos 112 y 197 de la Constitución al aplicar la prohibición de doble militancia a la curul que se le asignó a la accionante en la Cámara de Representantes como derecho personal por haber obtenido la segunda votación en la elección de vicepresidente de la República? ¿Incurrió la Sección Quinta del Consejo de Estado en un defecto sustantivo, al aplicar la doble militancia como una causal de inhabilidad para ser presidente o vicepresidente de la República, desconociendo que este es un régimen taxativo y no contempla esta situación? 43 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001032800020180007400. Providencia del 25 de abril de 2020. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 44 Corte Constitucional. Sentencia SU-209 del 1 de julio de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 ¿Desconoció la Sección Quinta del Consejo de Estado el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional relacionado con la interpretación restrictiva de las inhabilidades para ocupar el cargo de presidente de la República? Y al estudiar el fondo de la controversia, dijo: Al respecto, la Corte comparte el análisis realizado por el Consejo de Estado, en el sentido de indicar que esta obligación de renunciar a la curul doce meses antes de la inscripción la prohibición de doble militancia es aplicable a los cargos de presidente y vicepresidente de la República y, por tanto, su incumplimiento puede afectar el derecho reconocido en el artículo 112 superior.

En efecto, como se demostró en las consideraciones que fundamentan la presente sentencia, esta corporación ha entendido que la prohibición en comento cobija a quienes detenten cargos unipersonales de elección popular o curules en corporaciones públicas. Incluso, ha explicado que la norma constitucional contempla un mínimo y el legislador estatutario puede ser más exigente e incorporar una reglamentación más extensa respecto de esta prohibición de doble militancia, con el fin de cumplir con los propósitos de esta figura.

(…) En primer lugar, la Carta Política no la contempla y de conformidad con las reglas generales de interpretación no es viable hacer excepciones donde la Constitución no lo ha previsto. En segundo lugar, aceptar que en eventos como el analizado, en los que se aspira a los cargos de presidente y vicepresidente de la República, no opera la prohibición de la doble militancia frustraría el objetivo del constituyente al modificar el mencionado artículo 107, es decir, la despersonalización de la política, como se explicó en las consideraciones sobre esta materia.

(…) Así las cosas, no se observa un desconocimiento del derecho constitucional que le asistía a la demandante Robledo Gómez por ocupar el segundo lugar en las elecciones pasadas. Para el Consejo de Estado esta situación no estaba exceptuada de la prohibición legal y constitucional de doble militancia. Esta interpretación tampoco resulta arbitraria o vulneradora de la Carta Política.

Si bien es ese asunto se analizó si la prohibición de doble militancia como causal de nulidad electoral aplicaba o no para las curules del Estatuto de la Oposición los argumentos allí expuestos tanto por el Consejo de Estado como por el máximo tribunal constitucional resultan aplicables mutatis mutandis a la controversia bajo estudio.

Lo anterior, por cuanto quedó clara la regla según la cual el hecho de que se acceda a una corporación pública a través de las curules consagradas en el Estatuto de la Oposición no implica que quienes las ocupan quedan exceptuados del régimen constitucional y legal de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades previamente establecido para aquellos.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 En otras palabras, el hecho de que se trate de una de la curules a las que se refieren los artículos 112 de la Carta Política, 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018 no ponen en un lugar de privilegio o exceptuado a quienes las ocupan en ejercicio del derecho fundamental de oposición; por el contrario, ellos se ven sometidos al régimen jurídico general contemplado para garantizar que quienes lleguen a aquellos lo hagan con plenas garantías no solo para sus electores sino para sus compañeros en la contienda electoral.

Por lo tanto, si bien la oposición es un derecho fundamental, su ejercicio no soslaya el régimen jurídico de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades propias de cada cargo que, como bien es sabido buscan blindar los principios democráticos del Estado Social de Derecho. Al respecto, resulta del caso recordar que las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales45.

En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que «auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado»46. Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución Política de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador.47 En el caso concreto, en manera alguna se ha desconocido dicha reserva legal o se ha aplicado el régimen de inhabilidades de manera extensiva; lo anterior, por cuanto precisamente el fundamento para declarar la nulidad de la elección indirecta del demandado fue que se encontraron acreditados los elementos de la inhabilidad consagrada en en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, esa y ninguna otra, razón por la cual no asiste 45 Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 46 OSORIO CALDERIN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24. 47 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicado Nº 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado.

CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 razón al recurrente al afirmar que se desconoció la reserva legal o la interpretación restrictiva que rige para las inhabilidades.

En este mismo sentido, debe precisarse que el hecho de que la precitada disposición establezca que «no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital» no quiere decir que se refiera únicamente a los elegidos por voto popular directo y excluya a quienes accedan a dicho cargo de manera indirecta, como es el caso de quienes ocupan las curules del Estatuto de la Oposición, como el demandado.

Ahora bien, en lo que se refiere a la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca invocada por el recurrente que, en su criterio se refiere a un asunto similar al que ahora se estudia, se advierte que la misma en manera alguna resulta vinculante para el Consejo de Estado, toda vez que se trata de un pronunciamiento aislado proferido por un inferior jerárquico en la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En tales condiciones, esa corporación se verá sujeta por lo decidido por el máximo órgano de la jurisdicción y no al contrario. Finalmente, en lo que tiene que ver con la aplicación de la regla contenida en la sentencia de la Corte Constitucional SU-207 de 2022, se tiene que el criterio fijado en dicho pronunciamiento fue la siguiente: Cuando deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario municipal elegido por su parentesco con un funcionario departamental, la autoridad judicial debe realizar una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Ello impone un examen específico de la probabilidad real -más allá de potencial- de ejercer la autoridad administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores. No es posible la valoración genérica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad. (Se resalta). Conforme con lo anterior, debe tenerse en cuenta que la sentencia de unificación de la Corte Constitucional antes referida solo aplica a los casos en que deba determinarse la configuración de la inhabilidad por ejercicio de autoridad, cuando el elegido es de un orden territorial diferente al de su pariente.

Es en aquella circunstancia en la que el operador judicial debe realizar un examen específico en donde determine cómo el ejercicio de sus competencias irradia la jurisdicción del elegido, para así concretar la incidencia en los electores. Por lo tanto, como en el presente caso el nivel del empleo ejercido por el padre del demandado es municipal y el cargo cuya nulidad se cuestiona es igualmente municipal, es claro que no resulta aplicable en este caso la regla de decisión en cita, razón por la cual no hay lugar a hacer pronunciamiento adicional al respecto.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Así las cosas, los cuestionamientos elevados por el demandado en contra de la sentencia de primera instancia no tienen vocación de prosperidad. 2.5.2 Del recurso del demandante Albert Yordano Corredor Bustamente En criterio de este recurrente, la vacante originada con la decisión de nulidad electoral debía ser provista con el candidato que obtuvo la tercera votación en las elecciones a la alcaldía de Medellín, es decir él; por lo que así, debió declararse.

Además, sostuvo que el demandado ni siquiera se había podido inscribir como candidato a la Alcaldía de Medellín porque también estaba incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 para alcalde. Frente al primer cuestionamiento se advierte que el mismo artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 ofrece la respuesta al señalar: …Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población. Dicho postulado, al ser interpretado armónicamente, resulta plenamente aplicable no solo para los eventos en que el segundo en votación no acepta la curul derivada del Estatuto de la Oposición, sino además, cuando esta queda vacante por cualquier causa.

Ahora bien, el artículo 263 de la Carta Política establece: Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley.

La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos.

En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda.

Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Al respecto, esta Sala48 ya ha tenido la oportunidad de ocuparse de los casos en que la curul derivada de la aplicación del Estatuto de la Oposición no es aceptada por quien obtuvo el segundo lugar en las urnas respecto de un cargo uninominal y de establecer la forma de proveer dicha vacante, en el sentido de precisar que el derecho a ocuparla es personal, por lo que no se traslada del segundo al tercer lugar en votaciones.

En consecuencia, en los eventos de concejos y asambleas la vacante en cuestión debe ser ocupada por quien, de acuerdo al sistema electoral vigente tenía derecho a aquella, según los resultados de las elecciones a la referida corporación pública. Dichas consideraciones son plenamente aplicables para los casos en que, quien ocupó el segundo lugar en las elecciones al cargo de alcalde o gobernador la deja vacante por muerte, enfermedad, la declaratoria de la nulidad de su elección o por cualquier otra causa.

En otras palabras, cuando el derecho a la curul por el derecho personal del Estatuto de la Oposición no nace o se extingue, todo debe volver al cause democrático normal u ordinario, es decir, el escaño adicional no será provisto y en las corporaciones públicas locales deberá entregarse a quien, en condiciones normales hubiera sido el elegido por voto popular directo, de conformidad con la aplicación del sistema constitucional de asignación o reparto, actualmente el de la cifra repartidora.

Esto por cuanto en las entidades territoriales no existe una agregada para tal efecto, como sí acontece para el Senado de la República y la Cámara de Representantes. Así las cosas, resulta razonable entender que mientras la aceptación del derecho personal a la curul desplaza, legítima y constitucionalmente, a quien obtuvo la última votación ganadora dentro de los escrutinios directos a corporaciones públicas, la terminación o finiquito de la prerrogativa referida, devuelve las cosas al contexto democrático ordinario, para así dar aplicación coherente a los principios electorales mencionados de los cuales no puede olvidarse también partió la figura de la curul por derecho personal derivado del Estatuto de la Oposición. Ahora bien, la forma en que se deben proveer estas vacantes está contenida en el artículo 63 de la Ley 136 de 1994, que dispone: Forma de llenar vacancias absolutas.

Las vacancias absolutas de los concejales serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesiva y descendente. El Presidente del Concejo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la declaratoria, llamará a los 48 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Expediente 05001-23- 33-000-2022-00940-02. Providencia del 20 de abril de 2023. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 candidatos que se encuentren en dicha situación para que tomen posesión del cargo vacante que corresponde.

En la citada disposición coexisten armónicamente un derecho y un deber, este último, a cargo del presidente o la Mesa Directiva a la corporación pública consistente en llamar a quien corresponde conforme lo determina el legislador, siendo coherente y viable que se apoye en la autoridad electoral, pues es innegable que esta conoce de primera mano y con suficiente competencia, quién es el sucesor no elegido y descendente a aquel que elegido dejó vacante el escaño. Respecto del derecho, se materializa en la figura del citado a ocupar la curul.

Ahora bien, el llamamiento constituye una de las expresiones del derecho político de ser elegido, que se acompasa con ese deber correlativo de la designación respectiva, bajo las formas y presupuestos previstos en la correspondiente regulación49. Dicho lo anterior, la Sala Electoral ha entendido que las faltas absolutas generan vacancia definitiva en la curul, diferente a las del Congreso y deben ser suplidas conforme con las exigencias legales y constitucionales, so pena de afectar los derechos de quien debía ser llamado y transgredir el ordenamiento jurídico en temas como la conformación del poder público, en este caso en cuanto hace al funcionamiento de la corporación de elección popular de un municipio.

Conforme con lo expuesto, pacífica es la postura de la Sección Quinta al señalar50: La respuesta al anterior planteamiento la tiene de forma directa la norma superior, que indicó: i) que el derecho es personal, ii) por ello recae exclusivamente en el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare electo, para este caso, alcalde y, iii) si este no aceptare, las entidades territoriales asignarán los escaños de acuerdo con la regla general de asignación prevista en el artículo 263 de la Constitución Política.

Por lo que, en el tercer candidato más votado no nace esta prerrogativa ya que como lo señaló la agente del Ministerio Público las curules en el concejo o asamblea, se asignen según la regla general de asignación de estas y no se puede continuar con su ofrecimiento, en tanto ello sería desconocer que, lo que se reconoce en este caso es un derecho personal que adquiere el candidato con la segunda votación, si este rehúsa ese derecho, nadie más puede reclamar su titularidad51.

(Resaltado original). 49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencias de 9 de julio de 1998. Radicación: 1886. Demandados: concejales de Corozal (1998-2000). M.P. Luis Eduardo Jaramillo Mejía y de 9 de agosto de 2007. Radicado: 11001-03-28-000-2006-00174-02 (4125). Demandado: concejal de Bogotá, D.C. M.P. Susana Buitrago Valencia. 50 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 19 de noviembre de 2020. Expediente: 05001233300020190331700. M.P. Rocío Araújo Oñate. 51 Concepto No. 214 del 13 de octubre de 2020. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 En ese orden de ideas, se reitera, en los casos en que por alguna causa quede vacante la curul derivada de la aplicación del Estatuto de la Oposición, esta debe ser provista según las reglas del sistema electoral vigente, para el caso, la cifra repartidora, entre quienes fueron candidatos a la corporación pública de que se trate.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el medio de control de nulidad electoral es un objetivo de legalidad, dentro del cual no es posible ventilar pretensiones de tipo subjetivo, como la del señor Albert Yordano Corredor Bustamante. Además, en lo que se refiere a la aplicación el numeral 2 del artículo 288 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se advierte que aquel solo procede en los casos en que la causal de nulidad que prospere sea la del numeral 1 del artículo 275 de la misma codificación (se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales); para los eventos de inhabilidades el supuesto aplicable es el numeral 3 de dicha norma que establece: 3.

En los casos previstos en los numerales 5 y 8 del artículo 275 de este Código, la nulidad del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia. Así las cosas, no asiste razón al recurrente en su pretensión de que vía sentencia de nulidad electoral se ordene su llamamiento a ocupar la curul que queda vacante con ocasión de la declaratoria de nulidad de la designación del señor Upegui Vanegas como concejal de Medellín 2024-2027.

Finalmente, en cuanto al segundo cuestionamiento de este recurrente, se advierte que, tal como lo sostuvo el apoderado del demandado, lo cierto es que el accionado ocupa es el cargo de concejal, razón por la cual resulta inocuo en este momento hacer un pronunciamiento al respecto, máxime que el único fundamento para la decisión de primera instancia fue la vulneración del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

La conclusión hubiera sido diferente en el evento en que el demandado hubiese logrado acceder al cargo de alcalde, pero como no lo hizo y el medio de control de nulidad electoral está diseñado para estudiar la legalidad de elecciones, nombramientos y llamamientos y no, de inscripciones de candidaturas que no resultaron victoriosas, no hay lugar a desarrollar dicho estudio.

Ahora, en cuanto a la sentencia del 16 de diciembre de 2020 dictada dentro del expediente 44001-23-33-000-2019-00173-01 se advierte que el supuesto fáctico y jurídico esbozada en aquella difiere de los fundamentos de este evento. En ese proceso se analizó el extremo temporal de la regla en la sentencia de unificación Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 del 7 de junio de 2016, concretamente en lo relacionado con los artículos 31.7, 32 y 39 de la Ley 617 de 2000 en cuanto a si el periodo inhabilitante de 12 meses culmina con la fecha de la inscripción de la candidatura y no de la elección, discusión que no se relaciona en lo absoluto con el caso concreto.

No obstante, pese a que ese no era el objeto del litigio, debe tenerse en cuenta que en dicha providencia también se dijo: [Q]uien aspira a ser elegido a un cargo nominal como presidente de la República, vicepresidente, gobernador o alcalde, tiene pleno conocimiento de que existe una expectativa real de que no resulte electo y de que pueda quedar segundo en la votación, supuesto este del cual surge la prerrogativa o derecho consagrado en el artículo 112 de la Constitución y en los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, de manera que deberán tener en cuenta las prohibiciones previstas en la norma para aspirar a ambos cargos, es decir, el uninominal al que inicialmente se inscribe, y al de la curul de la corporación en la que, eventualmente, puede ser designado.

Para la Sala no hay duda de que si bien la voluntad del candidato que aspira a un cargo de elección popular de carácter uninominal es resultar electo para el mismo, y conforme con esa intención realiza su programa de gobierno, campaña política y, por obvias razones, el aval del partido o movimiento político se otorga previa verificación de que el aspirante no esté inmerso en una causal de inhabilidad, lo cierto es que no puede perder de vista la posibilidad de que sea designado en una curul en la respectiva corporación, en virtud del derecho personal que le asistiría eventualmente. […] Así las cosas, quien se inscriba para un cargo uninominal, al saber que existe el derecho personal consistente en que si queda en segundo lugar en votaciones pasa a ocupar un cargo en la corporación pública correspondiente, implica que no incurra ni en las inhabilidades del cargo al que se inscribe ni en las del que podría ocupar con ocasión del derecho personal establecido en el artículo 112 de la Constitución. En consonancia con lo anterior, se debe señalar que así como el candidato debe verificar el cumplimiento de los requisitos para ser elegido en el cargo uninominal que aspira alcanzar y de los propios del cargo que podría ocupar en la respectiva corporación, en caso de quedar en segundo lugar en votación al que resultó ganador, de la misma manera los partidos y movimientos políticos previo al otorgamiento del aval al candidato, deberán constatar que no se encuentre incurso en ninguna causal de inhabilidad expresamente consagradas para ambos cargos.

De esta manera se garantiza que el reconocimiento que se hace al respaldo popular que obtuvo el candidato segundo en votación de ocupar una curul en la respectiva corporación, esté desprovisto de cualquier anomalía que pueda tener la inscripción de la candidatura y que conlleve la nulidad de la elección por incumplimiento del régimen de inhabilidades.

En consecuencia, al ocupar el cargo que por derecho personal le corresponde, que en este caso es el de diputado, le son aplicables las inhabilidades de ese cargo. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 Al respecto, se advierte que pese a que el pronunciamiento en cita se produjo en un contexto diferente al actual y se hicieron algunas consideraciones respecto de quienes inscriben candidatos, frente al punto que se analiza en este momento, la conclusión fue la misma: «al ocupar el cargo que por derecho personal le corresponde (…) le son aplicables la inhabilidad de ese cargo.» Así las cosas, tampoco asiste razón al recurrente en lo que tiene que ver con el antecedente en cita.

Conforme a lo anterior, encuentra la Sala que ninguno de los reparos esbozados por los recurrentes en los escritos de apelación tiene vocación de prosperidad, razón por la cual, se impone confirmar la sentencia de primera instancia del 3 de julio de 2024 del Tribunal Administrativo de Antioquia dictada dentro de este asunto. 2.6 Otras decisiones La Sala llama la atención sobre dos aspectos procesales que resultan de importancia en este asunto.

De las actuaciones surtidas en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia se advierte que tanto los ponentes de los expedientes acumulados como la Sala de Decisión que profirió el sentencia ahora recurrida desconocieron abiertamente la disposición contenida en el inciso final del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo según la cual «en el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio…» Además, las reglas especiales de acumulación de procesos en materia electoral consignadas en el artículo 282 de la misma codificación. Frente al punto, debe recordarse que en el proceso especial de nulidad electoral existe una serie de reglas específicas que regulan para este tipo de proceso en particular el trámite de las medidas cautelares con el fin de afianzar el principio de celeridad que rige este medio de control y que difieren del trámite del proceso ordinario.

Entonces, si bien hay lugar a correr traslado de la solicitud de medida cautelar conforme la jurisprudencia de la Sección Quinta52 este debe hacerse de manera previa a proveer sobre la admisión de la demanda, con el fin de ofrecer una garantía a los demandados, sin desconocer la naturaleza especial del trámite de nulidad electoral y al mismo tiempo cumplir el mandato imperativo contenido en el inciso final del precitado artículo 277. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Providencia del 26 de noviembre de 2020. Radicado: 44001-23-33-000-2020-00022-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Por lo tanto, aun cuando el procedimiento contencioso electoral no prevé específicamente esa oportunidad para pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional que acompaña la demanda, lo cierto es que, la Sala ya unificó el criterio frente al traslado de la medida cautelar mediante providencia del 26 de noviembre de 2020, radicado 44001-23-33-000-2020-00022-01, en la que se precisó, entre otras razones, que el término de 5 días para pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, materializa la protección del derecho a la defensa, cuyo ámbito de aplicación debe garantizarse antes, durante y después de la decisión correspondiente en toda clase de procedimientos, entre los que se encuentra el de nulidad electoral.

Igualmente, se destacó que el ejercicio del derecho de contradicción a la hora de decidir respecto a la medida cautelar contra un acto de designación, le brinda al juez mayores elementos de juicio para adoptar una decisión acertada, que tenga en cuenta todos los derechos e intereses en conflicto, entre los que se encuentran los invocados por el elegido y las personas que representa.

Sin embargo, se insiste, el traslado se surte antes de la admisión de la demanda para cumplir con la norma imperativa especial que señala que en nulidad electoral la medida cautelar solo puede ser presentada con la demanda y resuelta en el mismo auto admisorio. No obstante, en este caso se advierte que aunque hubo solicitudes de medida cautelar en dos expedientes sólo en uno de ellos se resolvió y de manera posterior a la admisión de la demanda.

Asimismo, como se dijo, existen normas especiales de acumulación de procesos de nulidad electoral y el momento para proceder a aplicar dicha figura procesal es el vencimiento del traslado de la demanda; no obstante, en este caso, en algunos de los expedientes acumulados se procedió a ordenar lo pertinente, sin que ni siquiera se hubiera contestado las demandas.

Así las cosas, se conminará al tribunal de primera instancia para que, en lo sucesivo tenga en cuenta y aplique con rigurosidad la normativa que rige el proceso especial de nulidad electoral tanto en el trámite de medidas cautelares como en la acumulación de procesos de esta naturaleza. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de la designación del Demandantes: Albert Yordano Corredor Bustamante y otros Demandado: Juan Carlos Upegui Vanegas – concejal de Medellín (Antioquia) Rad: 05001-23-33-000-2023-01252-01 (Acumulado) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 señor Juan Carlos Upegui Vanegas como concejal de Medellín período 2024-2027.

SEGUNDO: CONMINAR al Tribunal Administrativo de Antioquia para que, en lo sucesivo, tenga en cuenta y aplique la normativa que rige el proceso especial de nulidad electoral, en específico las reglas de trámite de las medidas cautelares y acumulación de procesos.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

CUARTO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso ordinario alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Salva voto OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»