CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-011 Actor: Julio Rafael Arias Moreno Demandado: Presidente del Consejo Nacional Electoral Tema: Derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, petición y a elegir y ser elegido Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el tutelante contra la sentencia de 13 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Julio Rafael Arias Moreno, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, petición y a elegir y ser elegido, presuntamente quebrantados por el señor presidente del Consejo Nacional Electoral.

Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a la autoridad accionada (i) declarar, «[…] mediante acto administrativo, [a la] FUERZA SOCIAL PROGRESISTA, como movimiento político con personería jurídica vigente, [y, por ende], tiene el derecho a inscribir los candidatos […] designados de acuerdo con sus estatutos […]», y (ii) garantizar su «[…] participación en certámenes democráticos […]». 1.2 Hechos.

Relata el accionante que el 13 de junio de 2019 la organización denominada Partido Social Colombiano, hoy Fuerza Social Progresista, presentó escrito (radicado 201900010385-00) ante el Consejo Nacional Electoral, encaminado a que se le reconociera personería jurídica, el cual le correspondió por reparto al señor magistrado Luis Guillermo Pérez Casas, no obstante, como su pedimento no fue atendido en los términos señalados en la Ley 30 de 1994, lo reiteró con solicitud de 12 de agosto de 2021, a la que se le asignó el radicado CNE-E-21-13501. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral Que, en atención a que el demandado no se pronunció acerca del aludido requerimiento, el 29 de octubre de 2021 los señores Olga Yamith Rivera Fernández y Hernán Emilio Lozano Báez2 rindieron «[…] declaración extra juicio […] ante la Notaría 9 del Círculo de Bogotá […]»; el 5 de noviembre siguiente, «[…] mediante escritura pública No. 1996, […] protocoliz[aron] el silencio administrativo positivo […]» derivado de la falta de respuesta al referido escrito de 12 de agosto anterior; y el 3 de noviembre de ese año deprecó de la autoridad accionada información sobre cuál fue el trámite impartido a la petición por ellos presentada.

Dice que, a pesar de que los términos para contestar ya se encontraban vencidos, el 8 de noviembre de 2021 el Consejo Nacional Electoral les informó, con oficio CNE-LGPC-WGA-606-2021, que «[…] el 15 de octubre [anterior] se radicó en la Sala plena de [ese organismo] la ponencia con número interno 13743 […]», con la que se desató de fondo su petición de manera desfavorable, decisión aprobada con «[…] Resolución 7905» de 29 de los mismos mes y año, la cual para ese momento se encontraba en «[…] proceso administrativo interno para ser notificada».

Que la situación descrita quebranta sus garantías superiores, comoquiera que para la época en la que se expidió el acto administrativo que le negó la personería jurídica a la organización Fuerza Social Progresista ya se había configurado el silencio administrativo positivo y, en todo caso, la determinación allí adoptada se fundamenta en «[…] pruebas falsas» y cercena «[…] su posibilidad de participación democrática […] [en el próximo] cert[á]men electoral colombiano». 1.3 Contestación de la acción. El señor presidente del Consejo Nacional Electoral, a través del señor abogado de la oficina de asesoría jurídica y defensa judicial de ese ente estatal, se opone al amparo deprecado, puesto que no se quebrantó la garantía superior de petición invocada por el actor, habida cuenta de que el 8 de noviembre de 2021 se profirió la «[…] Resolución No.7905 de 2021, Por medio del cual es[a] Corporación NIEGA la solicitud de reconocimiento de la personería jurídica a la organización denominada “PARTIDO SOCIAL COLOMBIANO” hoy autodenominada “FUERZA SOCIAL PROGRESISTA” […]», la cual fue enviada a la dirección electrónica «colombiasocialprogresista@gmail.com», razón por la cual en el asunto sub judice se impone declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en ese aspecto. 2 En condición de secretaria y director de la organización denominada Fuerza Social Progresista, en su orden. 3 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral Que en lo atañedero a la inconformidad relacionada con la decisión de no conceder la mencionada personería jurídica no se colma el requisito de subsidiariedad, dado que contra la Resolución 7905 de 29 de octubre de 2021 proceden los recursos previstos en el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), de los cuales se puede hacer uso, por tanto, no es dable emplear esta acción constitucional para reemplazar los mecanismos ordinarios con que cuenta el aludido grupo para exponer sus reproches. 1.4 Providencia impugnada.

Mediante fallo de 13 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) declaró improcedente la acción de tutela, al estimar que «[…] la entidad accionada cumplió […] la obligación de dictar una respuesta clara, de fondo, congruente, acorde con lo solicitado, y remitió al peticionario la contestación al petitorio, por consiguiente, se [colmaron] los presupuestos legales, así como jurisprudenciales para entender satisfech[a] […]» la garantía superior de petición, y, en todo caso, si su pretensión es que se ordene al demandado «[…] que decida un trámite iniciado con el radicado […] 201900010385-00 [de] […] [13] de junio del 2019 […]», cabe advertir que […] el tiempo transcurrido […] entre la presunta vulneración (mes de junio de 2019) y la interposición del amparo (diciembre de 2021), es de más de dos (2) años […]», lo que denota una inactividad injustificada por la parte reclamante.

Agrega que «[…] en este momento ya se resolvió la solicitud del actor, mediante un acto administrativo el cual fue comunicado el 8 de noviembre de 2021, por lo que se entiende actualmente que se surtió el agotamiento del debido proceso administrativo, que para tal efecto el legislador estableció para esta clase de asuntos. Este hecho puntual, refuerza la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que es[a] instancia judicial no puede hacer un control de legalidad sobre una actuación administrativa, contra la cual procede el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa». 1.5 La impugnación. El tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, con fundamento en que la falta de reconocimiento de personería jurídica de la organización Fuerza Social Progresista, cercena el ejercicio de sus derechos constitucionales fundamentales, puesto que el «[…] Director General [de ese organismo] present[ó] [su] nombre ante la Junta Directiva para su aprobación y aceptación, solicit[ó el] aval para ser Candidato al 4 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral Senado de la República […]» (sic) y este le fue otorgado, no obstante, la asamblea de dicho ente debió retirar su postulación a los grupos significativos3 de ciudadanos, al considerar que las autoridades electorales «[…] no ofrece[n seguridad] de ningún aspecto [y por] si fuera poco […] exige[n] una póliza de garantía»4.

Que la Resolución 7905 de 29 de octubre de 2021 es nula y se sustentó en «[…] pruebas falsas», por lo que solicita se envíe copia de esta «[…] a la Fiscalía General de la Nación y a la […] Procuraduría General de la Nación [para] que se investigue al Magistrado Luis Guillermo Pérez Casas, por su mala conducta que indu[jo] […]» a que la decisión de primera instancia emitida en la presente acción, avalara el contenido del precitado acto administrativo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 325 del Decreto ley 2591 de 19916 y 257 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20198 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un 3 https://www.cne.gov.co/grupos-significativo: «Los grupos significativos de ciudadanos no suponen una organización permanente sino la simple coyuntura de postular listas y candidatos en un determinado certamen electoral.

Normalmente a eso se limita su propósito, aunque podrían adoptar estatutos para disciplinar el comportamiento de bancada de sus elegidos, además mantienen el derecho de postular listas de candidatos para reemplazar los alcaldes y gobernadores elegidos en los casos que la ley así lo permite. Difiere del movimiento social, en la medida que el grupo significativo de ciudadanos sólo puede estar conformado por personas naturales». 4 «[ ] por decisión de la Asamblea General de Fuerza Social Progresista y ante las declaraciones del propio Registrador nacional “que las personas que creían que no había garantías no se presentaba” por unanimidad total […] y en razón de protesta conjunta retira[ron su] […] postulación de [los] Grupo[s] Significativos de Ciudadanos al considerarla una burla de la participación ciudadana, es una burla para el ejercicio de los derechos constitucionales el de exigir la recolección de 50.000 y además de eso hay que presentar más de 1.000.000 de firmas para que valgan las 50.000 por parte de la Registraduría Nacional». 5 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 6 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 7 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 8 Por medio del cual se expide «[…] el reglamento interno del Consejo de Estado». 5 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión previa.

La Sala observa que si bien es cierto que el actor en el escrito inicial invoca una supuesta vulneración de la garantía superior de petición9 en atención a la respuesta tardía por parte del Consejo Nacional Electoral a la solicitud de reconocimiento de personería jurídica formulada por la organización Fuerza Social Progresista, también lo es que de la lectura integral del escrito de amparo se advierte que su inconformidad se contrae a cuestionar la legalidad de la Resolución 7905 de 29 de octubre de 2021, al considerar que se profirió cuando ya se había configurado el silencio administrativo positivo y, en todo caso, se fundamentó en «[…] pruebas falsas», por lo que la Sala centrará su estudio jurídico en lo atañedero a la referida decisión administrativa. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la Resolución 7905 de 29 de octubre de 2021, por cuyo conducto el Consejo Nacional Electoral negó el reconocimiento de personería jurídica a la organización Fuerza Social Progresista y, por ende, le restringió la posibilidad al actor de inscribir su candidatura al Senado de la República por ese grupo político para las próximas elecciones de 13 de marzo de 2022; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y a elegir y ser elegido invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo10 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho 9 Escrito de impugnación: «En la Tutela invoqu[é] la ley de derecho de petición como una casualidad y un principio para proteger los derechos de los solicitantes y [la] [s]entencia emitida en [su] contra, deroga de un solo plano la Ley 1755 de 2015 […] para justificar a la acción del Consejo Nacional Electoral y de esta manera hacerla ver como legal». 10 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 6 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional11 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular12. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables. 11 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales13.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente14.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional15 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, dado que al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.6 Del derecho constitucional fundamental a elegir y ser elegido.

En el preámbulo de la Constitución Política se establecen, entre otros, los principios de la democracia y participación con el propósito de garantizar un orden político, para lo cual el artículo 1º ibidem indicó: 13 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 199413, M. P. Jorge Arango Mejía. 14 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010- 01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 15 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. 8 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Luego, en el artículo 2º de la Carta Política, el constituyente incluyó como uno de los fines esenciales del Estado, el de facilitar la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan en su vida y el orden económico, político, administrativo y cultural; asimismo, en el artículo 40 enuncia los derechos políticos del ciudadano, así: Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

Para hacer efectivo este derecho puede: 1º. Elegir y ser elegido. […]. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-540 de 199216, dijo: La democracia participativa como principio, finalidad y forma de gobierno (CP Preámbulo, arts. 1 y 2) exige la intervención de los ciudadanos en todas las actividades confiadas a los gobernantes para garantizar la satisfacción de las necesidades crecientes de la población. Sin la participación activa de los ciudadanos en el gobierno de los propios asuntos, el Estado se expone a una pérdida irrecuperable de legitimidad como consecuencia de su inactividad frente a las cambiantes y particulares necesidades de los diferentes sectores de la sociedad.

En otra ocasión, la misma Corporación17 precisó: Todo ordenamiento realmente “democrático” supone siempre algún grado de participación. A pesar de ello, la expresión ‘participativo’ que utiliza el Constituyente de 1991, va más allá de los atributos generales que ostenta cualquier democracia y que se ponen de manifiesto en sus modalidades de representación. Alude a la presencia inmediata -no mediada- del Pueblo, en el ejercicio del poder público, ya como constituyente, legislador o administrador.

Por ello entonces al concepto de democracia representativa se adiciona, entonces, el de democracia de control y decisión. […] 16 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 17 Corte Constitucional, sentencia C-150 de 8 de abril de 2015, M. P. Mauricio González Cuervo. 9 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral La naturaleza participativa del ordenamiento constitucional supone entonces la obligación de promover, en cuanto resulte posible, la manifestación de formas democráticas de decisión y de control y, en cuanto sea necesario, la expresión de sus dimensiones representativas18.

Este criterio de interpretación se apoya, de una parte, en el reconocimiento que la Carta hace de las instituciones propias de la democracia representativa y, de otra, en la pretensión reconocida en el artículo 2º de la Constitución de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. De acuerdo con lo anterior, el legislador debe identificar, en el marco definido por la Carta, el alcance de cada una de estas expresiones de la democracia encontrándose obligado a diseñar e instrumentar medidas que permitan que los mecanismos de participación sean realmente efectivos”.

De acuerdo con lo anterior, el derecho constitucional fundamental a elegir y ser elegido se funda en el principio de soberanía popular y hace parte de los llamados derechos políticos, los cuales se constituyen en «[…] instrumentos para posibilitar una participación activa y pacífica en las discusiones políticas de los asociados, con el objeto de que ella se logre a través de canales institucionales y se excluya el uso de la fuerza.

En ese sentido, los derechos políticos son, ante todo, herramientas para el debate y toma de decisiones en materia política, que deben ser usadas para “propender al logro y el mantenimiento de la paz”, como lo establece el artículo 92 de la Constitución19»20. 2.7 Caso concreto. 2.7.1 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, en lo atañedero a la Resolución 7905 de 29 de octubre de 2021, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral negó el reconocimiento de personería jurídica a la organización denominada Fuerza Social Progresista.

En el asunto sub examine se advierte que el accionante pretende dejar sin efectos el acto administrativo por cuyo conducto el Consejo Nacional Electoral no otorgó personería jurídica a la organización Fuerza Social Progresista, con fundamento en que aquella no colmaba los requisitos establecidos en el artículo 108 de la Constitución Política, «[…] en tanto a la votación obtenida en elecciones del Senado de la República o la Cámara de Representantes del Congreso de la República, esto es una votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones 18Este punto de partida ha sido reconocido por la dogmática alemana en su intento por caracterizar los modelos en que se reconoce la democracia participativa. 19 Artículo 92 de la Constitución. 20 Corte Constitucional, sentencia SU-221 de 23 de abril de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral referidas».

Aduce que la Resolución 7905 de 29 de octubre de 2021 restringe su garantía superior al debido proceso y a elegir y ser elegido, porque la determinación allí adoptada, además de que se dictó cuando ya se había configurado el silencio administrativo positivo, está sustentada en pruebas falsas, «[…] que nada tienen que ver con [su] organización», lo que le impidió realizar su inscripción como candidato al Senado de la República para las próximas elecciones, a pesar de haber obtenido el aval de la organización Fuerza Social Progresista.

Al respecto, se evidencia que en el caso sub judice no se colma el requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que contra la decisión administrativa reprochada en este trámite constitucional procedía el recurso de reposición, tal como lo estableció el artículo 7º21 de la citada Resolución 7905 de 29 de octubre de 2021, y, en todo caso, comoquiera que dicho medio impugnatorio no es de obligatoria interposición para acceder a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo22, es dable acudir a esta con el propósito de obtener su anulación, de manera directa, en ejercicio de los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, de que tratan los artículos 13723 y 13824 del CPACA, en su orden, asuntos dentro de los que, al 21 En el que se dispuso que «[…] proced[ía el] recurso de reposición dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]» 22 «ARTÍCULO 76.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios» (se destaca). 23 «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. […]». 24 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) 11 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral momento de incoar la respectiva demanda, resulta factible solicitar las medidas cautelares que se consideren pertinentes, conforme a los artículos 22925 y siguientes del CPACA, con el fin de «[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]»26.

A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente en razón a que se encuentra gobernada por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales […]»27, y en el caso sub examine se evidencia que la precitada Resolución 7905 es susceptible de ser enjuiciada a través de los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir su legalidad.

En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». 25 «Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo […] Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […] Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos.

De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso». 26 Artículo 229 del CPACA. 27 Numeral 1 del artículo 6 del Decreto ley 2591 de 1991, «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 12 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»28, razón por la que se impone declarar improcedente este asunto en lo que atañe a la pretensión de anulación del precitado acto administrativo. 2.7.2 De la presunta vulneración a la garantía superior a elegir y ser elegido.

En el asunto sub judice se tiene que el tutelante asevera que con ocasión de la decisión del Consejo Nacional Electoral contenida en la Resolución 7905 de 29 de octubre de 2021, no le fue posible postularse como candidato al Senado de la República para las elecciones del próximo 13 de marzo de 2022, pese a haber obtenido el aval de la organización Fuerza Social Progresista.

Al respecto, se precisa que para que la organización política a la que pertenece el actor pudiera obtener la personería jurídica e inscribir candidatos era necesario que colmara los presupuestos enunciados en el artículo 10829 de la Carta Política, los cuales, de acuerdo con lo determinado por el Consejo Nacional Electoral, no satisfizo, en esa medida, la Sala no evidencia quebranto del aludido derecho constitucional fundamental, comoquiera que resulta válido para el ejercicio de algunas garantías superiores, como la invocada por el actor, exigir el cumplimiento de algunos requisitos30 como los consagrados para inscribirse a cargos de elección popular31. 28 Artículo 86 de la Carta Política. 29 «El Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado.

Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso. También será causal de pérdida de la Personería Jurídica de los partidos y movimientos políticos si estos no celebran por lo menos durante cada dos (2) años convenciones que posibiliten a sus miembros influir en la toma de las decisiones más importantes de la organización política.

Los Partidos y Movimientos Políticos con Personería Jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones. Dicha inscripción deberá ser avalada para los mismos efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento o por quien él delegue. Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos». 30 Sentencia T-232 de 2014: «Cuando la acción de tutela procede para evitar un perjuicio irremediable ante la amenaza o vulneración del derecho a elegir y ser elegido, la protección se centra en lograr que el ejercicio de tal derecho no se vea afectado o perturbado, toda vez que el ordenamiento legal contempla un calendario definido para llevar a cabo dicho proceso.

Así, por ejemplo, el derecho a elegir no podría protegerse si el acceso a las urnas es impedido a alguien que está legalmente habilitado para hacerlo. Por su lado, frente al derecho a ser elegido, la protección busca permitir la participación del candidato que cumpla los requisitos señalados por la ley para postularse y que, en caso de llegar a ser elegido, se le permita cumplir el periodo para el cual fue elegido, salvo cuando por vía judicial la misma ha sido declarada nula o el mandato sea revocado en los términos de la Constitución» (destaca la Sala). 31 https://www.registraduria.gov.co/Inscripcion-de-candidatos-a-cargos-de-eleccion-popular.html: «Presentar el formulario para la inscripción de candidatos (formulario E-6). […] 13 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral Además, de la lectura del mencionado artículo 108 constitucional, se colige que el reconocimiento de la personería jurídica no es la única manera que tienen los movimientos políticos para participar en la próxima contienda electoral, pues también es viable a través de los grupos significativos de ciudadanos, los cuales «[…] también podrán inscribir candidatos», situación que reconoce el actor cuando sostiene, en su escrito de impugnación, que por determinación de la asamblea general de la organización Fuerza Social Progresista retiraron su postulación de ese tipo de grupos, al considerar desproporcionadas las exigencias para su inscripción y que no existen garantías electorales.

En ese orden de ideas, no es dable endilgar a la autoridad accionada la vulneración del derecho constitucional fundamental a elegir y ser elegido del tutelante, en atención a que la obligación de que colme unos presupuestos para su ejercicio no restringió su posibilidad de participación en las aludidas elecciones, distinto es que, tal como aquel lo adujo, por decisión del propio grupo político que integra, se retiró su postulación de los grupos significativos.

Por último, el demandante pidió enviar copia de la Resolución 7905 de 29 de octubre de 2021 a la Fiscalía y Procuraduría Generales de la Nación, con el fin de que se investigue al magistrado Luis Guillermo Casas Pérez, lo que se negará, por cuanto no se evidencia reproche desde el punto de vista penal ni del derecho disciplinario, no obstante, si a bien lo tiene podría formular denuncia (en atención a los artículos 6632 y 6933 del Código de Procedimiento Aval del partido o movimiento político que respalda la candidatura.

Presentar el documento de identificación: Cédula de ciudadanía. Si el candidato o candidatos no aportaren la cédula de ciudadanía por encontrarse en trámite, podrán anexar fotocopia de la contraseña. […] Cumplir los requisitos establecidos por la Constitución y la ley para ejercer el cargo al cual se aspira. […] Para ser Senador de la República: Ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta años de edad en la fecha de la elección (artículo 172, Constitución Política de Colombia). […] Para el caso de Grupos Significativos de Ciudadanos y comités promotores del voto en blanco, adicionalmente, listado de los apoyos ciudadanos en los formatos elaborados para tal fin y entregados por la Registraduría, póliza de garantía y logosímbolo. 32 «El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código. […]». 33 «La denuncia, querella o petición se hará verbalmente, o por escrito, o por cualquier medio técnico que permita la identificación del autor, dejando constancia del día y hora de su presentación y contendrá una relación detallada de los hechos que conozca el denunciante.

Este deberá manifestar, si le consta, que los mismos hechos ya han sido puestos en conocimiento de otro funcionario. Quien la reciba advertirá al denunciante que la falsa denuncia implica responsabilidad penal. […]». 14 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral Penal) o queja disciplinaria, conforme al artículo 6934 de la Ley 734 de 200235 (vigente hasta el 29 de marzo de 2022, fecha en que entra en vigor la Ley 1952 de 201936), sin necesidad de la intervención de un juez.

A partir de los anteriores prolegómenos, se confirmará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto declaró improcedente esta acción respecto de la Resolución 7905 de 29 de octubre de 2021, al no colmar el requisito de subsidiariedad, y se revocará la improcedencia frente al derecho constitucional fundamental a elegir y ser elegido, para negar el amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 13 de diciembre de 2021, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en lo atañedero a la Resolución 7905 de 29 de octubre de 2021, conforme a las consideraciones planteadas. 2º.

Revócase el fallo impugnado, en lo que concierne al derecho constitucional fundamental a elegir y ser elegido, invocado por el señor Julio Rafael Arias Moreno; en su lugar, niégase el amparo de esa garantía superior, en armonía con lo expuesto. 3º. Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4º.

Comuníquese esta decisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) y remítasele copia. 34 «La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona […]». 35 «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único». 36 «Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario». 15 Expediente: 25000-23-15-000-2021-01553-01 Julio Rafael Arias Moreno contra el señor presidente del Consejo Nacional Electoral 5º.

Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS