Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001233300020190010201 (2251-2021) Demandante: Johanna Alexandra Triana Torres Demandado: Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Remuneración abogado asesor de Tribunal Judicial.
Aplicación de la Sentencia de Unificación de 2 de noviembre de 2023. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Johanna Alexandra Triana Torres instauró demanda en contra de la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se inaplique bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión “grado 23”, utilizado para denominar el cargo de Abogado Asesor, contenido en los Acuerdos PSAA12-9208 del 01 de febrero de 2012, PSAA12-9524 del 21 de junio de 2012, así como sus prórrogas, y PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que crearon y/o prorrogaron de manera transitoria y/o permanente el mismo.
Que, se declare nulidad del acto administrativo Oficio No. DESAJIBO18-096 del 12 2 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) de enero de 2018, mediante el cual se niega la reliquidación de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el “grado 23”, que se le ha venido cancelando a la demandante, y el cargo de “Abogado Asesor de Tribunal Judicial”, Igualmente, la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo con ocasión de la resolución del recurso de apelación interpuesto el día 09 de febrero de 2018.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que el cargo de abogado asesor que ha desempeñado la demandante durante el tiempo de vinculación al servicio de la Rama Judicial, no ostenta denominación o grado adicional o distinta al de “ABOGADO ASESOR” de Tribunal Judicial, conforme lo contemplado por el Gobierno Nacional a través de los Decretos 1039 de 2011, 874 del 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, así como los que los modifiquen, sustituyan o adicionen.
Que la remuneración salarial mensual del cargo de “ABOGADO ASESOR” debe liquidarse conforme lo preceptuado por el Gobierno Nacional a través del artículo 4° de los Decretos 1039 de 2011, 874 del 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014 y el artículo 1º de los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, así como los que los modifiquen, sustituyan o adicionen.
Que se condene a la demandada, a reconocer, liquidar y pagar, con efectos retroactivos, a favor de la demandante, las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el “grado 23”, que se le han venido cancelando, y el cargo de “Abogado Asesor de Tribunal Judicial”, así como los que a futuro cause la demandante. Que las sumas que resulten a favor de la demandante sean indexadas según el IPC, de conformidad con lo establecido en el artículo 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo PSAA12-9208 del 01 de febrero de 2012, “Por el cual se adoptan medidas transitorias en el Distrito Judicial Administrativo del Tolima en el marco del Plan Especial de Descongestión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, en 3 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) cuyo artículo 1° creo transitoriamente, a partir del 2 de febrero y hasta el 30 de junio de 2012, un (1) cargo de Abogado Asesor grado 23, en cada uno de los despachos de Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, el cual fue prorrogado mediante el Acuerdo PSAA12-9524 del 21 de junio de 2012.
Que, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, en cuyo artículo 88 creó en forma permanente para los despachos de magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima un (1) cargo de Abogado Asesor grado 23. Que, la actora fue nombrada en el cargo de Abogado Asesor “Grado 23” en el Tribunal Administrativo del Tolima, por los periodos del 6 al 18 de agosto de 2014, del 14 al 25 de abril de 2015, del 27 de abril al 31 de octubre de 2015 y del 4 de noviembre de 2015 a la fecha de expedición de la certificación. Que, el 09 de enero de 2018, la parte demandante solicitó inaplicar bajo la excepción de inconstitucionalidad, la expresión “grado 23” contenida en los acuerdos referidos que le otorgan al cargo de abogado asesor de los despachos del Tribunal Administrativo de Tolima, una remuneración diferente a los empleados que ocupan el cargo de Abogado Asesor de Tribunal a nivel nacional.
Que, la anterior petición fue resuelta de manera desfavorable a través del Oficio No. DESAJIBO18-096 del 12 de enero de 2018, contra esta se interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido mediante la Resolución No. DESAJIBO18-467 del 13 de febrero de 2018. No obstante, a la fecha de presentación de la demanda este recurso no había sido resuelto, configurándose un acto administrativo ficto negativo.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 29 de abril de 2018 y notificada a la entidad accionada, quien solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, expresando que, con la expedición de la Constitución Política de 1991, el Estado tuvo un aparente rediseño en su filosofía, fines y funcionamiento de algunas de las instituciones; que en lo que respecta a la Rama Judicial, buscando una mayor independencia y autonomía se creó el Consejo Superior de la Judicatura.
Dentro de sus funciones, está la de crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia y en ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior no podrá establecer a cargo del Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales según el numeral 2 del artículo 257 de la Constitución. Que, la remuneración o fijación de la escala salarial también se encuentra limitada 4 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) porque dicha competencia es compartida entre el legislador y el gobierno nacional, puesto que el artículo 150 de la Constitución puso en cabeza del legislador la facultad de dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales deben sujetarse el Gobierno. Que, en el supuesto de que llegare a existir una denominación de un cargo sin grado con una asignación salarial, esto no impide que el Consejo Superior cree otro similar asignándole un grado con el que de manera indirecta tenga una remuneración diferente en más o menos pues el ejercicio de la competencia en manejo del empleo de la Rama Judicial, le permite al Consejo Superior crear cargos de empleados con diferentes grados con independencia de que antes existiera uno nominado.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020), accedió a las pretensiones de la demanda, expresando que el Consejo Superior de la Judicatura se encuentra facultado por la Ley y la Constitución para crear los cargos que estime necesarios para la correcta prestación del servicio de administración de justicia con sujeción a la ley, lo cual quiere decir que no está facultada para regular o modificar las asignaciones salariales de los empleados judiciales cuando el Gobierno Nacional lo ha hecho directamente.
Que, en aplicación del artículo 4° de la Constitución Política, siempre que el juzgador advierta incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica debe aplicar preferentemente aquélla, aclarando que si la incompatibilidad se da entre una norma de inferior jerarquía y la Constitución, la figura asume la nominación de “excepción de inconstitucionalidad”, en tanto que si tal incompatibilidad se da con otra norma diferente a la Constitución la nominación es la de “excepción de ilegalidad”.
Que, si el nivel salarial del abogado asesor adscrito a los tribunales judiciales del país, es fijado taxativamente junto con el de los Magistrados de Tribunal y demás empleados adscritos a estas corporaciones, tal circunstancia debió ser tenida en cuenta por el Consejo Superior de la Judicatura en el momento de adscribir estos funcionarios a los Despachos de los Tribunales administrativos del país. Que como el cargo de abogado asesor se encuentra contemplado como uno de aquellos a los que el gobierno nacional les fija de manera taxativa su remuneración salarial en los decretos que se expiden cada año, concluye que el Consejo Superior de la Judicatura, carecía de competencia para asignarle un grado y para fijar su remuneración por lo que dispuso la inaplicación parcial para este asunto de la expresión grado 23 de los acuerdos que crearon en descongestión el cargo de 5 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) abogado asesor en el despacho del Tribunal Administrativo del Tolima en el que labora la demandante, e igualmente del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 que lo creó de manera definitiva, y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados.
A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar a la actora el valor correspondiente a las diferencias salariales existentes entre lo que fue cancelado como abogada asesora de Tribunal Judicial grado 23 y el salario fijado en los Decretos 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016,1013 de 2017 y 337 de 2018 y demás que se expidan por el Gobierno Nacional, durante el tiempo de vinculación de la demandante en este cargo en el Tribunal Administrativo del Tolima.
Por último, no condenó en costas. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, expresando que el Consejo Superior de la Judicatura es autónomo para tomar decisiones encaminadas al mejoramiento del funcionamiento de la administración de justicia como la creación, modificación o supresión de cargos previo seguimiento de las necesidades de la administración de justicia, en atención a que tiene la potestad reglamentaria en determinadas y precisas materias con efectos ad intra y ad extra, en tanto constitucional y legalmente puede expedir reglamentos tanto organizativos como generales de tipo ejecutivo, independiente y normativo.
Que, es la entidad encargada de reglamentar lo concerniente a la carrera judicial, definir lo relacionado con las funciones y requisitos de los empleos de la Rama Judicial y determinar la planta de personal de los despachos judiciales a nivel nacional. Que, con respecto al caso concreto, el Consejo Superior, teniendo en cuenta las necesidades de las diferentes jurisdicciones determinó que el cargo que se debía crear, inicialmente de manera transitoria para descongestionar los tribunales era el de “abogado asesor grado 23”, el cual no hace relación al cargo de abogado asesor innominado de la Ley 4 de 1992, sino que determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional a las funciones y responsabilidades que demanda el perfil.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso de apelación y a través del auto del seis (6) de abril de dos mil veintidós 6 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) (2022) se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público.
La parte demandante solicitó la confirmación de la sentencia, considerando que el Consejo Superior de la Judicatura, se extralimitó al señalar el grado 23 en el cargo de abogado asesor. Que ello conlleva un efecto salarial que corresponde fijar al Gobierno Nacional, que estableció una única categoría para dicho cargo con una escala salarial de acuerdo con la jerarquía o rango de la corporación judicial, lo que dio lugar a la aplicación de una remuneración distinta e inferior en la escala salarial que corresponde.
La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no presentó concepto dentro del presente proceso. CONSIDERACIONES La Subsección deberá resolver si el Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales, al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional, para el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial.
Además, deberá determinarse si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por concepto de la aplicación de la escala salarial señalada para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial en los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, así como los que lo modifiquen o sustituyan; y si a partir del 1.º de julio de 2022 debe continuar su remuneración como abogado asesor de tribunal.
Marco normativo y jurisprudencial Para la resolución de los aspectos en controversia del caso, se dará aplicación a la Sentencia de Unificación SUJ-033-CE-S2-2023, del 2 de noviembre de 20231, en la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó las pautas que en adelante se deben considerar en torno a los casos que por aspectos fácticos y jurídicos se enmarquen en iguales o similares circunstancias a las descritas en ese asunto. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 2 de noviembre de 2023. Expediente 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019). Demandante: Orlando José Jiménez Cerra. Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 7 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) Debe resaltarse que en dicha sentencia se precisó que “las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos”.
La siguiente fue la regla de unificación fijada en la referida sentencia: «UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados2, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.
Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”».
La providencia en cita destacó que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y, al Consejo Superior de la Judicatura le atañe crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorga tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.
En este punto, la Sentencia de Unificación estableció: “127. Lo dicho conduce a afirmar que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial -entendida como “el nombre indicativo de la función”3 ya había sido contemplada en el artículo 4.° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, el cual, como se vio, establece una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores”4. 128.
En este caso en modo alguno se discute la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos en la Rama Judicial al tenor de las facultades dadas por la Ley 270 de 1996; sin embargo, es evidente que, con su actuar, la entidad demandada entró en claro desconocimiento de: (i) Las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992, al agregarle el aparte “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, 2 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 3 Tal como lo señaló el mismo Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA12-9663 de 28 de agosto de 2012. 4 Negrilla y subrayas de la Sala. 8 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) toda vez que su consecuencia directa e inmediata fue afectar negativamente la remuneración salarial y prestacional del demandante al ignorar las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”.
(ii) El límite competencial del Consejo Superior de la Judicatura dado en el artículo 2575 de la Ley 270 de 1996. (iii) Los derechos salariales y prestacionales del demandante, al desconocer el salario que le correspondía al tenor de los decretos anuales expedidos por el presidente de la República, el cual, como se vio en los acápites anteriores, constituye un elemento esencial del derecho al trabajo y a percibir la remuneración que en derecho corresponde por la labor desempeñada.
(…) 130. De acuerdo con las pautas indicadas no puede mantenerse la legalidad de los actos demandados aceptando la interpretación dada por el Consejo Superior de la Judicatura, según la cual, al agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creó una categoría especial de empleo no regulada por el artículo 4.° de los decretos salariales anuales, con lo cual, debía remunerar ese empleo con la escala del artículo 6.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014. 131.
Ese razonamiento desconoció que el cargo ya se encontraba dentro del listado de los nominados6 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, lo que generó que la labor del accionante, fuese remunerada con un salario inferior al que realmente le corresponde, situación que desconoce los cánones constitucionales y legales que regulan las competencias otorgadas al presidente de la República para determinar el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, así como las mismas competencias del Consejo Superior de la Judicatura y, por ende, los derechos salariales y prestacionales del señor Orlando José Jiménez Cerra.
(…) 133. En ese orden se concluye que si bien el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos en la Rama Judicial en atención al artículo 2577 de la Ley 270 de 1996, no obstante, no puede 5 63 “ARTÍCULO 257. Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: […] 2.
Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 6 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 7 “ARTÍCULO 257.
Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: 1. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 9 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) desconocer las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992 y con ello las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”. 134.
En este entendido, la remuneración de los cargos cuya denominación se encuentre expresamente establecida en los decretos anuales que fijan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, debe atender a las escalas salariales allí señaladas. Frente a los mismos es ilegal, tanto asignarles grados o códigos adicionales, como establecerles otro tipo de remuneración diferente, toda vez que ello va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política que autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo, que en este caso corresponde a la Ley 4 de 19928, a través de la cual se fijaron los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional al determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, a los de la Rama Judicial”.
Concluyó que la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales Administrativos, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados9 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.
Se refirió también a la modificación de la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23”, mencionando que el Consejo Superior de la Judicatura dictó el Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022, por el cual modificó la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23” y que, toda vez que las órdenes impartidas en primera instancia comprendió el pago de diferencias salariales y prestacionales que se lleguen a causar mientras que el demandante se desempeñe como abogado asesor de tribunal, debe verificarse los efectos que generó la modificación en cuanto a la determinación del salario y las prestaciones sociales correspondientes a quienes venían desempeñándose como “abogado asesor” de tribunal. 8 “[M]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 9 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 10 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) Para el efecto, consideró que: “151.
Así las cosas, comoquiera que se mantuvieron los requisitos del cargo, las mismas funciones y responsabilidades, se colige que el objetivo fue meramente económico al tratar de mantener la remuneración del citado cargo con la escala salarial del grado 23 y así sustraerlo de la aplicación del artículo 4.° de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional frente a la remuneración del cargo de abogado asesor nominado10. 152.
Tal decisión desconoce los innumerables pronunciamientos que ha emitido la jurisdicción contencioso administrativa frente a casos similares, donde ha establecido que los abogados asesores grado 23 de tribunal administrativo deben remunerarse con el salario del cargo de abogado asesor nominado11 en los términos de los decretos expedidos anualmente por el Ejecutivo. 153.
Además pretende soslayar los principios de “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,12 en cuanto consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas”.
(…) 159. En efecto, la misma entidad indicó que no existía diferencia entre los cargos de abogado asesor grado 23 y profesional especializado grado 23, toda vez que (i) los requisitos para su ejercicio son los mismos, (ii) no ocurrió algún cambio en cuanto a las funciones que venían desempeñando los abogados asesores grado 23 y (iii) no se les asignó ningún tipo de responsabilidad adicional. 160.
Tampoco se evidencia que se hayan establecido criterios de desempeño y evaluación que justifiquen la diferencia con lo que se colige que esta decisión del Consejo Superior de la Judicatura entra en clara contradicción con el principio de seguridad jurídica al desconocer los numerosos pronunciamientos de la jurisdicción en los que se ha ordenado, en casos similares, efectuar la remuneración de la labor de los “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo de acuerdo con el cargo de “abogado asesor nominado”, en los términos de la escala salarial principal establecida en el artículo 4.° de los Decretos expedidos por el presidente de la República. 161.
En línea con esta argumentación se concluye que quienes venían desempeñándose como abogados asesores grado 23 de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados como abogado asesor nominado13 de Tribunal, al advertirse que siguen desempeñando las mismas funciones, se les exigen los mismos requisitos, continúan en sus 10 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 11 Ibidem. 12 Que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1969 13 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 11 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) mismos lugares de trabajo y bajo órdenes del mismo empleador, sin que exista una razón objetiva y justificable para que se asuma que cambiaron a un cargo diferente con grado 23 y que merecen ser remunerados de acuerdo con la escala salarial de ese grado. 162.
Lo anterior, en aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos el artículo 53 constitucional y de progresividad y prohibición de regresividad, así como el derecho constitucional al trabajo en condiciones dignas”. En virtud de lo anterior, ordenó la inaplicación del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 y concluyó que, a partir del 1.° de julio de 2022, el servidor que venía en el cargo de “abogado asesor grado 23”, y que pasó a llamarse profesional especializado grado 23 debe ser remunerado como abogado asesor nominado de Tribunal de acuerdo con los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992.
En tercer lugar, puntualizó que es oportuno atender a los términos de prescripción establecidos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador.
Que, situación diferente ocurre frente a las diferencias generadas sobre los aportes para pensión a cargo del empleador, que podrán ser reclamadas en cualquier tiempo. El caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: - Da cuenta la certificación expedida el 9 de noviembre de 2018, por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Ibagué Tolima, que la señora Johanna Alexandra Triana Torres viene ocupando el cargo de abogada asesora en el Despacho 1 Sección Primera del Tribunal Administrativo del Tolima, en los siguientes periodos: del 6 al 18 de agosto de 2014, del 14 al 25 de abril de 2015, del 27 de abril al 31 de octubre de 2015 y del 4 de noviembre de 2015 a la fecha de expedición de la certificación14, además se relacionan los pagos que se le han realizado en dichas fechas, de la cual se desprende que los pagos efectuados han sido, de conformidad con la escala prevista para el cargo “grado 23”. - Aparece acreditado que el 9 de enero de 2018, la demandante peticionó ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Ibagué Tolima, que se inaplicara por inconstitucional la expresión “grado 23” de los Acuerdos que crearon y prorrogaron el cargo de “abogado asesor grado 23” y el reconocimiento y pago de 14 9 de noviembre de 2018. 12 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el “grado 23” y el cargo de “abogado asesor de Tribunal Judicial”. - A través del Oficio DESAJIBO18-096 del 12 de enero de 2018, se respondió negativamente la solicitud elevada por la parte demandante. - El 9 de febrero de 2018, se presentó recurso de apelación en contra del anterior oficio, del cual no se obtuvo respuesta expresa, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo frente a la solicitud de recurso de apelación presentado por la parte demandante.
Es pertinente reiterar que, si bien el Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para crear los cargos, determinar funciones, señalar los requisitos y no establecer a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, no podía arrogarse la competencia para fijar una remuneración al cargo de “abogado asesor” de Tribunal, que se encontraba dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el Presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4.ª de 1992, por lo que tampoco podía asignarle grados, códigos adicionales, o determinarle otro tipo de remuneración diferente, en tanto que la competencia para fijar la remuneración de los empleados de la Rama Judicial, recae únicamente en el Gobierno Nacional.
Aplicando en este caso la regla de unificación sentada en la sentencia SUJ-033-CE- S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, se advierte que, a la actora, el salario que se le canceló como abogada asesora grado 23, fue inferior al establecido anualmente por el presidente de la República para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial.
Que, esta situación imponía acceder a las pretensiones de la demanda, con la inaplicación del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 en cuanto asignó el grado 23 al cargo de abogado asesor, la nulidad de los actos demandados y ordenando a la entidad pagarle las diferencias salariales existentes entre lo que le fue cancelado como abogada asesora grado 23 y el cargo de abogada asesora de Tribunal Judicial, desde la fecha en que ingresó a tal cargo y mientras se encuentre vigente la relación laboral, y la respectiva reliquidación de todas las prestaciones sociales devengadas, causadas y que se llegaren a causar, con base en el salario que le corresponda al cargo de abogado asesor de tribunal.
Además, debe indicarse que, como lo advirtió la Sentencia de Unificación, a la que se ha hecho referencia, los servidores que venían desempeñándose como “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados, a partir del 1. de julio de 2022 como abogados asesores nominados de Tribunal, por ello, también debe inaplicarse por inconstitucional el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022. 13 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) Así las cosas, para la demandante, debe considerarse, que, si la misma se encontraba vinculada en el cargo que pasó a denominarse profesional especializado grado 23 para el 1 de julio de 2022 y mientras permanezca en el mismo, su labor debe continuar siendo remunerada como abogado asesor nominado de Tribunal.
Conforme con todo lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia, para inaplicar por inconstitucional e ilegal además de la denominación “Grado 23” de los acuerdos PSAA12-9208 del 01 de febrero de 2012, PSAA12-9524 del 21 de junio de 2012, así como sus prórrogas, el Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que incluyó en forma permanente el empleo de abogado asesor en la planta de cargos de los tribunales administrativos, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022, en su totalidad y se ordenará el pago de la diferencia en los aportes a pensión durante todo el tiempo que se encuentre vinculada en dicho cargo y por los períodos probados en esta sentencia. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en 14 Radicado: 73001233300020190010201 (2251-2021) nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020), por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual quedará así: “PRIMERO.- INAPLICAR en el caso concreto, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, la denominación “Grado 23” de los Acuerdos PSAA12-9208 del 01 de febrero de 2012, PSAA12-9524 del 21 de junio de 2012, así como sus prórrogas; del Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que incluyó en forma permanente el mencionado empleo en la planta de cargos de los tribunales administrativos; y finalmente, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”.
Segundo.- CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia. Tercero.- ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden. Cuarto.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente