Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez Demandado: Instituto de Movilidad de Pereira1 Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ernesto de Jesús Gil Bermúdez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio (sin número) del 23 de mayo de 2019, por medio del cual el Instituto de Movilidad de Pereira le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como instructor de movilidad entre el 4 de noviembre de 2004 y el 21 de febrero de 2019; y el consecuente pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por 1 Anteriormente Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez el periodo reclamado y de que el tiempo trabajado mediante contratos de prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales; ii) el pago de las prestaciones sociales, tales como las vacaciones, las primas de vacaciones, de navidad y de servicios, las bonificaciones por recreación y servicios prestados, las cesantías y sus intereses, la dotación de calzado y vestido de labor y el trabajo suplementario u horas extras, según lo que devengaban los empleados públicos de la planta de cargos de la entidad territorial demandada, o en su defecto, por los del orden nacional; iii) el reajuste de las prestaciones laborales y de los aportes a seguridad social según la liquidación realizada por la empresa de servicios temporales a las que estuvo vinculado; iv) el reembolso de las sumas pagadas por concepto de aportes a la seguridad social (pensión, salud, ARL y caja de compensación familiar), así como por estampillas y retención en la fuente; v) el reconocimiento de la sanción moratoria de conformidad con lo previsto en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto 1071 de 2006 y de los intereses a los que haya lugar; vi) la indexación de las sumas que resultaren de la condena; vii) el cumplimiento de la sentencia según lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA; y viii) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Entre el 4 de noviembre de 2004 y el 21 de febrero de 2019, Ernesto de Jesús Gil Bermúdez prestó de manera continua y sin interrupciones sus servicios como instructor en técnicas de conducción en el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, vinculado mediante contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad y a través de empresas de servicios temporales. 3.2.

Las funciones que desarrolló fueron dentro de un horario programado, eran subordinadas y dependientes respecto de sus superiores y hacían parte del proceso misional del instituto. Dentro de estas se encontraban las de capacitar, sensibilizar y certificar nuevos conductores e infractores en técnicas de conducción y las siguientes: «1) Cumplir con las reglas definidas por el centro de enseñanza automovilística, incluyendo las relacionadas con la confidencialidad. 2) Declarar cualquier vinculación anterior y/o presente con las personas a ser capacitadas y evaluadas que pudiera comprometer la imparcialidad en la evaluación teórico – práctica. 3) Velar por la presentación y cuidado de su vehículo, así como el mantenimiento preventivo del mismo. 4) Prestar los servicios como instructor en técnicas de conducción prácticas y teóricas en el centro de enseñanza automovilística. 5) Cumplir estrictamente con el horario de clases, el cual podrá modificarse de acuerdo 3 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez con las necesidades del servicio. 6) Guardar adecuada relación profesor – alumno. 7) Será responsabilidad del instructor que el tiempo de clases sea de cincuenta (50) minutos. 8) Será responsabilidad del instructor la certificación de idoneidad del alumno. 9) Llevar el control de asistencia del alumno. 10) Mantener al día la tarjeta de control. 11) Informar a la dirección del CEA cualquier anormalidad que suceda con los estudiantes. 12) Apoyar con la documentación requerida solicitada por el/la funcionario (a) encargado de archivo. 13) Diligenciar en su totalidad toda la documentación que se requiera para la aprobación del certificado del curso de conducción. 14) Inscribir personas en el RUNT. 15) Impartir clases de pedagogía para personas que cometieron infracciones de tránsito. 16) Apoyar en la realización de actividades de oficina. 17) Entregar la correspondencia del Centro de Enseñanza Automovilística. 18) Entregar publicidad ofreciendo el portafolio de servicios del Centro de Enseñanza Automovilística. 19) Colaborar con la atención al público en el Centro de Enseñanza Automovilística. 20) Apoyar en la realización de las encuestas de satisfacción diligenciadas por los usuarios». 3.3.

Además de las labores que como instructor en técnicas de conducción realizó, también desarrolló actividades de carácter asistencial que se requerían ejecutar para el normal funcionamiento del instituto, lo que denota la falta de autonomía y la marcada subordinación en la prestación de los servicios para los cuales fue contratado. 3.4.

Las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados de planta de la entidad que ejercían iguales funciones a las suyas, no le fueron reconocidas y tuvo que pagar por cuenta propia la seguridad social. 3.5. El valor promedio de los contratos que celebró osciló entre $900.000 y $1.440.000. 3.6. El 2 de mayo de 2019, solicitó al Instituto de Movilidad de Pereira el reconocimiento de la relación laboral por el tiempo en que prestó sus servicios como instructor de movilidad y el pago de las prestaciones que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por el director general de la entidad a través del oficio acusado3. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 93, 122 y 209 3 Si bien este hecho no se narró dentro de los supuestos facticos de la demanda, para la Sala es importante ponerlo en conocimiento desde esta capitulo. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez de la Constitución Política; 23 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); las leyes 54 de 1962; 16 de 1972; 50 de 1990; 80 de 1993; y 319 de 2002; y los decretos 1919 de 2002; y 1083 de 2015. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente4: 5.1. El Instituto de Movilidad de Pereira desconoció el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal y permanente como instructor de técnicas de conducción entre los años 2004 y 2019, una remuneración mensual como retribución por los servicios prestados y la constante subordinación y dependencia en el desarrollo de las actividades respecto de la servidoras públicas que ejercían la dirección del Centro de Enseñanza del instituto; esto último, consistente en la actitud por parte de la entidad contratante de exigirle el cumplimiento de órdenes e instrucciones en cuanto al modo, tiempo, lugar o cantidad de trabajo para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 5.2.

El instituto utilizó los contratos de prestación de servicios para enmascarar la relación laboral que existió y así evitar el pago de las prestaciones sociales a las que se tendría derecho por ley. Asimismo, estos han sido empleados como un instrumento para evitar la aplicación de las disposiciones constitucionales y legales que se ocupan de la carrera administrativa. 5.3.

Si bien los objetos contractuales pueden versar sobre actividades permanentes o excepcionales de la entidad, lo cierto es que ello no puede confundirse con el desempeño habitual de estas tareas de manera sostenida en el tiempo a través de contratos de prestación de servicios, como ha sucedido en su caso, pues desde el año 2004 hasta el 2019 (15 años) ha venido ejecutando contratos con el mismo objeto contractual y bajo similares parámetros de subordinación, de lo que se evidencia el ánimo de la entidad de emplear de manera permanente y continua estos servicios para cumplir con su misión. 5.4.

Le correspondió cumplir un horario de trabajo, incluso los sábados, presentar informes escritos a sus jefes o supervisores sobre el desempeño de las funciones asignadas y para el desarrollo de sus actividades la entidad le suministró los elementos e insumos de trabajo. 1.2. Contestación de la demanda 4 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», archivo «4_4_660012333000202100039011EXPEDIENTEDIGIEXPEDIENTE20230713125058», carpeta «EXPDIG», archivo «12Cuaderno principal_6_Expediente digital_1_001CUADERNO1PRINCIPAL.PDF», folios 6 a 27. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez 6.

El Instituto de Movilidad de Pereira no se pronunció en la instancia procesal pese a haber sido notificado en debida forma, tal y como consta en la constancia secretarial del 20 de agosto de 20215. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, en sentencia proferida el 10 de junio de 2022 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Al efecto dispuso lo siguiente6: «1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, formulada por la entidad demandada, respecto del período comprendido entre el del 12 de enero de 2007 al 30 de diciembre 2011, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto imprescriptibles, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio del 23 de mayo de 2019, expedido por el Instituto de Movilidad de Pereira, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por la parte demandante, conforme a las razones expresadas en la parte motiva del presente fallo. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA AL INSTITUTO DE MOVILIDAD DE PEREIRA al reconocimiento y pago en favor del demandante, de las prestaciones sociales legales liquidadas conforme el valor que recibía éste como contraprestación por sus servicios (honorarios), por los mismos conceptos que recibían los funcionarios de la entidad del mismo nivel, por el período no afectado de prescripción comprendido, entre el 29-03- 2012 al 28-12-2012, del 29-01-2013 al 28–12– 2013, del 13-01-2014 al 31-12-2014, del 01-02-2015 al 31-12- 2015, del 05-02-2016 al 31-12-2016, del 22-02-2017 al 30-12-2017, del 26-01-2018 al 31-12-2018 y del 18-01-2019 al 21-02-2019, dentro del marco de las consideraciones de esta providencia. 4.

Se CONDENA AL INSTITUTO DE MOVILIDAD DE PEREIRA al reconocimiento y pago en favor del demandante, de la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor por el período comprendido entre el 18-01-2019 al 21-02- 2019, conforme a lo expuesto. 5. La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según 5 Ibidem, archivo «17Cusderno principal_6_Expediente digital_23_023PARAPROVEER.PDF». 6 Ibidem, archivo «45 Cuaderno principal_26_Sentencia Primera Instancia_45_045SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA.pdf». 6 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 6.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. (…) 9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por las razones expresadas en este proveído. 10. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: 8.1.

En atención a los elementos de juicio allegados al expediente, es posible declarar la relación laboral entre las partes por los periodos comprendidos entre el 12 de enero y el 31 de diciembre 2007, el 14 de marzo y el 31 diciembre 2008, el 19 de enero y el 31 de diciembre de 2009, el 17 de febrero y el 30 de diciembre de 2011, el 29 de marzo y el 28 de diciembre de 2012, el 29 de enero y el 28 de diciembre de 2013, el 13 de enero y el 3 de diciembre de 2014, el 1° de febrero y el 31 de diciembre de 2015, el 05 de febrero y el 31 de diciembre de 2016, el 22 de febrero y el 30 de diciembre de 2017, el 26 de enero y el 31 de diciembre de 2018 y el 18 de enero y el 21 de febrero de 2019, pues se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la continua subordinación en relación con la entidad empleadora y la remuneración como contraprestación por las labores desarrolladas.

Ese tiempo se debe computar para efectos pensionales. 8.2. Lo anterior, toda vez que Ernesto de Jesús Gil Bermúdez i) realizó sus actividades de forma personal como instructor del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira; ii) por las labores que desarrolló recibió una remuneración (honorarios); iii) no tenía libertad para realizar las funciones encomendadas, las que fueron prestadas en un horario programado, el cual era impuesto, permanente y continuo; iv) no podía ausentarse del sitio de trabajo de manera libre ya que debía mediar autorización para ello; y v) las tareas que desarrolló fueron conforme con las órdenes y directrices impartidas por la entidad, las que no podían ser ejecutadas de manera autónoma e independiente. 8.3.

Así entonces, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales generadas con ocasión de sus servicios, las que se deben liquidar con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 8.4. La entidad demandada debe tener en cuenta los honorarios pactados en todos 7 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, se ordena cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora tiene que acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 8.5. No obstante, frente a los derechos causados con anterioridad al 30 de diciembre de 2011 operó el fenómeno jurídico de la prescripción, puesto que la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de la relación laboral se presentó el 2 de mayo de 2019, es decir que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esa fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de las relaciones respectivas, en los que se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles. 8.6.

A pesar de probarse la existencia de la relación laboral entre las partes, esto no es razón para que se le otorgue al actor el estatus de empleado público por la naturaleza de la vinculación. 8.7. Dentro del periodo que no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción, hay lugar al reconocimiento de la dotación de vestido y calzado de labor causadas entre el 18 de enero y el 21 de febrero de 2019, pues en estos lapsos la remuneración del actor fue inferior a 2 veces el salario mínimo legal mensual vigente. 8.8.

Es improcedente el reconocimiento de i) las horas extras, los dominicales, los festivos y los recargos, pues no se observó en el expediente material probatorio que acreditara su configuración; ii) el reintegro de las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social por concepto de pensión, salud y ARL, en tanto su contribución es obligatoria con una destinación específica y con carácter parafiscal; iii) los aportes a la caja de compensación familiar, toda vez que no se demostró que el actor cumpliera con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley 21 de 1982 para ser su beneficiario; iv) de la prima de servicios, puesto que su aplicación es exclusiva para los empleados del orden nacional y el demandante prestó sus servicios para una entidad territorial; v) de la devolución de los valores descontados por retención en la fuente y estampillas, por cuanto ello se trata de una cuestión de índole tributaria ajena al objeto de este litigio; y vi) el reajuste, pues no se evidenció que el actor haya laborado a través de empresas de servicios temporales. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez 8.9.

No hay lugar a la condena en costas en tanto no se encuentran acreditadas, acorde con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso7. 1.4. El recurso de apelación 9. El Instituto de Movilidad de Pereira interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos8: 9.1. Existió una indebida valoración de las pruebas testimoniales y documentales, puesto que no se demostró dentro del debate probatorio la acreditación del elemento de la subordinación o dependencia para la declaratoria de la relación laboral entre las partes. 9.2.

El hecho de que el actor cumpliera un horario de trabajo, la permanencia en las instalaciones de la entidad y el diligenciamiento de cualquier registro, no son aspectos que configuraran una relación de subordinación entre las partes, toda vez que se trató de una relación coordinada entre el contratista y el contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades, en la cual ello se puede presentar. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación9, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Ernesto de Jesús Gil Bermúdez y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, se configuró una relación laboral?, y si ¿tiene derecho al 7 En adelante CGP. 8Ibidem, archivo «47Cuaderno principal_30_Recibe memoriales_47_ 047APELACION SENTENCIAMOVILIDAD.pdf». 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). 23. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

Las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de intermediación laboral 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez 30.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 79 de 198817 y el Decreto 4588 de 200618, las cooperativas de trabajo asociado son organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, las que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales. 31.

Lo anterior, con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos. 32. Por su parte, el Decreto 4588 de 2006 en su artículo 17 estableció lo siguiente: «Artículo 17.

Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Pre cooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado». 33. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que «dicha figura asociativa no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes.

En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios»19. 34.

Asimismo, que «es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la 17 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 18 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado». 19 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Radicación 76001-23-31-000-2011-00820-01(1486-15). MP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez legislación consagra para la configuración de una relación laboral». 35.

En este sentido, a las cooperativas de trabajo asociado no les está permitido disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros, en detrimento de los derechos laborales de los cooperados. 2.3. Lo probado dentro del proceso 36. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 36.1. Constancias del 1° de febrero de 201620, del 10 de enero21 de 2018 y 23 de mayo de 201922, expedidas por la jefe de la Oficina Jurídica del Instituto de Movilidad de Pereira, y contratos de prestación de servicios, junto con sus actas de inicio, certificados de disponibilidad presupuestal y pólizas23, en virtud de los cuales se advierte que entre el actor y el Instituto Municipal de Transito de Pereira se suscribieron los siguientes: Contrato u orden de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto Interrupción días hábiles 049 de 2004 $760.000 23-08-2004 a 31-12-2004 «Prestar los servicios de instructor en técnicas de conducción a la Escuela de Enseñanza Automovilística del INSTITUTO, en las categorías 2ª.

A 5ª» (sic). - 006 de 2007 y adición $1.055.517 12-01-2007 a 31-12-2007 «(p)restar sus servicios y apoyo como de instructor Teórico-práctico en el Centro de enseñanza automovilística para las licencias de conducción de 2, 3 y cuarta (4) categoría» (sic). 496 045 de 2008 $1.103.649 14-03-2008 a 31-12-2008 «(p)restar sus servicios en la instrucción teórico práctico en técnicas de conducción para licencias 51 20 Ibidem, archivo «22Cuaderno principal_6_Expediente digital_6_006ANEXOIIICONTRATOS2016- 2017.PDF», folio 29. 21 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», archivo «4_4_660012333000202100039011EXPEDIENTEDIGIEXPEDIENTE20230713125058», carpeta «EXPDIG», archivo «23Cuaderno principal_6_Expediente digital_7_007ANEXOIVCONTRATOS2018-2019.PDF», folios 36 a 38. 22 Ibidem, archivo «12Cuaderno principal_6_Expediente digital_1_001CUADERNO1PRINCIPAL.PDF», folios 33 y 34. 23 Ibidem, archivos «20Cuaderno principal_6_Expediente digital_4_ 004ANEXOICONTRATOS2004- 2011.PDF», «21Cuaderno principal_6_Expediente digital_5_005ANEXOIICONTRATOS2012- 2015.PDF», «22Cuaderno principal_6_Expediente digital_6_006ANEXOIIICONTRATOS2016- 2017.PDF» y «23Cuaderno principal_6_Expediente digital_7_007ANEXOIVCONTRATOS2018- 2019.PDF». 16 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez de categorías de 2, 3 y 4» (sic). 015 de 2009 $1.181.536 19-01-2009 a 31-12-2009 «(p)restar sus servicios como de instructor Teórico- práctico en técnicas de conducción en los programas de capacitación para licencias de conducción de segunda (2), tercera (3) y cuarta (4) categoría» (sic). 10 23 de 2011 y adición $1.225.287 17-02-2011 a 30-12-2011 «(p)restar sus servicios en la instrucción teórico práctica en técnicas de conducción en el Centro de Enseñanza Automovilista» (sic). 278 27 de 2012 y adición $1.296.287 29-03-2012 a 28-12-2012 61 16 de 2013 y adición $1.335.200 29-01-2013 a 28-12-2013 «Instrucción en técnicas de conducción en el centro de enseñanza automovilista» (sic). 19 11 de 2014 y adición $ 13-01-2014 a 31-12-2014 9 14 de 2015 $1.440.000 01-02-2015 a 31-12-2015 20 17 de 2016 $1.538.000 05-02-2016 a 31-12-2016 «Prestación de servicios para la instrucción en técnicas de conducción del Centro de Enseñanza Automovilística del Instituto municipal de Transito de Pereira» (sic). 23 97 de 2017 y adición $1.538.000 22-02-2017 a 30-12-2017 «Prestación del servicio de monitor vial, para el sub proceso de educación vial» (sic). 36 17 de 2018 y adición $1.654.000 26-01-2018 a 31-12-2018 «Prestación de servicio de un instructor teórico- práctico en técnicas de conducción en el centro de enseñanza automovilística» (sic). 17 33 de 2019 $1.654.000 18-01-2019 a 21-02-2019 «Prestación de servicio de cuatro (4) instructores teórico-práctico en técnicas de conducción en el centro de enseñanza automovilística del instituto de movilidad de Pereira» (sic). 11 36.2.

En el desarrollo de los contratos de prestación de servicios, entre otras, las siguientes obligaciones: «1) Cumplir con las reglas definidas por el centro de enseñanza automovilística, incluyendo las relacionadas con la confidencialidad. 2) Declarar cualquier vinculación anterior y/o presente con las personas a ser capacitadas y evaluadas que pudiera comprometer la imparcialidad en la evaluación teórico – práctica. 3) Velar por la presentación y cuidado de su vehículo, así como el mantenimiento 17 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez preventivo del mismo. 4) Prestar los servicios como instructor en técnicas de conducción prácticas y teóricas en el centro de enseñanza automovilística. 5) Cumplir estrictamente con el horario de clases, el cual podrá modificarse de acuerdo con las necesidades del servicio. 6) Guardar adecuada relación profesor – alumno. 7) Será responsabilidad del instructor que el tiempo de clases sea de cincuenta (50) minutos. 8) Será responsabilidad del instructor la certificación de idoneidad del alumno. 9) Llevar el control de asistencia del alumno. 10) Mantener al día la tarjeta de control. 11) Informar a la dirección del CEA cualquier anormalidad que suceda con los estudiantes. 12) Apoyar con la documentación requerida solicitada por el/la funcionario (a) encargado de archivo. 13) Diligenciar en su totalidad toda la documentación que se requiera para la aprobación del certificado del curso de conducción. 14) Inscribir personas en el RUNT. 15) Impartir clases de pedagogía para personas que cometieron infracciones de tránsito. 16) Apoyar en la realización de actividades de oficina. 17) Entregar la correspondencia del Centro de Enseñanza Automovilística. 18) Entregar publicidad ofreciendo el portafolio de servicios del Centro de Enseñanza Automovilística. 19) Colaborar con la atención al público en el Centro de Enseñanza Automovilística. 20) Apoyar en la realización de las encuestas de satisfacción diligenciadas por los usuarios» (sic). «1.

Difundir la educación vial, con campañas en el uso adecuado de: puentes peatonales, cebras, utilización de paraderos y todas las normas de tránsito en general. 2. Realizar campañas de sensibilización en seguridad vial implementadas por el Subproceso de Educación Vial las cuales son: "MOTOCICLISTA EJEMPLAR", "SOY UN PEATÓN SEGURO EN LA VÍA" Y "LA CAPITAL DEL EJE SE MOVILIZA EN BICI". 3.

Capacitar a los infractores en general en la importancia y el respeto de las señales de tránsito. 4. Apoyar las actividades que realiza la Subdirección de Movilidad por el bien de la comunidad, utilizando herramientas lúdicas, con juegos didácticos, publicidad, crayolas, loterías entre otros. 5. Educar en los diferentes centros docentes de la ciudad de Pereira en el sector urbano y rural a los niños y niñas de grados 0 a 5 de primaria, estudiantes de grados 6 a 11 y estudiantes de jornadas especiales. 6.

Apoyo directo en las Patrullas Escolares creadas en las Instituciones Educativas, aprobadas por la Secretaría de Educación como prestación del servicio social de los estudiantes de 10 y 11. 7. Impartir capacitación a los infractores en las normas de tránsito para acceder a los descuentos establecidos en la ley 1383 de 2010. 8. Utilizar en la prestación del servicio, el uniforme entregado por la entidad para tal fin. 9. capacitación en normas de conducción y seguridad vial a los estudiantes de grado 10 y 11 de las diferentes instituciones educativas de la ciudad tanto públicas como privadas. 10.

Impartir información en mecánica básica y normas de conducción seguras, dirigidos a empresas y comunidad en general que soliciten el programa de capacitación en normas de tránsito y comportamiento vial. 11. Apoyar al profesional encargado de revisar y auditar los planes estratégicos de seguridad vial que radican en la entidad, en la línea de acción vehículos seguros, fijando criterios técnicos de conformidad con la normatividad vigente, para garantizar que estos se encuentren en óptimas condiciones de funcionamiento y seguridad para su uso» (sic). «10) agendar a los alumnos en las clases teóricas 15 minuto antes. 11) mantener al día 18 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez la tarjeta de control y mantener al día las firmas respectivas, los documentos legales de cada alumno los cuales reposan en la oficina 12) apoyar labores de archivo en la oficina cuando los alumnos cancelen las clases prácticas o haya inconvenientes con el vehículo. 13) informar a la dirección del CEA cualquier anormalidad que suceda con los estudiantes. 14) apoyar con la documentación requerida solicitada por el/la funcionario (a) encargado del archivo. 15) diligenciar en su totalidad toda la documentación que se requiera para la aprobación del certificado del curso de conducción. 16) velar por el cuidado y mantenimiento del vehículo y los dispositivos móviles entregados, y presentar informe cuando se presente un siniestro, o un hecho donde se vea involucrado o afectado el vehículo y/o objetos a cargo. 17) presentar informes de los mantenimientos y arreglos que se le realicen a los vehículos» (sic). 36.3.

Informes dirigidos por el actor a la directora y a la subdirectora del Centro de Enseñanza del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira de las actividades que ejerció en el desarrollo de los contratos de prestación de servicios, entre las cuales se encuentran las siguientes: i) labores varias en la oficina; ii) cursos teóricos de normas de tránsito y técnicas de conducción; iii) clases prácticas a diferentes alumnos; iv) evaluaciones prácticas de conducción a aspirantes a obtener la licencia por primera vez; v) campañas educativas24. 36.4.

Tarjetas de control de asistencia de los alumnos a los cursos prácticos dictados por el demandante en el Centro de Enseñanza Automovilístico del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, en virtud de los contratos de prestación de servicios que celebró25. 36.5. Informes de interventoría de los contratos de prestación de servicios suscritos por el actor, de los que se destaca que i) dio cumplimiento al programa de técnicas de conducción; ii) capacitó alumnos»; iii) realizó exámenes prácticos a los alumnos de 2ª, 3ª, 4ª y 5ª categoría, encuestas de satisfacción y cursos teóricos en normas de tránsito, mecánica básica y primeros auxilios; iv) efectuó el mantenimiento diario al vehículo asignado; v) colaboró con la entrega de correspondencia y la atención al público; vi) entregó publicidad que ofrecía el portafolio del Centro de Enseñanza; vii) «(p)articipó en la toma del parque Mejía Robledo en el apoyo al programa cultura ciudadana entregando publicidad y asesorando al usuario interesado en el curso teórico- práctico de conducción»; viii) cubrió el evento que se realizó en «EEXPOFUTURO» en diferentes meses del año 2008. 36.6.

Comprobantes de los pagos efectuados al demandante en virtud de los contratos de prestación de servicios que celebró con el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira26. 24 Ibidem, archivos «20Cuaderno principal_6_Expediente digital_4_ 004ANEXOICONTRATOS2004- 2011.PDF», «21Cuaderno principal_6_Expediente digital_5_005ANEXOIICONTRATOS2012- 2015.PDF», «22Cuaderno principal_6_Expediente digital_6_006ANEXOIIICONTRATOS2016- 2017.PDF» y «23Cuaderno principal_6_Expediente digital_7_007ANEXOIVCONTRATOS2018- 2019.PDF». 25 Ibidem. 26 Ibidem. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez 36.7.

Certificación del 31 de diciembre de 200827, a través de la cual la auxiliar almacenista de Gestión de Compras y Logística del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Perera informó lo siguiente: «El señor, HERNESTO DE JESUS GIL BERMUDEZ, identificado con C.C. No. 10.086.605 de Pereira quien laboraba como ISTRUCTOR en el Centro de Enseñanza del Instituto Se encuentra a PAZ Y SALVO con el Instituto por elementos devolutivos» (sic). 36.8.

Constancia del 20 de febrero de 201728, suscrita por la directora del Centro de enseñanza automovilística del Instituto de Movilidad de Pereira, a través de la cual se informó lo siguiente: «Que el señor ERNESTO DE JESUS GIL BERMUDEZ (…), prestó sus servicios en el Instituto de Movilidad de Pereira como capacitador para la formación de conductores en Técnicas de Conducción, Aplicación de Normas de Tránsito en el Centro de Enseñanza Automovilística así: Año 2.004 Mediante Contrato de prestación de Servicios.

Años 2.005 y 2.006 Mediante Contrato de la Empresa de Servicios Temporales (Servi- Temporales). Años 2.007 a 2.009 Mediante Contrato de Prestación de Servicios. Año 2.010 Mediante Contrato con la Empresa Cooperadores. Año 2.011 a 2.016 Mediante Contrato de Prestación de Servicios» (sic). 36.9. El 2 de mayo de 201929, el actor solicitó al Instituto de Movilidad de Pereira el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el 4 de noviembre de 2004 y el 18 de febrero de 2019 y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Esta petición fue negada a través del Oficio (sin número) del 23 de mayo de 201930, suscrito por el director general de la entidad, con fundamento en que no existió vínculo laboral, lo que se presentó fue una relación contractual que no generó el derecho a prestaciones. 40. En la audiencia de pruebas celebrada el 25 de enero de 202231, se recibieron los testimonios de Wilson Calvo López y Jorge Humberto Mayorga Pabón, pedidos por la parte demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: 40.1.

Wilson Calvo López instructor de movilidad del Centro de Enseñanza 27 Ibidem, archivo «20Cuaderno principal_6_Expediente digital_4_ 004ANEXOICONTRATOS2004- 2011.PDF», folio 374. 28 Ibidem, archivo «22Cuaderno principal_6_Expediente digital_6_006ANEXOIIICONTRATOS2016- 2017.PDF», folio 99. 29 Según el acto administrativo demandado. Ibidem, archivo «12Cuaderno principal_6_Expediente digital_1_001CUADERNO1PRINCIPAL.PDF», folios 29 a 32. 30 Ibidem. 31 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/share/33f2228d-3a06-465f-ac05-36218eec2b14 20 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez Automovilística del Instituto de Movilidad de Pereira, con vinculación a través de contratos de prestación de servicios.

Fue en ese lugar en donde conoció y trabajó con el actor desde el año 2004, quien se desempeñaba en similar cargo y había sido vinculado igualmente. 40.1.1. Ambos eran instructores teórico-práctico; no obstante, en varias ocasiones les asignaron tareas de oficina, archivo y organización de tarjetas, entre otras. Asimismo, cumplían un horario de trabajo impuesto y permanente de 8 horas, de 6:00 am a 2:00 pm o de 2:00 a 10:00 pm, y tuvieron varios subdirectores de escuela. 40.1.2.

Para el desarrollo de sus funciones la entidad les asignaba un vehículo, al cual ellos le debían realizar lavado y cambió de aceite y de llantas, la gasolina para su funcionamiento era suministrada por la entidad. Asimismo, un celular y unas tarjetas para el registro de los alumnos. 40.1.3. Durante un tiempo el demandante laboró como educador vial, para lo cual debió trabajar también fines de semana y festivos y portar un uniforme. 40.1.4.

En el periodo en el que trabajaron juntos en la entidad únicamente existían 4 instructores teórico-práctico, de los cuales 1 pertenecía a la planta de personal. En muchas ocasiones juntos coincidieron en los cursos teóricos que dictaban, toda vez que para su desarrollo era necesario la presencia de 2 instructores. 40.1.5. Para el ejercicio de sus actividades recibían instrucciones por parte del instituto.

Le consta que al demandante le realizaron llamados de atención por llegadas tarde, por quejas de los alumnos y por el mantenimiento del vehículo. Igualmente, que aquel no podía dictar los cursos de forma discrecional, no tenía autonomía para ello, y que durante el tiempo en el que estuvo vinculado con la entidad no laboró en otra empresa. 40.1.6.

El demandante debía solicitar autorización para poder ausentarse de la entidad para realizar cualquier tipo de diligencia y cuando no podía asistir por enfermedad tenía que presentar la incapacidad médica. 40.1.7. En ocasiones debieron asistir y atender los diferentes eventos que eran programados por la alcaldía, a los cuales tenían que llevar los vehículos y estar atentos al plan de trabajo que tenía la entidad. 40.1.8.

Cuando no tenían cursos teórico-práctico en el Centro de Enseñanza, ya fuera porque los alumnos no asistían o por cualquier otra causa, debían acudir al Instituto de Movilidad, en donde se les imponía labores de oficina como las nombradas anteriormente y otras como el mantenimiento de los vehículos que se les asignaba. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez 40.1.9.

Los contratos de prestación de servicios que se suscribían eran en un principio de enero a septiembre de cada año, luego eran adicionados hasta finales de diciembre. 40.2. Jorge Humberto Mayorga Pabón instructor técnico del Centro de Enseñanza del Instituto de Movilidad de Pereira, allí conoció al demandante y laboraron juntos desde el año 2004, cuando ingresó a laborar en igual cargo al suyo. 40.2.1.

Ambos se encargaban de la formación de los conductores para adquirir la licencia de conducción. El programa era teórico-practico, se dictaba de lunes a sábado en un horario de trabajo de 8 horas diarias, las cuales estaban sujetas a cambios, y dentro de este se encontraba la enseñanza de las normas de tránsito, mecánica básica, técnicas de conducción, adaptación al medio ambiente y técnica. 40.2.2.

Los programas se dictaban de acuerdo con las instrucciones de la directora del Centro de Enseñanza del Instituto de Movilidad de Pereira, quien les asignaba los alumnos a los que se les debía impartir. Cuando no los daban debían realizar otras actividades que aquella les establecía, como labores de oficina, atención al público y mantenimiento de los vehículos asignados, entre otras. 40.2.3.

Todos los instructores ejercían iguales funciones de acuerdo con las instrucciones impartidas por la jefe. En relación con el demandante observó que recibió órdenes para el desarrollo de sus funciones, ello le consta ya que lo presenció, pues los reunían a todos y se las impartían, estas referentes a la forma en que debían desempeñar la función. 40.2.4.

El actor no podía ausentarse del trabajo sin autorización, en caso de tener que realizar alguna actividad personal debía hablar con la directora, pues no era autónomo para decidir. A su vez, él no tenía la libertad para fijar los horarios en los que iba a dictar las clases, los cuales solo los podía cambiar la jefe y se debían cumplir tal y como se lo ordenaban en la escuela. 40.2.5.

Eran sujetos de ciertos llamados de atención en cuanto al cumplimiento del horario, recordó que un día el demandante llegó tarde y debió justificar su retraso ante la directora. 40.2.6. Al demandante no le era permitido suscribir contratos con otras academias de enseñanza automovilística, pues estaban exclusivamente con el Instituto de Movilidad; no podían tener la tarjeta profesional vinculada con otra entidad, puesto que tenían unas horas determinadas que debían cumplir. 2.3.3.

Sobre la existencia de una relación laboral encubierta 22 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez 41. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Ernesto de Jesús Gil Bermúdez y el Instituto Municipal de Tránsito y Trasporte de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, entre el 4 de noviembre de 2004 y el 21 de febrero de 2019. 2.3.3.1.

Prestación personal del servicio 42. De las pruebas relacionadas se tiene que el demandante prestó sus servicios a al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, vinculado a través de una cooperativa, una empresa de servicios temporales y contratos de prestación de servicios, de la siguiente manera: Entidad contratante Forma de vinculación – contrato u orden de prestación de servicios Duración Interrupción días hábiles Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 49 de 2004 23-08-2004 a 31-12-2004 - «Empresa de Servicios Temporales (Servi- Temporales)» Convenio de prestación de servicios «Años 2.005 y 2.006»32 - Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 006 de 2007 y adición 12-01-2007 a 31-12-2007 7 Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 45 de 2008 14-03-2008 a 31-12-2008 51 Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 15 de 2009 19-01-2009 a 31-12-2009 10 «Empresa Cooperadores» Convenio de prestación de servicios «Año 2.010»33 - Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 23 de 2011 y adición 17-02-2011 a 30-12-2011 32 Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 27 de 2012 y adición 29-03-2012 a 28-12-2012 61 Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 16 de 2013 y adición 29-01-2013 a 28-12-2013 19 Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 11 de 2014 y adición 13-01-2014 a 31-12-2014 9 Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 14 de 2015 01-02-2015 a 31-12-2015 20 Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 17 de 2016 05-02-2016 a 31-12-2016 23 32 Se entiende entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de cada año, pues la constancia del 20 de febrero de 201732, suscrita por la directora del Centro de enseñanza automovilística del Instituto de Movilidad de Pereira, no hizo una distinción en días. 33 Ibidem. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 97 de 2017 y adición 22-02-2017 a 30-12-2017 36 Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 17 de 2018 y adición 26-01-2018 a 31-12-2018 17 Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira Contrato 33 de 2019 18-01-2019 a 21-02-2019 11 43.

En estas condiciones, se tiene que Ernesto de Jesús Gil Bermúdez trabajó como instructor teórico-práctico y monitor vial del Cetro de Enseñanza Automovilística del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, mediante una cooperativa, una empresa de servicios temporales y a través de contratos de prestación de servicios celebrados de manera directa con ese instituto, en los periodos comprendidos entre el 23 de agosto de 2008 y el 21 de febrero de 2019, con varias interrupciones superiores a 30 días hábiles. 44.

Ahora, observa la Sala que el a quo no tuvo en cuenta el tiempo laborado por el actor a través del contrato 49 de 2004, suscrito de manera directa con el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira y ocurrido entre el 28 de agosto y el 31 de diciembre de 2004, así como tampoco el prestado por medio de la cooperativa de trabajo asociado y la empresa de servicios temporales; no obstante, al ser la entidad demandada el apelante único en este asunto, no se tendrán en cuenta y por tanto no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 45.

En este punto en particular es necesario señalar que los periodos en los que el demandante prestó el servicio a través de la cooperativa de trabajo asociado y la empresa de servicios temporales sí pueden ser tenidos en cuenta a efectos de acreditar la existencia de una relación laboral y derivar de ello el derecho a percibir salarios y prestaciones, cuya obligación recae en la entidad que se benefició de sus servicios. 46.

En efecto, en torno a la tercerización laboral, la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 1995, estudió la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 199034, y señaló que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».

Asimismo, sostuvo que «al trazar 34 «Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más». 24 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez límites a la contratación de los servicios temporales, defiende la estabilidad en el trabajo».

Este criterio garantista de los derechos de los trabajadores al servicio de estas empresas ha sido reiterado por esta Corporación en los siguientes términos35: «Fue muy claro el legislador [Ley 50 de 1990], en la ponencia para segundo debate, en señalar normas muy precisas tendientes a la protección de los derechos de los trabajadores temporales, en cuanto a su remuneración, prestaciones sociales y salud ocupacional; así como en la prescripción de disposiciones relativas a la constitución y requisitos para el funcionamiento de las empresas temporales, con el fin de eliminar los abusos contra esta clase de trabajadores, que denominó el legislador “de planta” y “de misión”; por ello, se estableció taxativamente, con el fin de respetar el principio de “a igual trabajo igual salario”, que el personal temporal percibirá el mismo salario ordinario del trabajador contratado directamente por la empresa usuaria y que desempeñe idénticas funciones, haciendo la salvedad con respecto a diferenciales por razones de antigüedad.”». 47.

En tal sentido, la Sección Segunda de esta corporación ha señalado que la administración debe restringirse36 de acudir a este tipo de contratación para «el desarrollo de funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, pues en caso tal, se estarían desconociendo derechos de los servidores públicos, el derecho al trabajo y los fines de la administración pública, consagrados en los [artículos] 25, 53, 123 y 125»37. 48.

Como consecuencia de lo anterior, la Corporación ha señalado que cuando el debate jurídico planteado se dirige al tercero beneficiario de la prestación personal del servicio endilgado [en este caso en particular al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira], los derechos laborales que se encuentren acreditados «no se escinden por el hecho de la vinculación con la empresa de servicios temporales, ni constituye un obstáculo para acceder a las pretensiones de la demanda»38. 49.

En igual sentido lo señaló la Corte Constitucional39 al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una cooperativa de trabajo y un tercero que se beneficiaba de sus servicios. En esa oportunidad señaló que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo del 2000, radicado 570-98, M.P. Ana Margarita Olaya Forero 36 En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-774-11, sostuvo que «cuando el usuario requiera de la contratación permanente del servicio de los trabajadores en misión, debe acudir a otra forma de contratación diversa a la que se cumple a través de dichas empresas». 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2022, radicado 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 39 Corte Constitucional, Sentencia C-855 del 25 de noviembre de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez «(…) si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador». 50.

Así las cosas, esta corporación ha aplicado el anterior criterio a los casos de las empresas de servicios de tercerización laboral en los que se asignan trabajadores a entidades públicas con fundamento en que «existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador»40. 51.

En tal sentido, si bien el demandante se vinculó con una cooperativa y una empresa de servicios temporales, lo cierto es que prestó sus servicios al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, para cumplir las obligaciones que este le imponía, tal y como se evidenció en lo expuesto en esta decisión; sin embargo, como ya se dijo, no se tendrán en cuenta en virtud del aludido principio. 2.3.1.2.

Remuneración 52. Ahora bien, aquel percibió una remuneración41 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos, junto con sus actas de inicio, las constancias y comprobantes de pago y las demás pruebas documentales, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 53. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por el demandante 40 Al respecto ver las siguientes providencias: i) auto del 27 de abril de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00181 01 (4259-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; ii) sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; auto del 3 de marzo de 2020, radicado 17001 23 33 000 2015 00925 01 (2814-2016), M.P. William Hernández Gómez. 41 $760.000, $1.055.517, $1.103.649, $1.181.536, $1.225.287, $1.296.287, $1.335.200, $, $1.440.000, $1.538.000 y $1.654.000. 26 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (subdirectoras y directoras del Centro de Enseñanza Automovilístico) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia el Instituto Municipal del Tránsito de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, y en tal sentido este contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad. 54.

Los testimonios de Wilson Calvo López y Jorge Humberto Mayorga Pabón dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios en el instituto, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario y seguía órdenes e instrucciones de las subdirectores y directoras del Centro de Enseñanza Automovilística. 55.

Así las cosas, para esta Sala, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 56. Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 57.

En efecto, Ernesto de Jesús Gil Bermúdez prestó sus servicios como instructor teórico-práctico de enseñanza automovilística y monitor vial del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, y cumplió, entre otras funciones, las de: «(p)restar los servicios como instructor en técnicas de conducción prácticas y teóricas en el centro de enseñanza automovilística», «(c)umplir estrictamente con el horario de clases, el cual podrá modificarse de acuerdo con las necesidades del servicio», «[a]gendar a los alumnos en las clases teóricas 15 minutos antes», «(a)poyar labores de archivo en la oficina cuando los alumnos cancelen las clases prácticas o haya inconvenientes con el vehículo», «[i]nformar a la dirección del CEA cualquier anormalidad que suceda con los estudiantes», «[d]ifundir la educación vial, con campañas en el uso adecuado de: puentes peatonales, cebras, utilización de paraderos y todas las normas de tránsito en general», «[u]tilizar en la prestación del servicio, el uniforme entregado por la entidad para tal fin» e «[i]mpartir información en mecánica 27 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez básica y normas de conducción seguras, dirigidos a empresas y comunidad en general que soliciten el programa de capacitación en normas de tránsito y comportamiento vial».

(Se resalta). 58. Asimismo, se advierte que la misión del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, es la de prestar «(p)roporcionar una eficiente Movilidad a los actores viales del Municipio de Pereira, mediante el desarrollo de estrategias en términos de seguridad, educación y cultura vial, hacia una movilidad multimodal e integrada; sustentable, competitiva e inteligente»42, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 59.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce los cargos de instructor teórico-práctico de enseñanza automovilística y monitor vial al servicio del instituto, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 60.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»43. 61.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»44. 62.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaban sujetos a medidas u órdenes del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de las directoras o subdirectoras, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que denota la existencia de 42 https://movilidadpereira.gov.co/MisionVision.html 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 44 Ibidem. 28 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez una indiscutible subordinación. 63. Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio.

Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 64.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en los contratos de prestación de servicios, y que se acudiera a su celebración ante la insuficiencia de personal de planta que desarrollara esas labores, resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»45, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 65.

Además, valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación del demandante y el instituto, a través de terceros, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 66.

Así las cosas, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por tanto de su existencia para los periodos comprendidos entre el 12 de enero y el 31 de diciembre de 2007, el 14 de marzo y el 31 de diciembre de 2008, el 19 de enero al 31 de diciembre de 2009, el 17 de febrero y el 30 de diciembre de 2011, 29 de marzo de 2012 y el 28 de diciembre de 2012, el 29 de enero y el 28 de diciembre de 2013, el 13 de enero y el 31 de diciembre de 2014, el 1º de febrero y el 31 de diciembre de 2015, el 5 de febrero y el 31 de diciembre de 2016, 22 de febrero y el 30 de diciembre de 2017, 26 de enero y el 31 de diciembre de 2018 y el 18 de enero y el 21 de febrero de 2019, afirmación que se desprende de los testimonios, de los contratos de prestación de servicios, las constancias y las demás pruebas documentales. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 29 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez 2.3.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 67. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 68. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación46 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 69.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 30 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 70.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201647, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 71. Así, a juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»48. 72.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 2 de mayo de 201949, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de todas las prestaciones laborales causadas con anterioridad al 30 de diciembre de 2011, toda vez que la reclamación de los periodos contractuales previos a esta fecha no tuvo lugar dentro de los 3 años siguientes a la culminación, en los que se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles. 73.

De tal manera que, al Instituto de Movilidad de Pereira no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales laborales causados por los periodos contractuales ocurridos entre el 12 de enero de 2007 y el 30 de diciembre de 2011, previamente analizados, pues en efecto, el fenómeno prescriptivo se contabiliza a partir de la terminación del vínculo contractual, salvo lo relativo a los aportes a pensión por su carácter de imprescriptibles. 47 SUJ2-005-16. 48 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 49 Según el acto administrativo demandado.

Ibidem, archivo «12Cuaderno principal_6_Expediente digital_1_001CUADERNO1PRINCIPAL.PDF», folios 29 a 32. 31 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez 74. Ahora, si bien entre el periodo terminado el 31 de diciembre de 2016 y el iniciado el 22 de febrero de 2017 transcurrió un tiempo de 36 días hábiles, lo cierto es que la reclamación administrativa del vínculo finalizado en esa última fecha se presentó dentro de los 3 años siguientes a su terminación, por tanto, no procedía la aplicación del fenómeno prescriptivo a partir de este. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 75. Por lo analizado, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 12 de enero de 2007 y el 21 de febrero de 2019, salvo sus interrupciones; no obstante, como ya se analizó, las causadas con anterioridad al periodo finalizado el 30 de diciembre de 2011 se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas. 76.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales50 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas51. 77.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendrá que calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional. De manera que se deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al 50 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 51 26 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 32 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez empleador. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 78.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia52 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 79.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta del Instituto de Tránsito de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 80.

Lo explicado con anterioridad, que es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho el demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC), daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía realizar la liquidación con base en los «honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios»; no obstante, al ser la entidad el apelante único en este asunto, no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 81.

En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la entidad demandada funge como apelante único, razón por la cual en virtud del mencionado principio no habrá lugar a modificar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, bajo ese entendido se confirmará. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 33 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez 82.

Ahora, es importante señalar que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. Por lo tanto, al actor no se le puede dar dicha connotación. 83. Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre el actor y El Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, en los periodos comprendidos entre el 12 de enero de 2007 y el 21 de febrero de 2019, salvo sus interrupciones y, por lo tanto, tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta. 84.

No obstante, como ya se analizó, las causadas del 12 de enero al 30 de diciembre de 2011 se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas, empero, tiene derecho a que se efectúen los aportes a pensión por todo el tiempo acreditado. 85. Así entonces, la Sala confirmará la sentencia proferida el 10 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 2.4.

Costas 86. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 87. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 88.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 34 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma53. 89.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 90. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 91. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre el actor y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, hoy Instituto de Movilidad de Pereira, en los periodos comprendidos entre el 12 de enero de 2007 y el 21 de febrero de 2019, salvo sus interrupciones y, por lo tanto, tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta. 92.

En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de orden legal, para lo cual tomará como referente los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. Sin embargo, las causadas del 12 de enero al 30 de diciembre de 2011 se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas, empero, tiene derecho a que se efectúen los aportes a pensión por todo el tiempo acreditado. 93.

La entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor como se indicó con anterioridad y él deberá demostrar las cotizaciones efectuadas, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 10 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, que accedió de manera 53 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 35 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00039-01 (4321-2023) Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez parcial a las pretensiones de la demanda presentada por Ernesto de Jesús Gil Bermúdez en contra del Instituto de Movilidad de Pereira, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM