Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Demandante: Rosa Elvira Serna Herrera Litisconsortes: María Seneida Mejía de Quintero y Floriberto Mejía Quintero Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ─CASUR─ Tema: Marco normativo aplicable a la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Requisitos para que se conceda, en forma vitalicia, la sustitución pensional. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la señora Rosa Elvira Serna Herrera, contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se declaró la nulidad parcial de las Resoluciones No. 514 del 7 de febrero de 2013 y No. 4669 del 12 de julio de 2013, se le ordenó a la demandada pagar la sustitución de la asignación de retiro a la señora María Seneida Mejía de Quintero y se negaron las demás pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Rosa Elvira Serna Herrera instauró demanda contra CASUR, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 514 del 7 de febrero de 2013, proferida por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual se suspendió el trámite de la sustitución de asignación de retiro que pudiere corresponder a las señoras Rosa Elvira Serna Herrera o María Seneida Mejía de Quintero, y se dejó pendiente el reconocimiento del 50% del total de la prestación, que pudiere corresponder al señor Floriberto Mejía Quintero.
Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, en proporción del 50%, en su calidad de compañera permanente del señor Floriberto Quintero Guerrero, y el otro 50% a la señora María Seneida Mejía de Quintero, en calidad de cónyuge, desde el 20 de septiembre de 2012, fecha en la que falleció el causante.
Que se reconozcan y paguen todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, primas semestrales y de navidad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado, debidamente indexados. Que las sumas reconocidas se indexen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Floriberto Quintero Guerrero trabajó para la Policía Nacional y obtuvo su estatus pensional el 10 de diciembre de 1985, en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico y las partidas computables para el grado de cabo segundo. Que sostuvo una unión marital de hecho con el causante desde 1962 y hasta que este falleció. Que el señor Floriberto Quintero Guerrero era quien velaba por su sostenimiento y la proveía de alimentación, vestuario, vivienda y servicios médicos.
Que fruto de su relación procrearon a Eucaris, Iván y Floriberto Quintero Serna. Que el 6 de agosto de 1966, el causante contrajo matrimonio con la señora María Seneida Mejía de Quintero, de cuya unión nació el señor Floriberto Mejía Quintero. Que la señora María Seneida Mejía de Quintero solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 17 de octubre y el 27 de diciembre de 2012.
Que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 3 de diciembre de 2012. Que mediante Resolución No. 514 del 7 de febrero de 2013, la demandada suspendió el trámite de la sustitución de asignación de retiro, toda vez que se presentaron varias personas a reclamar el derecho. Que, como consecuencia de ello, instauró proceso legal para que se reconociera la unión marital de hecho con el causante.
Que dicha pretensión fue desestimada por los jueces de familia, aunque se dejó constancia que, en principio, sí existió una relación de convivencia entre ellos. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Se indicaron como normas violadas los artículos 13 y 42 de la Constitución Política; y el Decreto 4433 de 2004.
En el concepto de violación expresó que el Consejo de Estado ha reiterado su interpretación sobre las normas que regulan el régimen especial prestacional de la fuerza pública para que, en casos de controversia entre la cónyuge y la compañera permanente que sostienen que hubo convivencia simultánea con el causante, se reconozcan los derechos prestacionales en las mismas condiciones y proporción. Que los artículos 13 y 42 constitucionales permiten afirmar la legitimidad que tiene la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional, al gozar de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 22 de noviembre de 2017 se admitió la demanda y se dispuso vincular a los señores María Seneida Mejía de Quintero y Floriberto Mejía Quintero, en calidad de litisconsortes necesarios de la parte pasiva1. La entidad demandada contestó la demanda indicando que los hechos eran parcialmente ciertos, toda vez que el señor Floriberto Quintero Guerrero percibía asignación de retiro desde el 21 de mayo de 19862.
Los señores María Seneida Mejía de Quintero y Floriberto Mejía Quintero se opusieron a las pretensiones de la señora Rosa Elvira Serna Herrera, indicando que entre esta y el causante no existió un vínculo marital. Que el causante nunca veló, económicamente, por ella ni por sus hijos. Que no era cierto que ostentara la calidad de compañera permanente del señor Floriberto Mejía Quintero porque durante sus últimos 3 años de vida, a este le era imposible desplazarse desde la zona urbana del municipio de Guadalajara de Buga, en el cual residía, hasta el corregimiento de Presidente, zona rural del municipio de San Pedro, en donde vivía la señora Rosa Elvira Serna Herrera3.
En esa oportunidad procesal, igualmente, presentaron demanda de reconvención4. Por auto del 5 de octubre de 2018, se corrigió el auto admisorio de la demanda en el sentido de indicar que la vinculación al proceso de los señores María Seneida Mejía de Quintero y Floriberto Mejía Quintero se haría en calidad de litisconsortes necesarios de la parte activa y se rechazó, por improcedente, la demanda de reconvención5.
El 30 de mayo de 2019 se celebró audiencia inicial, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas6. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se 1 Véanse los folios 103-104. 2 Véanse los folios 121-123. 3 Véanse los folios 130-134. 4 Véase el cuaderno 2 anexo. 5 Véase el folio 172. 6 Véanse los folios 192-194.
Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la señora Rosa Elvira Serna Herrera. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024), ordenó a la demandada pagar la sustitución de la asignación de retiro a la señora María Seneida Mejía de Quintero, tras considerar que al momento del fallecimiento del causante esta ostentaba su condición de cónyuge, aun cuando se probó que su sociedad conyugal fue liquidada de mutuo acuerdo desde 1994, lo cual no era causal de disolución del matrimonio.
Que si bien era cierto que el inciso final, del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 2004 exige que la sociedad conyugal permanezca vigente para efectos de que la cónyuge tenga derecho a la sustitución de la asignación de retiro, dicho requisito se exige exclusivamente cuando acuden a reclamar la prestación tanto el compañero (a) permanente como el cónyuge del causante, cuya convivencia no fue simultánea con este último y a pesar de mantenerse vigente la unión conyugal, existe una separación de hecho durante los últimos 5 años de vida del causante.
Que lo anterior no ocurrió, pues la prueba recolectada demostró que entre la señora María Seneida Mejía de Quintero y el señor Floriberto Quintero Guerrero existió una convivencia permanente desde el momento en que contrajeron matrimonio, hasta la fecha en que este último falleció; es decir, no se acreditó la existencia de una separación de hecho entre ambos, que tornara necesario exigir la vigencia de su sociedad conyugal para que la señora Mejía de Quintero pudiera acceder al reconocimiento prestacional.
Que las declaraciones rendidas al interior del proceso fueron concisas e inequívocas en señalar que conocieron a la pareja conformada por la señora María Seneida Mejía de Quintero y el señor Floriberto Quintero Guerrero, explicando que convivieron como esposos prestándose apoyo mutuo hasta el momento en que este último falleció, que la convivencia de la referida pareja fue constante e ininterrumpida y que, en los últimos años, residían en la carrera 14 # 12-29 del barrio Sucre del municipio de Buga, aunado a que afirmaron no haber conocido a otra pareja que de forma simultánea conviviera con el señor Floriberto Quintero Guerrero, aunque el testigo Jefferson Andrés Vásquez Ortiz sí dijo tener conocimiento de la existencia de otra hija del causante llamada Eucaris Quintero Serna, pero no de una relación entre aquél y la señora Rosa Elvira Serna Herrera.
Que también se aportaron declaraciones extraprocesales que, a pesar de no haber sido ratificadas en el proceso, tenían pleno valor probatorio. Que de esas declaraciones importaba aquella que fue rendida por el mismo causante, en la que dejó constancia que la señora María Seneida Mejía de Quintero era su cónyuge, que convivían junto con su hijo Floriberto Quintero Mejía en la Carrera 14 # 11-29 de la ciudad de Buga en calidad de arrendatarios y que este núcleo familiar dependía económicamente de él. Que los declarantes María Ruth Mejía de Robledo, Lepoleon Caicedo y Luis Carlos Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Rivera García, también expusieron que la mencionada pareja convivió en ese mismo lugar de habitación desde el año 1999 y hasta el momento en que el causante falleció. Que todo ello encontraba respaldo en la prueba documental aportada, pues del contrato de arrendamiento allegado podía determinarse que la casa ubicada en la carrera 14 # 11-29 de la ciudad de Buga fue arrendada por los señores Floriberto Quintero Guerrero, María Seneida Mejía de Quintero y Floriberto Quintero Mejía desde el 1° de septiembre de 1999.
Que, asimismo, en formato de la Policía Nacional diligenciado el 6 de febrero de 2002, el causante designó a su cónyuge y a su hijo como sus únicos beneficiarios, e incluso, otorgó testamento el 24 de julio de 2012, en el cual, además de indicar que convivía para ese momento con su cónyuge en el lugar de habitación tantas veces mencionado, decidió, de forma voluntaria, transmitir su asignación de retiro, una vez falleciera, a la señora María Seneida Mejía de Quintero, en su calidad de cónyuge y a su hijo Floriberto Quintero Mejía, por su condición de invalidez, en partes iguales.
Que, con lo anterior, podía concluirse que la señora María Seneida Mejía de Quintero cumplía los requisitos exigidos en la norma para acceder de forma vitalicia a la sustitución de la asignación de retiro solicitada por el fallecimiento del causante. Que, por su parte, la señora Rosa Elvira Serna Herrera no solicitó la práctica de prueba testimonial alguna tendiente a verificar el requisito de convivencia y los elementos de convicción que reposaban en el expediente no permitían concluir que entre ella y el causante hubiese existido una convivencia ininterrumpida durante los últimos 5 años de vida de este.
Que la demandante pretendía que se valorara la prueba testimonial que fue recolectada y estudiada al interior del proceso que se surtió ante la jurisdicción ordinaria, en su especialidad de familia, en el que solicitó que se declarara la existencia de una relación marital de hecho entre ella y el fallecido desde febrero de 1962 y hasta el 20 de septiembre de 2012, pero que, se limitó a aportar las sentencias adoptadas en primera y segunda instancia por el Juzgado Primero de Familia de Buga y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga–Sala Civil Familia, y no aportó o solicitó la aludida prueba testimonial para que fuese valorada como prueba trasladada.
Que mediante sentencia del 29 de mayo de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga–Sala Civil Familia declaró la existencia de una unión marital de hecho y de la sociedad patrimonial que de allí se deriva entre la señora Rosa Elvira Serna Herrera y el señor Floriberto Quintero Guerrero desde el 21 de octubre de 1963 y hasta el 5 de agosto de 1966, día anterior al momento en que el causante contrajo matrimonio con la señora María Seneida Mejía de Quintero, la cual se declaró disuelta y en estado de liquidación. Que la decisión adoptada en la aludida providencia, no le permitía acceder al derecho prestacional reclamado, en la medida que el escaso periodo de existencia de la relación marital de hecho no alcanzó el mínimo de convivencia de 5 años Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 inmediatamente anteriores al deceso del causante que la norma exige.
Que la señora Rosa Elvira Serna Herrera tan solo contó con las declaraciones extraprocesales rendidas por los señores Tirso Rivera Cárdenas, Jorge Enrique González y Alba Mery Rivera Cárdenas (las cuales obran en el expediente administrativo que aportó la demandada) quienes afirmaron que ella era la compañera permanente del causante y que convivieron, de forma continua e ininterrumpida, por espacio superior a 20 años bajo el mismo techo en el corregimiento de Presidente, municipio de San Pedro, hasta el día en que este último falleció. Que ello no era suficiente para dar por acreditada una convivencia simultanea entre el causante y las dos mujeres que acudieron a solicitar la sustitución de su asignación de retiro, comoquiera que los testimonios que fueron inicialmente valorados, una vez confrontados con la prueba documental, dejan claro que el señor Floriberto Quintero Guerrero residía con su cónyuge para el momento en que falleció en la carrera 14 # 12-29 del barrio Sucre del municipio de Buga.
Que la prueba valorada en su conjunto imposibilitaba tener la certeza necesaria para otorgar el derecho prestacional reclamado por la señora Rosa Elvira Serna Herrera, en la medida que las declaraciones extrajudiciales traídas al proceso presentaban serias inconsistencias en sus relatos e imprecisiones que no podían pasarse por alto, máxime cuando la legislación no admite que se otorgue el beneficio de la sustitución pensional a una persona que no demostró, sin lugar a dudas, mantener una relación real de pareja con el pensionado, basada en un apoyo mutuo.
Que, si bien entre la señora Serna Herrera y el causante pudo existir algún tipo de relación sentimental, ello no demuestra que entre ellos haya existido vida marital, seguida de una convivencia no inferior a 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, en los términos del parágrafo 2°, del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.
Que frente al señor Floriberto Quintero Mejía se tenía que aportó tres experticias distintas, de las cuales, solo la emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca calificó la pérdida de capacidad laboral con un valor que normativamente puede ser considerado como un estado de invalidez, esto es, en un 50,10%.
Que, sin embargo, en ese dictamen se plasmó como fecha de estructuración de esa invalidez el 26 de mayo del año 2016, esto es, con posterioridad al deceso del causante ocurrido el 20 de septiembre del 2012. Que no obraron pruebas adicionales que permitieran concluir que la fecha de estructuración plasmada en el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca deba cambiarse por una que resulte anterior al deceso del causante, debido a que no se aportaron las historias clínicas del señor Floriberto Quintero Mejía en las que se soportaron esas calificaciones y en razón a ello, no existió forma de establecer si las causas de la invalidez se produjeron con antelación al fallecimiento de su padre.
Que tampoco se cumplió con el requisito de dependencia económica, en la medida Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que se acreditó que el señor Quintero Mejía devengaba una pensión de invalidez y no demostró que los ingresos percibidos por concepto de esa prestación le fueran insuficientes para vivir en condiciones dignas, en garantía de un mínimo vital cualitativo7.
RECURSO DE APELACIÓN La señora Rosa Elvira Serna Herrera interpuso recurso de apelación en el que manifestó que se comprobó que ella y la señora María Seneida Mejía de Quintero convivieron con el causante durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento. Que la sentencia de la jurisdicción de familia determinó que entre ella y el causante sí existió una relación de convivencia y que dicha prueba se aportó al proceso.
Que el Tribunal no tuvo en cuenta las sentencias allegadas y no decretó pruebas de oficio, las cuales eran necesarias, máxime cuando indicó que del proceso de la jurisdicción ordinaria no se trasladaron las pruebas allí practicadas. Que solo valoró las pruebas aportadas por la señora María Seneida Mejía de Quintero y no las sentencias que allegó, en las que le reconocieron una convivencia simultánea con el causante.
Que las sentencias de la jurisdicción de familia plasmaron múltiples testimonios que daban cuenta que conformó una familia con el causante, los cuales no se valoraron. Que con base en lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T-466 de 2023, el Tribunal desconoció que las sentencias sí son prueba contundente y hacen tránsito a cosa juzgada.
Que no se tuvo en cuenta que la sociedad conyugal conformada entre la señora María Seneida Mejía de Quintero y el causante fue liquidada, razón por la que esta no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por cuanto los efectos patrimoniales cesaron una vez se liquidó esta8. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 6 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si a la señora Rosa Elvira Serna Herrera le asiste o no razón jurídica para reclamar la sustitución de la asignación de 7 Véase a índice 65 de SAMAI del Tribunal. 8 Véase a índice 70 de SAMAI del Tribunal.
Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 retiro del señor Floriberto Quintero Guerrero, para lo cual deberá verificarse si probó o no su calidad de compañera permanente y el tiempo de convivencia, anterior a la muerte, que exige la norma.
Marco normativo aplicable a la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública Dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo.
Con la finalidad de atender dicha contingencia, se consagró el derecho a la sustitución pensional o la pensión de sobreviviente como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, que busca suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba un afiliado o pensionado al grupo familiar y, así, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Este derecho es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación. Bajo esa lógica, atendiendo al hecho que la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, expresamente, de su ámbito de aplicación, se expidió la Ley 923 de 2004 que, en su artículo 3°, dispuso: “ARTÍCULO 3o.
ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.7.
El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1.
En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.
En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 máxima de 20 años.
En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte en letra itálica, CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” (cursivas y subrayas originales). La anterior ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004 que, sobre la sustitución de la asignación de retiro, preceptúa así: “Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”.
Por su parte, el artículo 11 ibidem dispone: “Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.
La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.
Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.
Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” (subrayas fuera de texto). Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 inmediatamente anteriores a la muerte del causante, es claro que el legislador lo previó como un mecanismo de protección, para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden buscar solo un provecho económico9.
Igualmente, deberá acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo que no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. Resolución al caso concreto Del recurso logra extraerse que la demandante increpa que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta que sí se acreditó una relación de convivencia entre ella y el causante, durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento; y, por otro, que no se apreciaron, en debida forma, las pruebas que aportó. Lo primero que debe advertirse, es que atendiendo al hecho que la causación del derecho que se discute es el 20 de septiembre del 2012, fecha del fallecimiento del causante, el régimen de seguridad social aplicable es el Decreto 4433 de 2004, norma con la que se estudiará el caso.
En efecto, el parágrafo 2°, del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 prescribe como requisitos para que en forma vitalicia se conceda la sustitución pensional, los que a continuación se relacionan: i) La calidad de cónyuge o compañera permanente, el cual es un presupuesto que está relacionado con la legitimación para reclamar el derecho, es decir, quién tiene la vocación para pretender la titularidad de este. ii) La vida marital con el causante hasta su muerte que, como el anterior, está referido a demostrar la vida bajo un mismo techo, las situaciones de socorro y ayuda mutua de la pareja, que constituyen elementos fundamentales de un núcleo familiar, protegido por la Constitución y las leyes.
Por ello, quien aduzca tener la condición de beneficiario de la sustitución pensional, debe acreditar un compromiso de vida real y con vocación de permanencia, lo cual pretende dejar de lado aquellas conductas que pudieran dirigirse únicamente a obtener el beneficio económico de manera artificial e injustificada. iii) La convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte.
El régimen de convivencia por 5 años que trae la norma solo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de 9 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de noviembre de 2017. Exp. 0286-15. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la sustitución pensional.
Para acreditar los anteriores requisitos, la demandante aportó las siguientes pruebas documentales, las cuales permiten tener por acreditados los siguientes hechos: Que según Escritura Pública No. 613 del 11 de marzo de 1994, expedida en la Notaría Segunda de Guadalajara de Buga, la sociedad conyugal que habían conformado la señora María Seneida Mejía de Quintero y el señor Floriberto Quintero Guerrero se encontraba disuelta y liquidada10.
Que por Sentencia Civil No. 101 del 3 de julio de 2015, proferida por el Juzgado Primero de Familia de Buga, se desestimaron las pretensiones de la señora Rosa Elvira Serna Herrera, tendientes a declarar la existencia de una unión marital de hecho con el señor Quintero Guerrero11. Sin embargo, por sentencia del 29 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia, la cual se modificó la sentencia del 3 de julio de 2015, para lo cual se dispuso: “[…] MODIFICA la sentencia apelada (No. 101 proferida el 03-07- 2015 por el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DE BUGA), en el sentido de (i) PRECISAR que la desestimación de las pretensiones de la demanda -y la consecuente absolución a los demandados- está referida al lapso transcurrido entre el 06-08-1966 y el 20-09-2012;
(ii) DECLARAR que durante el lapso comprendido del 21-10-1963 al 05- 08-1966 existió UNION MARITAL DE HECHO y SOCIEDAD PATRIMONIAL entre la señora ROSA ELVIRA SERNA y FLORIBERTO QUINTERO GUERRERO (q.e.p.d.); (iii) DECLARAR disuelta y en estado de liquidación la referida sociedad universal”12 (negrillas y subrayas originales). Del análisis de los medios de prueba, la Sala advierte que de los 3 requisitos que exige la norma, tan solo se probó el de la calidad de compañera permanente ─y eso que en un lapso inferior a 3 años─; mientras que los de vida marital con el causante hasta su muerte y convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte, no fueron acreditados.
Nótese que este es el punto esencial del presente litigio, por cuanto el requisito de del criterio temporal de la convivencia es el que advirtió el juez de primera instancia que no se cumplió. Para ello, la Sala pone de presente que para la acreditación de estos requisitos no es necesario analizar las circunstancias que rodearon la convivencia, sino que se refiere a un criterio formal, es decir, aquel que exige que deba verificarse si la vida marital se dio por un término no inferior a 5 años, lo cual no se probó con suficiencia por la demandante, situación que, claramente, da lugar a confirmar la negativa de las pretensiones.
Por consiguiente, no le asiste razón a la apelante cuando afirmó que no fue valorada 10 Véanse los folios 5-6. 11 Véanse los folios 12-29. 12 Véanse los folios 152-157. Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 en legal y debida forma el material probatorio que le era útil a sus pretensiones pues, una vez asignado el mérito individual a cada prueba, y luego de analizarlas de manera conjunta mediante el contraste de la información suministrada por cada una de ellas, considera esta Sala que se llega a una hipótesis, con alto poder explicativo y concordante con el contexto de la experiencia, sobre la no acreditación de los requisitos de vida marital con el causante hasta su muerte y convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte.
Que no se realizara el análisis probatorio conforme al interés de la demandante, no significa ausencia de este, pues simplemente se trató del ejercicio de valoración de la prueba que le corresponde al operador judicial. En cuanto al argumento de que no se tuvieron en cuenta las sentencias allegadas de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad familia, en las que supuestamente se reconoció una convivencia simultánea entre el causante, la apelante y la señora María Seneida Mejía de Quintero, advierte la Subsección que la parte realizó una interpretación errónea de las mismas, de la cual pretende valerse para que le sea reconocida la prestación reclamada.
Obsérvese que, en primera instancia, el Juzgado Primero de Familia de Buga dispuso que entre la señora Rosa Elvira Serna Herrera y el señor Floriberto Quintero Guerrero no se estructuró una unión marital de hecho; mientras que el Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia dispuso que esta sí se estructuró, pero en el período comprendido entre el 21 de octubre de 1963 al 05 de agosto de 1966, es decir, 46 años anteriores al fallecimiento del causante.
En consecuencia, es claro que la jurisdicción ordinaria, en su especialidad familia, en ningún momento consintió en que se haya estructurado una convivencia simultánea pues, por el contrario, fijó los extremos temporales del vínculo jurídico que sostuvo la apelante con el causante, los cuales no coinciden con los extremos del vínculo jurídico que hubo entre este y la señora María Seneida Mejía de Quintero, razón por la que no puede reconocerse la prestación en partes iguales.
Respecto a que no se valoraron los múltiples testimonios plasmados en las sentencias de la jurisdicción ordinaria que daban cuenta que conformó una familia con el causante, se pone de presente que dichas providencias judiciales se incorporan al proceso como prueba documental y deben valorarse como tal. Por consiguiente, en la medida que la utilidad de esta prueba documental se materializó en servir de medio de percepción directa al invocar el efecto que la declaración de derecho pudo tener para el proceso ulterior ─el de nulidad y restablecimiento del derecho─, no era posible darle un alcance distinto al ya plasmado en ella, porque la jurisdicción ordinaria, al determinar los extremos temporales del vínculo jurídico que sostuvo la apelante con el causante, emitió una sentencia amparada por la cosa juzgada material, es decir, una “[…] decisión jurisdiccional inmutable e irrevisable en un juicio posterior”13. 13 ROMERO SEGUEL, Alejandro.
La sentencia judicial como medio de prueba. Revista Chilena de Derecho, Vol. 39 N° 2. pp. 251–276. Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En otras palabras: los testimonios practicados en el proceso ordinario sobre declaración de existencia de unión marital de hecho, y que se plasmaron en las providencias judiciales aportadas a este proceso, no podían valorarse más allá de lo que en derecho se decidió, esto es, que tal unión se estructuró en el período comprendido entre el 21 de octubre de 1963 al 05 de agosto de 1966.
Sobre el no decreto de pruebas de oficio por parte del Tribunal, se destaca que al tenor del artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, esto solo procede cuando se necesite esclarecer la verdad o puntos oscuros o difusos de la contienda, más no para suplir las deficiencias probatorias de las partes. Por ende, como era claro el alcance del pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria respecto a la estructuración de la unión marital de hecho entre la señora Serna Herrera y el señor Quintero Guerrero, y como no hubo otros medios probatorios que acreditaran el requisito del criterio temporal de la convivencia entre ella y el causante, el Tribunal no estuvo en un escenario procesal que le implicara esclarecer algún punto del litigio y que lo obligara a decretar pruebas de oficio.
Finalmente, en cuanto al argumento que no se tuvo en cuenta que la sociedad conyugal conformada entre la señora María Seneida Mejía de Quintero y el causante fue liquidada, razón por la que esta no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la Sala manifiesta que los requisitos que se exigen en el parágrafo 2°, del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, tan solo reclaman la calidad de cónyuge o compañera permanente, así como el período de convivencia al que ya se aludió. Sin embargo, se destaca que la Corporación ha sostenido que el derecho a la pensión de sobrevivientes requiere que la sociedad conyugal esté vigente, pues la liquidación podría implicar la pérdida del derecho, incluso cuando el vínculo matrimonial permaneciere activo, lo cual se explica porque una vez realizada la separación de bienes, los haberes del pensionado o afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial14.
No obstante, también se ha admitido que es posible acceder al reconocimiento, siempre que se pruebe la convivencia con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento, considerando que tal escenario, no impide que la vida en común continúe15. El criterio expuesto deja ver que la exigencia de la cohabitación es fundamental en el análisis del cumplimiento de los requisitos respecto al cónyuge supérstite que reclama la prestación, cuando concurre la disolución de la sociedad patrimonial, la vigencia del vínculo conyugal y la separación de hecho.
Lo cual, se precisa, no excluye el estudio de otras condiciones relevantes para decidir lo propio en cada asunto. Precisamente en este caso esa convivencia entre la señora María Seneida Mejía de 14 Véanse: CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del 28 de octubre de 2016. Exp. 2650-2015; Sentencia del 27 de septiembre de 2018.
Exp. 3232-2017; Sentencia del 19 de marzo de 2020. Exp. 0544-2018. 15 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 26 de abril de 2018. Exp. 2564-2014; Sentencia del 2 de julio de 2020. Exp. 3633-2019; Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Exp. 1598-2019; Sentencia del 10 de febrero de 2022. Exp. 5017-2019; Sentencia del 21 de septiembre de 2023.
Exp. 4358-2022. Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Quintero y el causante Floriberto Quintero Guerrero, fue acreditada efectivamente, pues las pruebas documentales allegadas por la interesada, las advertidas en los testimonios y las pruebas extraproceso, las cuales dan fe de los límites temporales exigidos por la norma para la procedencia del reconocimiento pensional y de la vocación de estabilidad y permanencia de la unión, las relaciones de apoyo y comprensión mutua.
Por todo ello, quedó demostrado que para el 20 de septiembre de 2012 la señora María Seneida Mejía de Quintero convivía con el causante y que esa convivencia se dio por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte, por lo que no era necesario que la sociedad conyugal continuara vigente pues, materialmente, se cumplieron los requisitos teleológicos de la norma que regula dicha prestación. En consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos administrativos demandados, se confirmará la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se declaró la nulidad parcial de las Resoluciones No. 514 del 7 de febrero de 2013 y No. 4669 del 12 de julio de 2013, se le ordenó a la demandada pagar la sustitución de la asignación de retiro a la señora María Seneida Mejía de Quintero y se negaron las demás pretensiones.
De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que se ha adoptado una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. Radicado: 76001-23-33-004-2017-01222-01 (2368-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se declaró la nulidad parcial de las Resoluciones No. 514 del 7 de febrero de 2013 y No. 4669 del 12 de julio de 2013, se le ordenó a la demandada pagar la sustitución de la asignación de retiro a la señora María Seneida Mejía de Quintero y se negaron las demás pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente