CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001-23-31-000-2010-00399-01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Tema: LA EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ADUANEROS CONSTITUIDA MEDIANTE PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO – Reiteración de jurisprudencia Sentencia de segunda instancia La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 13 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión. I. Antecedentes I.1.- La demanda1 1.

La sociedad SEGUROS DEL ESTADO S.A., actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo ─en adelante CCA─, acudió ante la jurisdicción contencioso administrativa para elevar las siguientes pretensiones: «[…] 5. DECLARACIONES Y CONDENAS (…) a. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1-87-201-241-668-058 del 21 de Julio de 2009 proferida por La Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla (…) b. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 10009 del 3 de Febrero (sic) de 2010, proferida por La Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos, por medio de la cual Resuelve los recursos de reconsideración presentados, confirmando en todas sus partes la Resolución No. 1-87-201-241-668-058 del 21 de Julio de 2009 (…) c. Que como consecuencia del reconocimiento de lo anterior se declare que la factura presentada como soporte para la declaración de importación es totalmente válida y por ende existente (…) d. Que como consecuencia de la primera declaración y en caso de haber efectuado algún pago por parte del Importador o de la Compañía Aseguradora mientras se desarrolla el presente proceso contencioso administrativo, se condene a la UEA Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al pago de las siguientes sumas de dinero: (…) - Por el daño emergente: la suma de $1.032.478.332, suma que consta dentro del expediente administrativo aduanero o la suma que se pague a la DIAN con el incremento de intereses actualizados (…) - Por el lucro cesante: la actualización de la suma anterior, según el índice de precios al consumidor, más un 6% (seis) 1 Fol. 14-33, C. 1. 2 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN desde el momento en que se haga el pago a la DIAN hasta el día en que se realice efectivamente el reintegro al demandante […]».

I.1.1. Los hechos 2. Los hechos que sustentan la demanda y sus pretensiones pueden sintetizarse de la siguiente forma: 2.1. La sociedad colombiana HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. y el proveedor extranjero HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC USA celebraron contratos de suministro y servicios los cuales constan en la factura HEPI-510223 de 22 de octubre de 2005. 2.2.

Con ocasión de los precitados contratos -contenidos en la factura HEPI-510223 de 22 de octubre de 2005- el importador HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. efectuó las declaraciones de importación n.° 51267050029867 de 8 de marzo de 2006, 23820012042155 de 18 de mayo de 2006 y 07081280035508 de 16 de junio de 2006. 2.3. La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES ─en adelante DIAN─ profirió el requerimiento ordinario n.° 1066 de 9 de octubre de 2007, por medio del cual solicitó al importador ─HYUNDAI ELECTRÓNICS LATIN AMERICA S.A.─ aportar los documentos relacionados con las mencionadas declaraciones de importación, el cual fue contestado el 22 de octubre de 2007. 2.4.

El jefe de la División de Programas Control Posterior de la Subdirección de Fiscalización Aduanera de la DIAN emitió el oficio n.° 800200702110272 de 14 de febrero de 2008 con el cual «[…] solicita al GIT RILO el intercambio de información para determinar el valor pagado o por pagar en la operación aduanera ya referida […]». 2.5. La División de Fiscalización de la DIAN -Barranquilla-, el 20 febrero de 2009, archivó la investigación «[…] de valor al concluir que la factura aportada por la sociedad importadora no correspondía con la operación de comercio exterior contenida en la declaración de importación ya citada […]». 2.6.

La sociedad SEGUROS DEL ESTADO S.A., el 18 de julio de 2008, expidió la póliza de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225, para garantizar ante la DIAN «[…] “(…) EL PAGO DE TRIBUTOS ADUANEROS Y DE LAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR, POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES, QUE SE GENEREN EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE USUARIA ADUANERO (sic) PERMANENTE DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 2685 DE 1999, EN ESPECIAL LAS CONTENIDAS EN EL ART. 32 Y LA RESOLUCIÓN 4240 DEL 2000 Y DEMÁS 3 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN NORMAS VIGENTES QUE LA MODIFIQUEN, ADICIONEN O COMPLEMENTEN […]», cuya vigencia inició el 19 de octubre de 2008 y culminó el 18 de enero de 2010, siendo su límite de valor asegurado la suma de $201.982.738,31. 2.7.

La DIAN, a través del «[…] GIT de Control Posterior de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Barranquilla […]» profirió el requerimiento ordinario n.° 0552 de 6 de abril de 2009 a la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., en el que le solicitó poner a disposición de la autoridad administrativa la mercancía descrita en las citadas declaraciones de importación, requerimiento que «[…] nunca fue ni ha sido notificado a SEGUROS DEL ESTADO S.A. […]».

La mencionada sociedad - HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A.- dio contestación a tal requerimiento el 21 de abril de 2009. 2.8. La autoridad aduanera, el 24 de abril de 2009, formuló el requerimiento especial aduanero n.° 1-87-238-419-0450-00011, en el cual se propuso sancionar a la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., el cual «[…] nunca fue ni ha sido notificado a SEGUROS DEL ESTADO S.A. […]», el cual fue contestado por dicha sociedad el 22 de mayo de 2009. 2.9.

La DIAN -División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla- profirió, el 21 de julio de 2009, la Resolución 1-87-201-241-668-058, por la cual sancionó a la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. con multa de $1.032.478.332 y ordenó la efectividad de la póliza No. 85-43- 101000225, acto administrativo notificado a la sociedad SEGUROS DEL ESTADO S.A. por correo el 24 de julio de 2009, entidad que interpuso recurso de reconsideración el 30 de julio de 2009, el cual fue resuelto por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de aquella autoridad administrativa, a través de la Resolución n.° 10005 de 3 de febrero de 2010, en el sentido de confirmarla en todas sus partes, la cual fue notificada a «[…] SEGUROS DEL ESTADO S.A. después del 5 de febrero de 2010 por correo certificado […]».

I.1.2. Las causales de nulidad invocadas por el actor, las normas violadas y el concepto de su violación I.1.2.1. Las normas violadas 3. La sociedad demandante estimó que los actos administrativos acusados infringieron las normas en que se debieron fundar, especialmente, (a) los artículos 29 y 83 de la Carta Política; (b) el artículo 44 del CCA;

(c) los artículos 187, 248, 252 y 276 del Código de Procedimiento Civil; (d) los artículos 1.054, 1.057, 1.072, 1073, 1.079 y 1.081 del Código de Comercio; (e) el artículo 745 del Estatuto Tributario; y, (f) los artículos 131 y 502 del Estatuto Aduanero. 4 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN I.1.2.2.

El concepto de violación de las normas enunciadas (a) «[…]

1. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 1079 DEL CÓDIGO DE COMERCIO […]». 4. Indicó que la DIAN, con la expedición de los actos acusado, violó el artículo 1.079 del Código de Comercio, al ordenar hacer efectiva la póliza de seguros n.° 85-43- 101000225 por la suma de $201.982.738,31, desconociendo que «[…] con actos anteriores y posteriores ordenó la afectación de la misma póliza, excediendo en esa medida el límite del valor asegurado […]». 5.

En efecto, adujo que el artículo segundo de la Resolución n.° 1-87-201-241-668- 058 de 21 de junio de 2009 ordenó hacer efectiva la citada póliza de cumplimiento por la suma de $201.982.738,31, añadiendo que «[…] En gracia de discusión, y pese a los argumentos que expondré en adelante, es indispensable que se aclare que la responsabilidad de la aseguradora asciende únicamente hasta el límite del valor asegurado en la póliza No. 85-43-101000225 de SEGUROS DEL ESTADO S.A. o su remanente disponible, ya que la DIAN ordena la afectación de la misma póliza en diferentes actos administrativos, los cuales obedecen a actuaciones independientes […]». 6.

Enlistó, entonces, los siguientes actos administrativos: Número de resolución Número de Expediente Monto de la sanción Resolución 047 de 12 de mayo de 2009 -aclarada por la Resolución n.° 003 de 10 de julio de 2009-. AA-2006-2009-00050 $230.083.402 Resolución 048 de 12 de mayo de 2009 -aclarada por la Resolución n.° 004 de 10 de julio de 2009-.

AA-2006-2009-00145 $360.052.350 Resolución 049 de 18 de mayo de 2009 -aclarada por la Resolución n.° 005 de 10 de julio de 2009- AA-2006-2009-00070 $778.356.572 Resolución 053 de 16 de junio de 2009 AA-2006-2008-1773 $651.339.942 Resolución 054 de 16 de junio de 2009 AA-2006-2009-00247 $72.436.338 Resolución 056 de 17 de junio de 2009 AA-2006-2009-00148 $201.856.046 Resolución 058 de 21 de julio de 2009 AA-2006-2009-00250 $1.032.478.332 (b) «[…]

2. DESCONOCIMIENTO DEL ARTÍCULO 745 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO NORMA RESIDUAL DE LAS NORMAS ADUANERAS, QUE A TENOR EXPRESA “LAS DUDAS PROVENIENTES DE VACÍOS PROBATORIOS SE RESUELVEN A FAVOR DE LA CONTRIBUYENTE. LAS DUDAS PROVENIENTES DE VACÍOS PROBATORIOS EXISTENTES EN EL MOMENTO 5 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN DE PRACTICAR LAS LIQUIDACIONES O DE FALLAR LOS RECURSOS, DEBEN RESOLVERSE, SI NO HAY MODO DE ELIMINARLAS, A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE”.

ASI MISMO LA ADMINISTRACIÓN DESCONOCE CRITERIOS SOBRE APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS, CONTENIDOS EN LOS ART. 187, 252, 248 Y 276 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL […]». 7. Manifestó que la División de Gestión de Fiscalización ordenó poner a disposición las mercancías relacionadas en las declaraciones de importación antes mencionadas, presumiendo que la factura n.° HEPI-510223 de 22 de octubre de 2005 expedida por la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC USA «[…] No corresponde a la operación aduanera […]». 8.

Destacó, una vez citó el artículo 502 del Decreto n.° 2.685 de 1999, que en el presente asunto no se ha determinado «[…] la falsedad de las facturas […]», luego lo decidido por la autoridad aduanera, desconoció el principio de buena fe previsto en el artículo 83 de la Carta Política, atendiendo que los documentos que soportaron la operación de comercio exterior, dentro de los cuales está la factura aludida -factura n.° HEPI-510223 de 22 de octubre de 2005-, existen y fueron certificados por «[…] el mismo proveedor HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC USA (…) adicionalmente dicha falsedad no ha sido declarada por un Juez Penal de la República […]». 9.

Así, solicitó que se de aplicación al artículo 745 del Estatuto Tributario «[…] resolviendo las dudas que existan en el proceso a favor de HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. y de mi representada, aplicando la misma solución en derecho que ya aplicó la misma administración para un caso exactamente igual, que si ir más lejos, corresponde a la resolución que le sigue numéricamente a la aquí impugnada […]».

(c) «[…]

3. FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN […]». 10. Citó el artículo 131 del Estatuto Tributario, para indicar que las declaraciones de importación involucradas en este proceso y con las cuales se respaldó el negocio jurídico internacional realizado por la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., adquirieron firmeza «[…] en el peor de sus casos el 16 de junio de 2009 (…) ya que el Requerimiento Especial Aduanero que exige la norma para interrumpir la firmeza de la declaración, nunca ha sido notificado a SEGUROS DEL ESTADO S.A. […]».

(d) «[…] 4. VIOLACIÓN A LAS SIGUIENTES DISPOSICIONES LEGALES: ARTÍCULOS 1054, 1057, 1072 Y 1073 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, QUE DETERMINAN LA EXISTENCIA DE COBERTURA A TRAVÉS DE LAS LIMITACIONES LEGALES DEL CONTRATO DE SEGURO, PORQUE LOS HECHOS QUE GENERAN LA SANCIÓN OCURRIERON POR FUERA DE LA VIGENCIA DE LA PÓLIZA NÚMERO 85-43-101000225 […]». 6 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 11.

Mencionó, frente al artículo 1.054 del Código de Comercio, que las declaraciones de importación involucradas en este proceso fueron presentadas cuando el contrato de seguro contenido en la póliza de seguros n.° 85-43-101000225 aún no existía - no había sido suscrito el contrato de seguros-, advirtiendo que a través de tal contrato se amparan hechos futuros e inciertos y no hechos pasados ya acaecidos. 12.

Anotó, en lo atinente al artículo 1.057 del Código de Comercio, que «[…] el riesgo empezó [a] correr a partir de la hora 24 del día en que se inicia la vigencia de la cobertura, es decir el 19 de octubre de 2008 […]», por lo que los riesgos ocurridos con anterioridad «[…] seguramente y por disposición aduanera debe estar cubiertos por otra póliza, que debió presentar HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. para una vigencia anterior […]». 13.

Aseveró, respecto del artículo 1.072 del Código de Comercio, que «[…] En el caso sub judice, que implica la afectación de la póliza No. 85-43-101000335, cuya vigencia inició el 19 de octubre de 2008, es menester concluir que no pudo haber siniestro de un riesgo que ya se había concretado, materializado y conocido por el asegurado DIAN, constituyendo la violación directa al art. 1072 del C. de Co., al pretender afectar con siniestro una póliza que no existía al momento de los hechos […]». 14.

Afirmó, en lo que se refiere al artículo 1.073 del Código de Comercio, que «[…] es totalmente concordante la norma con todos los artículos citados, al reiterar que el siniestro iniciado antes de que hayan principiado a correr los riesgos por cuenta de SEGUROS DEL ESTADO S.A. (asegurador) no serán responsabilidad de este último, y es apenas de natural comprensión esta norma, porque SEGUROS DEL ESTADO S.A. si hubiera conocido de la existencia de estos cargos sobre HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., seguramente se abstendría de expedir la póliza […]».

(e) «[…] 5. VIOLACIÓN A LAS SIGUIENTES DISPOSICIONES LEGALES: ARTÍCULOS 1081 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, RELACIONADO CON LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO, QUE, EN GRACIA DE DISCUSIÓN, EN EL PRESENTE CASO, OPERÓ DE PLENO DERECHO, AL HABER TRANSCURRIDO MÁS DE 2 AÑOS DESDE LA FECHA EN QUE EL ASEGURADO (DIAN) TUVO O DEBÍO TENER CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS QUE DAN ORIGEN A LA ACCIÓN […]». 15.

Transcribió el artículo 1.081 del Código de Comercio y luego resaltó que el término para que opere la prescripción ordinaria empezaría a correr a partir del momento en que el interesado, en este caso la DIAN, tuvo conocimiento o debía tenerlo del hecho que da base a la acción. 16. Tal situación acaeció, en este asunto, en la fecha en que se presentaron las declaraciones de importación anteriormente mencionadas, puesto que a partir de aquella fecha «[…] dispone de todos los documentos, las facultades y las acciones 7 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN para verificar la operación […]» y, entonces, «[…] a la fecha en que se notifica la Resolución No. 058 de Julio 21 de 2009 (julio 24 de 2009), que vincula a SEGUROS DEL ESTADO S.A. al proceso aduanero, había operado de marras la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro frente a la póliza 85-43-101000225 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., tornando improcedente cualquier vinculación frente a la aseguradora […]».

(f) «[…]

6. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO […]». 17. Citó el artículo 44 del CCA y la sentencia T-352 de 1996 de la Corte Constitucional, para apuntar que se violó su derecho de oponerse a las condenas que la autoridad administrativa le impuso en los actos administrativos acusados puesto que «[…] si bien es cierto la División de Gestión de Fiscalización profirió el Requerimiento Especial Aduanero No. 0011 de Abril 24 de 2009 proponiendo sancionar a HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. (…) dicho acto administrativo nunca fue notificado a SEGUROS DEL ESTADO S.A.[…]».

I.2. Intervención Litisconsorcial de HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A.2

18. HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. presentó escrito de «[…] INTERVENCIÓN LITISCONSORCIAL […]», formulando las siguientes pretensiones: «[…] 1.1 Se declare la Nulidad de la Resolución No. 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009 proferida por la jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla (…) 1.2 Se declare la nulidad de la Resolución No. 10009 de 3 de febrero de 2010, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos, por medio de la cual resuelve los recursos de reconsideración presentados, confirmando en todas sus partes la Resolución No. 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009 (…) 1.3 Que en consecuencia de lo anterior y en caso de haber efectuado algún pago por parte de mi representada o de SEGUROS DEL ESTADO S.A. mientras se desarrolla el proceso, se condene a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a la restitución de la suma pagada con el incremente de intereses actualizados […]». 19.

Indicó que se constituía en parte de este proceso como litisconsorte puesto que tenía interés directo en su resultado al ser el destinatario de la sanción impuesta por la DIAN a través de los actos administrativos acusados, mediante los cuales «[…] se ordena hacer efectiva la póliza de seguros de la Compañía Seguros del Estado S.A. que figura como demandante, y que respalda el cumplimiento de las obligaciones legales por parte de mi representada, hecho por el cual podrían sobrevenir acciones de repetición contra la sociedad e represento […]». 2 Fol. 101-112, C. 1. 8 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 20.

Luego de hacer referencia a los hechos que sustentan sus pretensiones, expuso los siguientes fundamentos de derecho, así: (a) «[…] 4.1 VIOLACIÓN DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL NUMERAL 1.35 DEL ARTÍCULO 502 DEL ESTATUTO ADUANERO. MI REPRESENTADA NO INCURRIÓ EN LA FALTA ADMINISTRATIVA IMPUTADA […]» 21. Destacó que la infracción aduanera que se le imputó no se produjo puesto que, si bien es cierto la compañía HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC, en respuesta a un requerimiento efectuado por la autoridad administrativa para verificar los datos del contrato de suministro y prestación de servicios suscrito con aquel proveedor, aportó una factura identificada con el número HEPI-512303 DEC 10-2 distinta a la aportada por la interviniente como soporte de la operación, en la cual «[…] figuran una empresa y valor de las mercancías distintas a las consultadas […]», esto obedeció a «[…] un error cometido por la sociedad extranjera […]». 22.

En efecto, mencionó que la DIAN no tuvo en consideración que el error cometido fue subsanado «[…] por medio certificación expedida del proveedor HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC. (…) en cuyo texto además de reconocer que la factura anteriormente aportada era equivocada por el valor de los productos, adjuntaba la factura correcta HEPI-510223[…]» la cual si correspondía a la operación aduanera declarada por la interviniente, por lo que no se presentó la causal de aprehensión y decomiso de las mercancías expuesta por la autoridad administrativa prevista en el artículo 502 numeral 1.25 del Estatuto Aduanero «[…] ya que esta refiere a los casos en que se determine que los documentos soportes no corresponden con la operación declarada […]». 23.

Resaltó, adicionalmente, que el expediente administrativo adelantado por la autoridad administrativa, en el que se encuentran los documentos soportes de las declaraciones de importación que dan cuenta del contrato de suministro y prestación de servicios suscrito por esta, permite evidenciar que la factura que soporta tales negocios jurídicos y declaraciones «[…] existe y sus datos coinciden con la cantidad, valor, descripción de la mercancía, exportador, y transporte de la mercancía […]».

(b) «[…]

4.2. LAS DUDAS PROBATORIAS SE RESUELVEN A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE SEGÚN EL ARTÍCULO 745 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO, NORMA RESIDUAL DEL ESTATUTO ADUANERO […]» 24. Aseveró que la decisión adoptada en los actos administrativos acusados se cimentó en una «[…] presunción de falsedad de la factura aportada por mi representada […]», frente a lo cual insistió en que HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC USA, lejos de tachar de falsedad tal documento, la certificó, añadiendo que «[…] la supuesta falsedad no ha sido declarada por un juez penal de la república 9 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN o por alguna otra autoridad competente para ello […]», por lo que no es procedente la imposición de la sanción cuestionada en este proceso. 25.

Señaló que la causal de aprehensión de las mercancías invocadas por la DIAN parte de la base de que se encuentre plenamente acreditado que los documentos soportes presentados no corresponden con la operación de comercio exterior, razón por la que, si la autoridad administrativa consideraba que existía una duda proveniente de vacíos probatorios, debió ser resueltas en su favor, en aplicación del «[…] principio in dubio contra fiscum […]», previsto en el artículo 745 del Estatuto Tributario. 26.

Añadió que la veracidad de la factura soporte de la operación de comercio exterior no está a cargo del importador pues opera la presunción de autenticidad prevista en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, la parte que alegue la falsedad del documento debe acreditarla. 27. Es así como «[…] La respuesta al exhorto es un hecho que tan solo constituyó un indicio para la DIAN acerca de la supuesta falsedad de la factura, el cual por sí solo constituye prueba suficiente, ya que para que el indicio pueda ser tomado como prueba debe ir acompañado de otros hechos indicadores de la comisión de la falta, los cuales al tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, han de ser apreciados en conjunto por el juez […]». 28.

Adicionó, desde tal perspectiva, que tal indicio fue desvirtuado, reitera, «[…] mediante la certificación aclaratoria efectuada por el proveedor extranjero donde se subsanaba el error cometido en la respuesta al exhorto 129 de 2006. En este punto reiteramos que dentro del proceso no obra alguna otra prueba de la cual se pueda inferir la falsedad de la factura, por el contrario, obran en el expediente [de] pruebas de otros hechos que refuerzan su existencia y validez acorde a la operación que sustenta […]».

I.3. La contestación de la demanda por parte de la DIAN 29. La DIAN no contestó la demanda, tal y como lo advirtió el Tribunal Administrativo del Atlántico en el auto de 28 de febrero de 20133 I.4.- Sentencia de primera instancia4 30. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en sentencia de 13 de junio de 2014, dispuso lo siguiente: «[…] 1.- NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. 3 Fol. 148-149, C. 1. 4 Fol. 445-453, C. 1. 10 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 2.- Sin Condena en costas […]» 31.

Luego de hacer un recuento de los antecedentes del proceso, consideró que el problema jurídico a resolver era el consistente en «[…] determinar si los actos administrativos demandados deben declararse nulos con ocasión a la vulneración del debido proceso de la aseguradora demandante por afectar con varias sanciones una misma póliza y exceder el monto asegurado, así como por no notificarle el requerimiento especial […]». 32.

Adujo, en lo que se refiere al primer cargo de nulidad, que de las pruebas que obran dentro del proceso se encuentra que HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. tomó, el 18 de julio de 2008, la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225 para garantizar el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades que se generen en la actividad de usuario aduanero permanente, por un valor de «[…] $195.828.904 […]». 33.

Asimismo, que si bien la demandante indicó que la DIAN había excedido el valor asegurado en la póliza de seguros mencionada puesto que con anterioridad la había afectado en distintos actos administrativos, dentro de las pruebas arrimadas al proceso solo «[…] figura el expediente administrativo No. AA-2006-00070 relacionado con los actos administrativos demandados […]».

Añadió que: «[…] Aparte de lo antes señalado, en el informativo figuran, en copia simple, las Resoluciones Nos. 1-87-201-241-668-058 de julio 07 de 2009 (fls. 37-44), en las cuales la División de Gestión de Liquidación de la DIAN Barranquilla impone una multa al importador HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., pero llama la atención de ésta Colegiatura, que contra dichas sanciones procedía el recurso de reconsideración, y al no encontrarse los expedientes administrativos que dieron origen a tales decisiones sancionatorias, así como tampoco constancia de ejecutoria de las mismas, no puede tenerse como en firme, ya que pudieron ser recurridas al momento de agotar la vía gubernativa y la administración pudo variar su decisión con respecto a la efectividad de la póliza de seguros (…) De acuerdo con lo anterior, el cargo de nulidad no está llamado a prosperar porque no se demostró que la póliza de seguros No. 85-43- 101000225 anexo 0 de julio 18 de 2008 y anexos de modificación Nos. 1 del 05 de Septiembre de 2008 y 2 del 06 de octubre de 2008, de Seguros del Estado S.A., fue objeto de afectación por otros actos administrativos sancionatorios […]» 34.

En lo atinente al segundo cargo, estimó, contrario a lo señalado por el demandante, que la autoridad administrativa, para emitir su decisión, no solo tuvo en cuenta, para la imposición de la sanción, el oficio n.° 80-02-070-144 de 14 de febrero de 2008 a través del cual se solicitó la verificación de «[…] la existencia del proveedor, obtener copia de los contratos de suministros y servicios, de la factura No. HEPI-510223 de 22 de noviembre de 2005 y demás documentos relacionados para verificar los contratos celebrados por el importador HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. […]». 11 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 35.

En efecto, aludió a la respuesta dada por el «[…] Jefe del GRUPO RILO […]», quien advirtió «[…] “En respuesta al Exhorto No. [1]29 del 25 de febrero de 2008 enviada por el Cónsul de Colombia en San Francisco CALIFORNIA, relacionada con la HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC., se indicó que: “… remiten la factura y es diferente” […]», toda vez que se encontraba expedida a nombre del importador «[…] CREDITITULOS S.A.[…]». 36.

Así, afirmó que, con base en la anterior información oficial, sumado al hecho que no se puso a disposición de la DIAN la mercancía descrita en las declaraciones involucradas en este proceso, al presentarse una factura «[…] presuntamente falsa debido a que el supuesto exportador presentó una factura diferente a la aportada por el importador […]», se procedió a imponer la sanción, la cual, entonces, no fue el producto de la aplicación de presunciones, sino del análisis de las pruebas recaudadas en el procedimiento administrativo. 37.

Consideró, en lo relativo a los cargos tercero y quinto, que, siguiendo el contenido de los artículos 1°, 3° y 562 del Decreto n.° 2.689 de 1999, la aseguradora, en principio, no es la responsable de la obligación aduanera, por lo que no era procedente notificarle el requerimiento especial aduanero. 38. Finalmente manifestó, en lo que al cargo cuarto se refiere, que: «[…] La póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales No. 85-43- 101000225 expedida el 18 de julio de 2008 por la Compañía Seguros del Estado S.A., tenía una vigencia desde el 19 de octubre de 2008 hasta el 18 de enero del 2010 y su objeto era: “Garantizar el pago de tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades, que se generen en ejercicio de la actividad de usuario aduanero permanente de conformidad con el Decreto 2685 de 1999, en especial de las contenidas en el Art. 32 y la Resolución 4240 del 2000 y demás normas vigentes que la modifiquen, adicionen o complementen” (…) De lo anterior se tiene que la póliza implicaba el cubrimiento de las sanciones por no poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías comprendidas en la declaración de importación, pues ello es una obligación y responsabilidad del importador tal y como quedó establecido en líneas que anteceden (…) Ahora bien, para que se entienda ocurrido el siniestro en el caso concreto, se requiere que se emita el requerimiento de la autoridad aduanera, lo pues allí (sic) es donde se advierte el incumplimiento de las obligaciones aduaneras por parte del importador y para las cuales se adquirió la garantía con la compañía de aseguradora (…) En el presente caso, el requerimiento especial aduanero fue emitido el 24 de abril de 2009 y notificado el 9 de marzo del mismo año (fls. 134- 145 y vuelta), destacando, además, que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la sanción que impone la multa y ordena hacer efectiva la póliza de seguro, tiene como fecha el 3 de febrero de 2010 (fls.47-59) y fue notificada el 5 del mismo mes y año (fl. 245 vuelta), cuando aún estaba vigente la póliza […]» 12 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN I.5.

El recurso de apelación5 39. La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia y por intermedio de su apoderado judicial, presentó recurso de apelación orientado a que se revoque tal decisión y se acceda a las pretensiones de la demanda. 40. Manifestó, en lo que tiene que ver con el cargo de «[…] 1.- VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 1079 DEL CÓDIGO DE COMERCIO […]», que allegó documentos a través de los cuales acreditó que la DIAN habría afectado la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225 excediendo el valor asegurado, no obstante, la primera instancia no los estimó suficientes para demostrar que la autoridad administrativa exigió, con cargo a dicha póliza, la suma de $3.300.000.000 cuando el valor asegurado era de «[…] $201.982.238 […]» -la póliza de seguros indica como valor asegurado $201.982.738.316-. 41.

Anotó que el hecho consistente en que haya demandado o no los actos administrativos a través de los cuales la DIAN afectó la citada póliza no enerva que dicha autoridad administrativa exigió suma superior a la asegurada, desconociendo el artículo 1.079 del Código de Comercio, norma que fija el límite de responsabilidad de las aseguradoras, añadiendo que aquella no tuvo en cuenta que: «[…] 1.

Que el límite máximo de responsabilidad económica exigido a mi representada con cargo a la Póliza 85-43-101000225 asciende a la suma de $201.982.238,oo, y nunca más allá (…) 2. Que cuando la DIAN ordena hacer efectiva la póliza en cada uno de los actos administrativos proferidos, debe ordenas (sic) que se afecta por $201.982.238,oo o su remanente disponible (…) 3.

Que agotado el límite de valor asegurado con cargo a la póliza, las sumas pendientes de pago serán exigidas única y exclusivamente al usuario aduanero responsable […]»7 42. Afirmó que la primera instancia no tuvo en cuenta que la DIAN no contestó la demanda y que ello es un indicio grave en contra de ella y, además, que si estimaba que le faltaban mayores pruebas para fallar -pues no tuvo en cuenta los actos administrativos allegados al proceso- ha debido ordenar a la DIAN allegarlas, no obstante, se conformó con analizar aquellas aportadas al proceso. 43.

Solicitó, de acuerdo a lo anterior, revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos cuestionados o, en su defecto, declarar «[…] que en todo evento, y en el más extremo de los casos, la responsabilidad de la aseguradora nunca podrá exceder del límite de valor asegurado señalado en la póliza o su remanente 5 Fol. 455-470, C. Ppal. 6 Fol. 34-36, C. 1 y fol. 97-99, C. traslado demanda. 7 Fol. 34-36, C. 1 y fol. 97-99, C. traslado demanda.

La póliza de seguros indica como valor asegurado $201.982.738.31. 13 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN disponible, por todos los Actos Administrativos expedidos con cargo a la misma póliza […]». 44. Explicó, frente al cargo «[…] SOBRE EL DESCONOCIMIENTO DEL ARTÍCULO 745 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO Y DESCONOCIMIENTO DE LOS CRITERIOS SOBRE APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS, CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 187, 252 Y 276 DEL CPC […]», que la primera instancia no estudió los argumentos de fondo expuestos en la demanda y en la intervención litisconsorcial puesto que la sanción se sustentó en la presunción de falsedad de la factura que respaldó las declaraciones de importación. 45.

Resaltó que la primera instancia afirmó que: «[…] la sanción es totalmente procedente porque no se demostró la imposibilidad de cumplir con la orden de la administración, sin tener en cuenta que la orden fue totalmente improcedente al presumir que la Factura No. HEPI- 510203 del 22 de octubre de 2005 es falsa (…) La información suministrada por el funcionario consular es clara, sin embargo, en ningún momento se califica que la factura No. HEPI-510203 del 22 de octubre de 2005 sea falsa o no corresponda a la verdad, presunción en la cual también erró el A-QUO a la hora de proferir la decisión de fondo que hoy se ataca (…) En las resoluciones demandadas la DIAN afirma que la Factura es FALSA, con fundamento en un[a] afirmación del Cónsul de Colombia en San Francisco, al indicar que “…la factura es diferente…”, afirmación que unilateralmente la DIAN, equipara a que la FACTURA ES FALSA, aseveración que no fue la manifestada por el Cónsul (…) Insistimos en que existe desconocimiento del artículo 745 del Estatuto Tributario porque la División de Gestión de Fiscalización ordenó a disposición de las Autoridades Aduaneras las mercancías relacionadas en las declaraciones de importación, AL PRESUMIR que la factura No. HEPI-510203 del 22 de octubre de 2005, ES FALSA (…) Ahora, el A-QUO afirmó que la sanción es totalmente procedente porque no se logró demostrar la imposibilidad para dar cumplimiento a la orden emitida por la DIAN, aspecto que nada tiene que ver con los cargos formulados en la demanda y reiterados en el escrito de alegatos de conclusión; tampoco tuvo en cuenta el A-QUO las sentencias aportadas por la suscrita y que pudieron servir de fundamento para acceder a las pretensiones de la demanda […]». 46.

Advirtió, en lo que tiene que se refiere a los cargos «[…] TERCERO Y QUINTO DE LA DEMANDA RELACIONADO CON LA FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN Y VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 1081 DEL CÓDIGO DE COMERCIO – PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO […]», que la autoridad administrativa estaba en la obligación de notificarle el requerimiento especial aduanero -a SEGUROS DEL ESTADO S.A.- siguiendo el artículo 2° de la Carta Política, lo cual no ocurrió, razón por la que las declaraciones de importación que respaldaron la negociación internacional realizada por HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. se encuentran en firme desde el 8 de marzo de 2009, 18 de mayo de 2009 y 16 de junio de 2009, conforme el artículo 131 del Estatuto Tributario. 14 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 47.

Anotó, respecto del cargo cinco, que: «[…] A la luz del artículo 1081 del Código de Comercio, en el sub judice, a la fecha que se notifica la Resolución Sanción No. 1-87-201-241-668-058 del 21 de julio de 2009 que vincula a SEGUROS DEL ESTADO S.A., al proceso aduanero, había operado de marras la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro frente a la póliza No. 85-43-101000225 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., tornando improcedente cualquier vinculación frente a la aseguradora (…) el incumplimiento de la obligación aduanera se generó el 8 de marzo, 18 de mayo y 16 de junio de 2006, por lo tanto la administración tenía dos años a partir de la mencionada fecha para proferir la decisión de fondo, es decir hasta el 8 de marzo, 18 de mayo y 16 de junio de 2008 (…) Se observa, entonces, que en julio de 2009, (fecha en la que se notificó a SEGUROS DEL ESTADO S.A. la decisión de fondo) la resolución dictada por la Administración, estaría por fuera de los dos (2) años de ocurrencia de los siniestros, por tal razón en ningún caso se puede hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No. 85-43-101000225, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. al haber operado de marras la prescripción […]». 48.

Consideró, frente al «[…] CUARTO CARGO DE LA DEMANDA: SOBRE LA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1054, 1057, 1072 Y 1073 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, QUE DETERMINAN LA EXISTENCIA DE COBERTURA A TRAVÉS DE LAS LIMITACIONES LEGALES DEL CONTRATO DE SEGURO, PORQUE LOS HECHOS QUE GENERAN LA SANCIÓN OCURRIERON POR FUERA DE LA VIGENCIA DE LA PÓLIZA No. 85-43-101000225 […]», que la aseguradora asumió los riesgos como hechos futuros e inciertos a partir del 19 de octubre, fecha en la cual inició la vigencia de la póliza de seguros, hasta el 18 de enero de 2010, riesgos consistentes en el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que hubiera lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades generadas en el ejercicio de la actividad de usuario aduanero permanente. 49.

En tal sentido y a la luz de la cobertura otorgada por la póliza de seguros mencionada, aseveró que el incumplimiento que dio lugar al pago de tributos y sanciones se configuró en el momento que se presentaron las declaraciones de importación que soportaron la operación de comercio exterior celebrada por la interviniente litisconsorcial, esto es, los días 8 de marzo de 2006, 18 de mayo de 2006 y 16 de junio de 2006. 50.

De lo expuesto coligió que la vigencia de la póliza de seguros, que principio el 19 de octubre de 2008, se dio dos años después de haberse presentado las declaraciones de importación -los días 8 de marzo de 2006, 18 de mayo de 2006 y 16 de junio de 2006-, dejando claro que «[…] el riesgo asegurado es el incumplimiento, no su declaratoria como lo confunde la sentencia apelada […]», por lo que se ha debido afectar la póliza de seguros que se encontraba vigente entre marzo y diciembre de 2006. 15 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN I.6.

Trámite del recurso de apelación 51. El magistrado ponente a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, a través del auto de 21 de octubre de 20148, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 52. El magistrado del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso en segunda instancia, mediante auto de 30 de noviembre de 20159, admitió el recurso de apelación y, a través de auto de 2 de marzo de 201610, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera el respectivo concepto. 53.

La sociedad SEGUROS DEL ESTADO S.A.11 y la DIAN12, a través de apoderado judicial, presentaron sus alegaciones de conclusión en las cuales, de un lado, se reiteraron los argumentos del recurso de apelación, y, del otro lado, se reiteraron los argumentos expuestos en los actos administrativos acusados, en los alegatos de conclusión de primera instancia y en la sentencia apelada.

El agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 54. Esta sala de decisión, para desatar los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, abordará: i) su competencia; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; y, vi) el caso concreto, para, posteriormente, precisar v) las conclusiones de su análisis.

II.1. La competencia 55. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA13 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 8 Fol. 472, C.1. 9 Fol. 4, C. Consejo de Estado. 10 Fol. 7, C. Consejo de Estado. 11 Fol. 8-22, C. Consejo de Estado. 12 Fol. 23-26, C. Consejo de Estado. 13 «Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…)». 16 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN II.2.

Los actos administrativos acusados 56. Los actos administrativos acusados son (a) la Resolución n.° 1-87-201-241-668- 058 de 21 de julio de 2009, expedida por la jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla; y, (b) la Resolución n.° 10009 de 3 de febrero de 2010, expedida por Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. 57.

La Resolución n.° 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009, es del siguiente tenor: «[…] CONSIDERACIONES DEL DESPACHO (…) La presente investigación tiene como objeto principal establecer la responsabilidad de la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., por no poner a disposición de la aduana cierta mercancía, la cual lo fue en atención a los informado por el GIT RILO quien pudo obtener del supuesto exportador una factura que difiere de la aportada por el importador ya que figura expedida a nombre de otra sociedad esto con relación a las declaraciones de importación con autoadhesivos Nos. 23820012042155 del 18/05/2006, 07081280035508 del 16/06/2006, 07477310006508 del 29/09/2006, 23820012055770 del 25/10/2006 y la declaración (Tipo Legalización) 01170060121237 del 16/03/2006.

Al revisarse las casillas 47 y 52 de las declaraciones citadas se observa que figura como proveedor en [el] exterior HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC y la factura No. HEPI-510223 del 22/10/ 2005 como documento soporte de acuerdo con el artículo 121 [del] Decreto 2695 de 1999, empresa que precisó lo anotado. Cotejadas las pruebas anteriores puede precisarse que el investigado no puso a disposición de la autoridad aduanera la mercancía, la cual le fue solicitada mediante requerimiento ordinario de información No 0552 de fecha 06/04/2009 limitándose a presentar ciertos argumentos ya revisados en el Requerimiento Especial Aduanero, y en el auto que deniega pruebas, sin que los mismos sean eximentes de responsabilidad de la omisión detectada, ya que la obligación de poner a disposición de la aduana la mercancía, es producto de las facultades de fiscalización que el artículo 470 le otorga a la autoridad aduanera.

La norma aduanera contempla en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, la aplicación del 200% del valor en aduana de la mercancía cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, máxime cuando existen evidentes contradicciones argumentativas y probatorias por parte del investigado quienes primero alegaban error en la factura y después endoso de tal título valor.

Como se pudo apreciar en el presente expediente, se hace evidente que el investigado no puso a disposición de la Administración la mercancía solicitada mediante requerimiento Ordinario de información No 0552 de 06/04/2009, por lo tanto se hace procedente e imprescindible la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1.999.

El inciso cuarto del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, ibídem a la letra expresa: “La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la 17 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso”.

Para el establecimiento del monto de la sanción, se tendrá como base el valor en aduanas y la tasa de cambio de las declaraciones de importación que se relacionan a continuación: (…) TOTAL SANCIÓN: UN MIL TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS 8$ (sic) 1.032.478.332) Así mismo este despacho le manifiesta que las declaraciones que hoy generan la sanción son las identificadas con autodhesivo (sic) 01170060121237 de fecha 16/06/2006, 23820012042155 de fecha 18/05/2006, 07081280035508 de fecha 16/06/2006, ya que la 51267050029867 sufrió una modificación consistente en legalización mediante la Declaración de Importación No 01170060121237, por ende es la única a la cual nos podemos referir en este proceso.

Limitándose esta División a atender el contenido del Requerimiento Especial Aduanero No 011 de fecha 24/04/2009 con la salvedad anotada. (…)

RESUELVE

(…)

PRIMERO: SANCIONAR a la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A identificada con en (sic) NIT 802.024.578, con una multa por valor de UN MIL TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/L ($1.032.478.332), por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto y conforme con lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar hacer efectiva la Póliza de Seguros de Cumplimiento de disposiciones legales No. 85-43-101000225 Anexo 0 del 18 de Julio de 2008 y los anexos de modificación Nos 1 del 05 de Septiembre del 2008 y 2 del 06 de Octubre de 2008, de Compañía de SEGUROS DEL ESTADO S.A. identificado con el Nit 860.009.578, a favor de la NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES, por valor de DOSCIENTOS UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS M/L ($201.982.738.31).

Sin perjuicio del cobro del resto del valor de esta sanción al importador HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A identificada con NIT. 802.024.578 […]». 58. La Resolución n.° 10009 de 3 de febrero de 2010 resolvió lo siguiente: «[…] CONSIDERACIONES DEL DESPACHO (…) En primer lugar, este Despacho encuentra importante resaltar que la discusión planteada con el presente recurso, gira en torno a establecer sí procede la aplicación de la sanción del doscientos por ciento (200%) del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 por no haber puesto el importador a disposición de la autoridad aduanera la mercancía que no ha sido posible aprehender.

Aduce la sociedad importadora que obra en el expediente la certificación apostillada del proveedor HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC USA, con la 18 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN que fue aclarado el error cometido en la factura HEPI-510223 del 22 de octubre de 2005 enviada a la DIAN como respuesta al Exhorto No. 129 del 25 de febrero de 2008, en la que aparece un nombre distinto al importador a quien iba dirigida la factura y otros valores de la mercancía distintos a los señalados en el factura (sic) de venta que sirvió de documento soporte a las declaraciones de importación tipo legalización sticker Nos. 01170060121237 del 16 de marzo de 2006 y las declaraciones de importación tipo inicial sticker Nos 23820012042155 del 18 de mayo de 2006, 07081280035508 del 16 de junio de 2006, 074773100065081 del 29 de septiembre de 2006 y 23820012055770 del 26 de octubre de 2006.

Al revisar la copia de la factura No. HEPI-512103 DEC 10-2005 aportada con la carta allegada con la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero referencia HEPI-89101 del 10 de septiembre de 2008 (folio 123) con la exhortada folio 84 factura No. 510223 de 22 de octubre de 2005 documentos soporte de las declaraciones de importación en cita que HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC USA aporta la factura HEPI-512103 del 10 de diciembre de 2005 en la que el nombre a quien iba dirigida la factura y los valores de las mercancías aparentemente fueron corregidos llama la atención las fechas diferentes en la expedición de las mismas (folio 124) el Despacho considera conveniente señalar que para que sea tenida como prueba en el expediente es preciso que la misma cumpla con los requisitos legales que establece el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil para los documentos otorgados en idioma extranjero.

(…) En el caso que nos ocupa, el Despacho observa que la traducción de la carta aportada por la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. al expediente se hizo por la señora PAOLA ANDREA HERNÁNDEZ HOYOS (…) tal como se aprecia en los folios 125 y 126 y en la que se observa que se trata de una traductora particular que no tiene la calidad de traductora oficial o que haya sido designada por el Ministerio de Relaciones Exteriores para realizar esta labor o por el juez de conformidad como lo establece el artículo 260 del Código de Procedimiento de Civil (sic).

Este Despacho al observar la respuesta de aclaración al Exhorto No. 129 del 25 de febrero de 2006 realizada en el año 2008 fue aportada directamente por el recurrente y no por el conducto oficial de RILO, considera con el objeto de verificar el contenido de la carta aportada por el recurrente como prueba de la aclaración de la factura No. HEPI-51203, en aras de garantizar el debido proceso practicar la prueba mediante Auto No. 10010 del 8 de octubre de 2009 para que por intermedio de la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica EEUU, se verificará la existencia del proveedor, la legalidad de la factura y se solicitara a la empresa HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC USA, una explicación sobre las razones que dieron lugar a la presunta comisión del error en la expedición de la factura HEPI-510203 del 22 de octubre de 2005 que fue aportada para dar respuesta al Exhorto No. 129 del 25 de febrero de 2008 (Folios 221 a 228), sin obtener respuesta hasta la fecha del presente acto administrativo.

Ante la insistencia por parte de la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de verificar el contenido de la carta con la que el proveedor HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC USA aclara los seriales de la factura No. HEPI-510203 sin que a la fecha se haya recibido respuesta oficial alguna, y la aclaración a la factura con la que se pretende corregir la factura inicial no cuenta con los requisitos legales, el Despacho da prelación a la prueba 19 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN remitida por RILO con la que se dio respuesta al Exhorto No. 129 del 25 de febrero de 2006 (folio 84) en la que se evidencia que tanto el nombre a quien iba dirigida la factura de venta como el valor en dólares de las mercancías importadas, según factura de venta HEPI-510203 del 22 de octubre de 2005, eran distintos a la factura aportada como soporte de las declaraciones de importación Nos. Declaraciones de importación tipo legalización sticker No (sic) 01170060121237 del 16 de marzo de 2006 y las declaraciones de importación tipo inicial sticker Nos. 23820012042155 del 18 de mayo de 2006, 07081280035508 del 16 de junio de 2006, 074773100065081 del 29 de septiembre de 2006 y 23820012055770 del 26 de octubre de 2006.

Por tanto, forzoso resulta concluir que la factura No. HEPI-510203 de octubre 22 de 2005 que obra en el expediente a folio 30 cotejada con la exhortada a folio 84 son la prueba determinante para que se configure la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. De tal suerte que al no haber sido puesta a disposición de la autoridad aduanera las mercancías descritas en las declaraciones de importación tipo legalización (…) cuando fue solicitada por la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Local de Aduanas Nacionales de Barranquilla, el 13 de noviembre de 2006 con el Requerimiento Ordinario No. 0552 del 6 de abril de 2009, habida consideración que se dejaron sin efecto los levantes de las declaraciones de importación y estas quedaron incursas en las declaraciones que no producen efectos como lo preceptúa el artículo 132 del Decreto 2685 de 1999.

Como quiera que las mercancías no fueron puesta a disposición de la autoridad aduanera quedaron incursas en las causales previstas en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, el artículo contempla la imposición de una sanción del doscientos por ciento (200%), es decir, por no ser posible la aprehensión de la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera como ocurrió en la presente investigación. (…) 1.

Firmeza de la declaración de importación. En cuanto a la supuesta firmeza de la declaración de importación No. 01170060121237 del 16 de marzo de 2006, de la cual manifiesta la recurrente por el hecho de no habérsele notificado el Requerimiento Especial Aduanero, es preciso señalar lo siguiente: En primer término, es pertinente recordar que el levante que se le otorgó a la declaración de importación No. 01170060121237 del 16 de marzo de 2006, fue cancelado como quiera que la administración aduanera en ejercicio legal de control posterior determinó que la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., no había cumplido con los requisitos exigidos en las normas aduaneras para la importación, ya que la factura está invalidada, de modo que la declaración de importación no produce efecto alguno, de donde se concluye que es errada la afirmación de la recurrente al predicar una firmeza sobre una declaración que se encuentra incursa en las que no producen efectos.

La anterior afirmación tiene sustento legal según lo señalado por el literal a) del Artículo 132 del Decreto 2685 de 1999, que contempla (…) 20 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 2. Nulidad del Acto Administrativo por violación al debido proceso (…) Se observa que, la normativa aduanera define el requerimiento especial aduanero como el acto por el cual se propone al declarante la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía o la formulación de una liquidación oficial.

Por consiguiente, como el responsable de la obligación de poner a disposición ante la autoridad aduanera la mercancía que no ha podido ser aprehendida recae en cabeza del importador o declarante de conformidad con lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. En el caso que nos ocupa, recaía en la sociedad importadora HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. y no en la compañía aseguradora, por tal motivo la autoridad aduanera no le exigió a dicha compañía poner a disposición la mercancía que no había sido posible aprehender, como tampoco le era dable notificarla del requerimiento especial aduanero en la que se proponía la sanción del doscientos por ciento (200%).

El requerimiento especial aduanero se notificó al interesado – el importador – como quiera que así lo establece el artículo 507 del Decreto 2685 de 1999 (…) El artículo 509 del Decreto 2685 de 1999 señala que el requerimiento especial aduanero deberá contener entre otros, la identificación del destinatario, que en el caso en estudio es la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. El artículo 531 de la Resolución 4240 de 1990 establece (…) Como se observa, la resolución que impone la sanción y ordena hacer efectiva la garantía fue notificada a la compañía de Seguros del Estado S.A. el 24 de julio de 2009, según acuse de recibo No. 1016509804 (folio 206).

Por tanto, no se da la violación del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo porque no es una norma aplicable ya que en materia aduanera rige una norma especial como quedó mencionado. Queda demostrado que como no se debía notificar el requerimiento especial aduanero a la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. desde que se profirió el requerimiento especial aduanero, tampoco se le ha violado el derecho a la defensa ya que interpuso la reconsideración contra la resolución que impuso la sanción (sic). 3.

Inexistencia de cobertura de la póliza (…) En cuanto a la acusación de la presunta inexistencia de cobertura porque los hechos ocurrieron por fuera de la vigencia de la Póliza No. 85-43-101000225 (…), es decir, desde la fecha en que la póliza expedida inició su vigencia y cobertura a partir del 19 de octubre de 2008, el Despacho manifiesta que no le asiste razón a la apoderada de la sociedad aseguradora toda vez que el siniestro de las obligaciones aduaneras amparadas con póliza de compañía de seguros se configura cuando la administración establece la presunta comisión de una infracción aduanera, o identifica las causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial, esto es, con el requerimiento especial aduanero, el cual fue expedido el 24 de abril de 2009, notificado (folios 131 a 142), por lo que se encuentra dentro de la vigencia de la póliza que se ordenó hacer efectiva, como lo precisó el Concepto 006 de febrero de 2008 en concordancia con el Oficio 098259 del 27 de noviembre de 2009. 4.

Violación del artículo 1079 del Código de Comercio 21 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN Por otra parte, se observa que no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al argumento que hubo violación del artículo 1079 del Código de Comercio porque la DIAN ordenó hacer efectiva la Póliza No. 85-43-101000225 Anexo 0 del 18 de julio de 2008 por la suma de $1.032.478.332,oo, cuyo tomador es la sociedad importadora HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., por cuanto dicho valor es superior al asegurado que está determinado en la póliza en cuantía de DOSCIENTOS UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS M/CTE ($201.982.738,31) además que con actos administrativos anteriores y posteriores se ordenó la afectación de la misma póliza, se excedió el límite del valor asegurado.

Lo expuesto, por cuanto en aplicación del artículo 1079 del Código de Comercio, efectivamente la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla realizó la efectividad de la póliza hasta la concurrencia de la suma asegurada, conforme a lo señalado en la Resolución No. 1-87-201-241-668-058 del 21 de julio de 2009. Y en cuanto a los demás valores insolutos, se remite copia de la presente resolución a la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla para lo de su competencia, y a la Subdirección de Gestión de Registro, para que en el evento que existan otros soportes a nombre de la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., con ellos se pueda hacer efectivo las sumas faltantes para completar el valor total de la sanción que equivale a la suma de UN MIL TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS M/CTE ($1.032.478.332) o en su defecto se intente la acción correspondiente contra el importador HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 1-87-201-241-668-058 del 21 de julio de 2009, por la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla impone sanción a la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., por valor de UN MIL TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS M/CTE ($1.032.478.332), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución […]».

II.3. El problema jurídico 59. La Sala, siguiendo las prescripciones de los artículos 32014 y 32815 del CGP, aplicables por remisión del artículo 267 del CCA, así como el recurso de apelación 14 «ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71» 15 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 22 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN presentado por la parte demandante, considera que el problema jurídico que se debe resolver en el presente asunto es el consistente en determinar si resulta procedente, conforme lo solicita el apelante, la declaratoria de nulidad de las resoluciones n.° 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009 y 10009 de 3 de febrero de 2010, expedidas por la DIAN, mediante las cuales se sancionó a HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. por la suma de $1.032.478.332 y se ordenó hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225 de la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., por haber desconocido las normas enunciadas como violadas en la demanda que dio inicio a este proceso, y en esa medida, igualmente, la revocatoria de la sentencia de 13 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 60.

Lo anterior, en tanto que el apelante estima que: i) Sí se desconoció el artículo 1.079 del Código de Comercio, norma que estableció el límite de responsabilidad de las aseguradoras, puesto que la DIAN le exigió -a la aseguradora-, con cargo a la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225, el pago de una cantidad de dinero superior al valor asegurado en dicha póliza, esto es, le ordenó el pago de aproximadamente $3.300.000.000 -con cargo a la mencionada póliza- cuando dicho valor asegurado tan solo ascendía a $201.982.738, pese a que acreditó con las pruebas allegadas al proceso tal reclamación excesiva. ii) Sí se desconocieron el artículo 745 del Estatuto Tributario y los artículos 187, 252 y 276 del Código de Procedimiento Civil puesto que no se encontró plenamente acreditado que la factura n.° HEPI-510223 de 22 de octubre de 2005 fuera falsa. iii) Las declaraciones de importación que soportaron la operación de comercio exterior presentadas por HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. adquirieron firmeza pasados los tres años siguientes a su presentación conforme el artículo 131 del Estatuto Tributario por no haberle sido notificado a la aseguradora el requerimiento especial aduanero. iv) Sí se trasgredió el artículo 1.081 del Código de Comercio puesto que operó el fenómeno de la prescripción toda vez que a la fecha de la En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 23 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN notificación de la Resolución n.° 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009, a través de la cual se impuso la sanción al importador y se ordenó hacer efectiva la garantía, ya había transcurrido más de dos años de la presentación de las citadas declaraciones de importación, momento que, conforme el apelante, marca el incumplimiento de las obligaciones aduaneras.

El apelante afirma que la primera instancia no se pronunció en relación con el cargo de violación de este artículo -artículo 1.081 del Código de Comercio-. v) Sí se desconocieron los artículos 1.054, 1.057, 1.072 y 1.073 del Código de Comercio en tanto que cuando se inició la vigencia de la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225 - el 19 de octubre de 2008-, ya se había materializado el incumplimiento de obligaciones aduaneras por la presentación de las declaraciones de importación n.° 51267050029867 de 8 de marzo de 2006, 23820012042155 de 18 de mayo de 2006 y 07081280035508 de 16 de junio de 2006, lo cual quiere decir que el siniestro ocurrió por fuera de la vigencia de aquella póliza.

II.4. El caso concreto 61. La Sala, conforme a lo expuesto, procederá a desatar los argumentos del recurso de apelación, en la siguiente forma: i) El desconocimiento del artículo 1.079 del Código de Comercio por cuanto la DIAN exigió el pago de una suma de dinero superior al valor asegurado con la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225 62.

Para desatar la inconformidad expuesta por el apelante, se debe indicar que la obligación de indemnizar a cargo del asegurador se encuentra delimitada en los artículos 1.079, 1.084, 1.088 y 1.089 del Código de Comercio. 63. El artículo 1.079 del Código de Comercio, norma señalada como desconocida, establece que «[…] El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1.074 […]». 64.

A su turno, el artículo 1.084 del Código de Comercio mencionó que «[…] Sobre una misma cosa podrán concurrir distintos intereses, todos los cuales son asegurables, simultánea o sucesivamente, hasta por el valor de cada uno de ellos. Pero la indemnización, en caso de producirse el hecho que la origine, no podrá exceder del valor total de la cosa en el momento del siniestro.

Su distribución entre los interesados se hará teniendo en cuenta el principio consignado en el artículo 1.089 […]». 24 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 65. El artículo 1.088 del Código de Comercio resaltó que «[…] Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento.

La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso […]». 66. Finalmente, el artículo 1.089 del mismo código resaltó que «[…] Dentro de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario (…) Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador.

Este, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del interés objeto del contrato, mas no que es inferior a él […]». 67. El apelante estimó que la sentencia de 13 de junio de 2014 debía revocarse y, en consecuencia, accederse a las pretensiones de la demanda, anulando los actos administrativos acusados puesto que, en su concepto, allegó todos los medios de prueba que acreditaban que la DIAN, desconociendo el contenido del artículo 179 del Código de Comercio, habría afectado la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225 por encima del valor asegurado, exigiendo el pago de $3.300.000.000 cuando el valor asegurado ascendía a la suma de $201.982.738, añadiendo que en las resoluciones cuestionadas no se fijó claramente el límite de la responsabilidad exigible a la aseguradora. 68.

De acuerdo con lo expuesto, se debe precisar que en el expediente se encuentra la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225 cuyo tomador fue HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. y asegurado – beneficiario la DIAN, con fecha de expedición del 18 de julio de 2008 y cuya vigencia inició a las «[…] 00:00 […]» horas del 19 de octubre de 2008 y hasta las «[…] 00:00 […]» del 18 de enero de 201016, amparando «[…] EL PAGO DE TRIBUTOS ADUANEROS Y DE LAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR, POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES, QUE SE GENEREN EN EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE USUARIO ADUANERO PERMANENTE DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 2685 DE 1999, EN ESPECIAL LAS CONTENIDAS EN EL ART. 32 Y LA RESOLUCIÓN 4240 DEL 2000 Y DEMÁS NORMAS VIGENTES QUE LA MODIFIQUEN, ADICIONEN O COMPLEMENTEN […]». 69.

La póliza de seguro estableció como suma asegurada, inicialmente, $195.828.904, la cual fue actualizada a $201.982.738,31 y, adicionalmente, se prolongó la vigencia de la misma hasta las 24 horas del 19 de enero de 201017. 16 Fol. 34-36, C. 1 y fol. 97-99, C. traslado demanda. 17 Fol. 35-36, C. 1 y fol. 97-99, C. traslado demanda. 25 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 70.

Ahora bien, la DIAN, mediante la Resolución n.° 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009, confirmada por la Resolución n.° 10009 de 3 de febrero de 2010, decidió imponer al importador HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. una multa por valor de $1.032.478.332, ordenando hacer efectiva la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225, en la siguiente forma: «[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar hacer efectiva la Póliza de Seguros de Cumplimiento de disposiciones legales No. 85-43-101000225 Anexo 0 del 18 de Julio de 2008 y los anexos de modificación Nos 1 del 05 de Septiembre del 2008 y 2 del 06 de Octubre de 2008, de Compañía de SEGUROS DEL ESTADO S.A. identificado con el Nit 860.009.578, a favor de la NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES, por valor de DOSCIENTOS UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS M/L ($201.982.738.31).

Sin perjuicio del cobro del resto del valor de esta sanción al importador HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A identificada con NIT. 802.024.578 […]». 71. Del contenido del citado artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución n.° 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009 se puede colegir que la autoridad administrativa hizo efectiva la citada póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales por la suma de dinero allí establecida como valor asegurado, esto es, $201.982.738.31, estableciendo, además, que el cobro del resto del valor de la sanción se realizaría al importador HYUNDAI ELECTRONIC LATIN AMERICA S.A., razón por la que los actos administrativos acusados si fijaron el límite de la responsabilidad exigible a la aseguradora. 72.

De otra parte y contrario a lo expuesto por el apelante, en el expediente no reposan las pruebas que permitan demostrar que la DIAN, desconociendo el contenido del artículo 1079 del Código de Comercio, habría afectado la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225 por encima del valor asegurado. 73.

En efecto, en la demanda que dio inicio a este proceso, la compañía aseguradora demandante indicó que en los expedientes administrativos AA-2006-2009-00050, AA-2006-2009-00145, AA-2006-2009-00070, AA-2006-2008-1773, AA-2006-2009- 00247, AA-2006-2009-00148 y AA-2006-2009-00250, se habrían expedido las resoluciones n.° 047 de 12 de mayo de 2009 -aclarada por la Resolución n° 003 de 10 de julio de 2009-, 048 de 12 de mayo de 2009 -aclarada por la Resolución n° 004 de 10 de julio de 2009-, 049 de 18 de mayo de 2009 -aclarada por la Resolución n° 005 de 10 de julio de 2009-, 053 de 16 de junio de 2009, 054 de 16 de junio de 2009, 056 de 17 de junio de 2009 y 058 de 21 de julio de 2009, mediante las cuales se habría afectado la misma póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales involucrada en este proceso. 26 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 74.

Los actos administrativos enunciados y que habrían afectado la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225 no fueron allegados a este proceso tal y como lo verificó la primera instancia al señalar que «[…] al revisar el plenario, se advierte que solo figura el expediente administrativo No. AA- 2006-00070 relacionado con los actos administrativos demandados […]», incumpliendo la carga consistente en probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, contenida en el artículo 167 del Código General Proceso -artículo 177 del Código de Procedimiento Civil-. 75.

No sobra indicar, frente a la alegación consistente en que si el juez de primera instancia consideraba «[…] que le faltaban mayores pruebas para fallar así lo debió haber ordenad[o] […]», esto es, que debió decretar pruebas de oficio, que, como la ha señalado esta Corporación, «[…] Aunque el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente concepción de la prueba por el extremo procesal interesado y de esta manera buscar la verdad material, dichas facultades deben utilizarse para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la ritualidad probatoria de las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos procesales, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad dentro del proceso, salvo condiciones excepcionales que exijan a este hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria […]»18. 76.

Es así que, lo pretendido por la parte demandante, resultaba ser que la primera instancia empleara su poder para decretar y practicar pruebas de oficio para suplir las deficiencias probatorias evidenciadas en su demanda con irrespeto a la igualdad de las partes en el proceso, lo cual está lejos del objetivo de tales pruebas consistente en, conforme el artículo 169 del CCA, «[…] esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda […]». ii) El desconocimiento del artículo 745 del Estatuto Tributario y los artículos 187, 252 y 276 del Código de Procedimiento Civil puesto que no se encontró plenamente acreditado que la factura n.° HEPI- 510223 de 22 de octubre de 2005 fuera falsa. 77.

El apelante aseveró que se desconoció el artículo 745 del Estatuto Tributario, norma que indica que «[…] Las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, cuando éste no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del capítulo III de este título […]», puesto que la DIAN, en los actos administrativos 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES.

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00745-01(53441). Actor: JHON JAIRO BECERRA VALENCIA Y OTROS. 27 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN acusados presumió que la factura n.° HEPI-510223 de 22 de octubre de 2005 era falsa, pese a que el cónsul de Colombia en la ciudad de San Francisco (California, Estados Unidos de Norteamérica) en modo alguno manifestó tal cosa -la falsedad de la factura- y solo indicó que era diferente, siendo tal situación la que habría fundamentado la aprehensión 78.

Al respecto se debe anotar que la DIAN allegó el expediente administrativo n.° AA 2006 2009 00250 y del mismo es posible establecer que: 78.1. La Administración Local de Aduanas Nacionales de Barranquilla, División de Fiscalización Aduanera, Grupo Interno de Trabajo de Control Posterior, expidió el requerimiento ordinario de información n.° 1.066 de 9 de octubre de 2007, dirigido a «[…] HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. […]», a través del cual solicitó el envío de información y documentación relacionada con una serie de declaraciones de importación, a fin de «[…] adelantar estudio de valor en aduana […]» (fol. 160-161, C. 1 y fol. 8-9, C. antecedentes administrativos).

78.2. HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., a través de oficio de 22 de octubre de 2007, contestó tal requerimiento anunciando que allegaba una serie de documentos. En relación con el presente asunto, mencionó: «[…] Dentro del término legal para contestar lo enunciado en referencia, me permito hacerle entrega de los siguientes documentos para cumplir con lo solicitado: (…) Proveedor del Exterior: HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC. USA (…) Factura: HEPI-510223 (…) Declaraciones de Importaciones: 51267050029867 (20060308), 23820012042155 (20060518), 07081280035508 (20060616), 07477310006508 (20060929) y 23820012055770 (20061025) (…) Fotocopias por ambas caras de las declaraciones de importaciones citadas anteriormente, con sus respectivas declaraciones Andina (sic) de valor.

(16 folios) (…) Fotocopia de la Factura Invoice y el Packing List. (2 folios) […]» (fol. 162-213, C. 1 y fol. 10-62, C. antecedentes administrativos). 78.3. La factura HEPI-510223 de 22 de octubre de 2005, allegada con la anterior comunicación, tiene los siguientes datos relevantes: «[…] COMERCIAL INVOICE (…) Hyundai Electronics Pacific Inc. USA (…) 2.

For Account & risk of messrs (…) TO THE ORDER OF HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. Y/O MISUDI LTDA ZONA FRANCA BARRANQUILLA, COLOMBIA (…) 8. No. & Date of Invoice (…) HEPI-510223 OCT.22.2005 (…) 3. Notify party (…) HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. ZONA FRANCA BARRANQUILLA, COLOMBIA (…) 4. Port of loading (…) QINGDAO, CHINA (…) 13.

Description of Good (…) 14INCH COLOR TV (…) 14. Quantity/Unit (…) 5.040SETS (…) 15. Unit Price (…) USD$43.20 (…) (16) Amount (…) USD$217.728.00 (…) FOB QUINGDAO, CHINA […]». 78.4. La Administración Local de Aduanas Nacionales de Barranquilla, División de Fiscalización Aduanera, Grupo Interno de Trabajo de Control Posterior, expidió el oficio n.° 80-02-070-0144 de 14 de febrero de 2008, dirigido a la jefe GIT RILO e 28 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN Intercambio de Información, Subdirección de Fiscalización Aduanera, con el fin de que «[…] 1.

Verificar la existencia del proveedor, obtener copia de los contratos de suministros y servicios, así como de las facturas y demás documentos relacionados con el objeto de los contratos celebrados entre la compañía Colombiana con el proveedor del exterior (…) 2. Verificar la existencia de poderes, mandatos o representaciones otorgados por el proveedor al importador, para firmar o celebrar contratos a nombre y en representación del proveedor, en Colombia […]».

(fol. 214- 216, C. 1 y fol. 63-65, C. antecedentes administrativos). 78.5. Dentro los proveedores a investigar, se encontraba «[…] HYUNDAI ELECTRONIC (…) FACTURA (…) HEPI-510223 (…) FECHA (…) 22-OCT-2005 […]». 78.6. Consta que la Subdirección de Fiscalización Aduanera – GIT RILO de la DIAN, elaboró el exhorto n.° 129 de 25 de febrero de 2008 con el objetivo de obtener la información líneas atrás señalada (fol. 234-235, C. 1 y fol. 84-85, C. antecedentes administrativos).

El exhorto citado fue devuelto por el cónsul general de Colombia en San Francisco (California, Estados Unidos de Norteamérica), adjuntando tres facturas comerciales, dentro de las que se encuentra la factura n.° HEPI-510223 de 22 de octubre de 2005 (fol. 236-237, C. 1 y fol. 86-87, C. antecedentes administrativos). 78.7. La factura HEPI-510223 de 22 de octubre de 2005, allegada con el exhorto mencionado, tiene los siguientes datos relevantes: «[…] COMERCIAL INVOICE (…) Hyundai Electronics Pacific Inc. USA (…) 2.

For Account & risk of messrs (…) TO THE ORDER OF KOREA EXCHANGE BANK (…) 8. No. & Date of Invoice (…) HEPI-510223 OCT.22.2005 (…) 3. Notify party (…) CREDITITUTLOS S.A. (…) 4. Port of loading (…) QINGDAO, CHINA (…) 13. Description of Good (…) 14INCH COLOR TV (…) 14. Quantity/Unit (…) 5.040SETS (…) 15. Unit Price (…) USD$43.20 (…) (16) Amount (…) USD$217.728.00 (…) FOB QUINGDAO, CHINA […]». 78.8.

La jefe de la División de Gestión de Fiscalización, Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, remitió la comunicación 1-87-238-419-0012 de 9 de enero de 2009 (fol. 251-252, C. 1 y fol. 101-102, C. antecedentes administrativos), a las divisiones de Gestión Jurídica y Gestión de Fiscalización, a través de la cual señaló que: «[…] Para lo de su competencia me permito remitir copia de la factura N° HEPI- 510223 de octubre 22 de 2005, presentada por el Importador HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. (…) como soporte de las Declaraciones de Importación con Sticker N° 51267050029867 del 8 de marzo de 2006, 01170060121237 del 16 de marzo de 2006, 23820012042155 del 18 de mayo de 2006, 07081280035508 del 16 de junio de 2006, 07477310006508 del 29 de 29 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN septiembre de 2006, 23820012055770 del 25 de octubre de 2006 (…) Lo anterior, toda vez que en desarrollo de la investigación preliminar N° PR-2006- 2008-0039, este Despacho solicitó al entonces GIT RILO e Intercambio de Información de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, tramitar la práctica de prueba en la ciudad de San Francisco, California, Estados Unidos de América, en el sentido de verificar la existencia del proveedor y obtener entre otros documentos, copia o fotocopia de la Factura N° HEPI-510223 de octubre de 2005 del proveedor HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC. USA (…) En respuesta a dicha solicitud, el Cónsul de Colombia en San Francisco-California, Estados Unidos de América, en su Nota No. C.98/71 de abril 4 de 2.008, manifiesta: “Me permito devolver debidamente diligenciado el exhorto No. 129 librado por la Jefe del GIT RILO a Intercambio de Información de la Subdirección de Fiscalización Aduanera de la DIAN, enviado a este Consulado directamente por dicha entidad según nota 63-00-144-274 del 25 de febrero del presente año. Se adjunta la nota Ref.

No. HEPI-83261 de marzo 26 de 2008 y tres facturas comerciales emanadas por la HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC.” (…) Que revisada la factura comercial No. HEPI-510223 de octubre 22 de 2005, aportada a la investigación por el importador HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., la cual figura como documento soporte de las Declaraciones de Importación con Sticker 51267050029867 del 8 de marzo de 2006, 01170060121237 del 16 de marzo de 2006, 23820012042155 del 18 de mayo de 2006, 07081280035508 del 16 de junio de 2006, 07477310006508 del 29 de septiembre de 2006, 23820012055770 del 25 de octubre de 2006, se evidenció que viene facturada a la empresa HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., y la remitida por el entonces GIT RILO e Intercambio de Información de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, en respuesta del exhorto No. 129 de febrero 25 de 2008, ES DIFERENTE; por cuanto esta facturada a la empresa CREDITITULOS S.A. (…) En consecuencia se presume la falsedad No. HEPI- 510223 de octubre 22 de 2005 (…) Por lo anterior se hace necesario efectuar el análisis de la presente situación, a fin de poder determinar, en el área de impuestos, si esta situación se extiende a la Tributación interna; a la Unidad Penal, para poner en conocimiento el hecho ante la Fiscalía General de la Nación […]» 78.9.

La jefe del Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, en el acta de archivo n.° 0059 de 20 de febrero de 2009, ordenó cerrar la investigación identificada con el número PR-2006-2008-0039 y ordenar su archivo y, además, «[…] 2.

Enviar copia del presente acto administrativo al Grupo Interno de Trabajo de Secretaría de esta División a fin de proceder a la apertura de expediente dentro del programa de Definición de situación jurídica de mercancías […]» (fol. 254-261, C. 1 y fol. 104-111, C. antecedentes administrativos). 78.10. La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla dictó, el 18 de marzo de 2009, el auto de apertura de expediente n.° 00250 -expediente n.° AA 2006 2009 00250- (fol. 263, C. 1 y fol. 113, C. antecedentes administrativos) y, por el Oficio n.° 1-87-238-419-0415 de 3 de abril de 2009 (fol. 265, C.1 y fol. 115, C. antecedentes administrativos), la jefe G.T.I. de Investigaciones Aduaneras de I, de la División de Gestión de Fiscalización – Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla solicitó la cancelación del levante «[…] de declaración de importación (tipo legalización) sticker No. 01170060121237 del 16/03/2006 y las declaraciones de importación tipo iniciales sticker Nos. 30 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 23820012042155 del 18/05/2006, 07081280035508 del 16/06/2006, 07477310006508 del 29/09/2006, 23820012055770 del 25/10/2006 […]». 78.11.

La jefe del Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización – Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla emitió el requerimiento ordinario n.° 0552 de 6 de abril de 2009, por el cual se solicitó a HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. «[…] Poner a disposición de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, las mercancías descritas en la declaración de importación (tipo legalización) sticker No. 01170060121237 del 16/03/2006 y las declaraciones de importación tipo iniciales sticker Nos. 23820012042155 del 18/05/2006, 07081280035508 del 16/06/2006, 07477310006508 del 29/09/2006, 23820012055770 del 25/10/2006 […]» (fol. 266-271, C. 1 y fol. 116-121, C. antecedentes administrativos).

78.12. HYUNDAI ELECTRONIC LATIN AMERICAN S.A., mediante oficio de 21 de abril de 2009, contestó el requerimiento ordinario n.° 0552 de abril 6 de 2009, mencionando que: «[…] La División de Gestión de Fiscalización fundamenta su petición por cuanto la factura No. HEPI-510223 de Octubre 22 de 2005 aportar (sic) a la investigación fue expedida a nombre de HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICAN S.A. y la remitida en respuesta al exhorto No. 129 de fecha 25 de 2008 fue expedida a nombre de CREDITITULOS S.A. deduciéndose la existencia de una posible acción fraudulenta que conlleva a una falsedad ideológica o material (…) Para desvirtuar la anterior presunción se aportó a la Dirección de Fiscalización Aduana, certificación expedida por el provecho (sic) de la mercancía HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC debidamente notariada y apostillada con su respectiva factura dirigida al Consulado General de Colombia en la cual a más de revisar que la anterior factura comercial que se envió está incorrecta por que la empresa y el valor de los productos están errados, adjuntando la factura (HEPI-512103) (sic) correcta (…) Como consecuencia de lo anterior, al corregirse al error, la factura comercial nuevamente aportada si corresponde con la operación de comercio exterior, no configurándose la causal de aprehensión tipificada en el numeral 1.23 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y en consecuencia siendo improcedente la medida cautelar de aprehensión de mercancías […]» (fol. 272-273, C. 1 y fol. 122-123, C. antecedentes administrativos). 78.13.

La factura allegada con la respuesta al citado requerimiento tiene los siguientes datos relevantes: «[…] COMERCIAL INVOICE (…) Hyundai Electronics Pacific Inc. USA (…) 2. For Account & risk of messrs (…) TO THE ORDER OF HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. Y/O MISUDI LTDA. ZONA FRANCA, BARRANQUILLA, COLOMBIA (…) 8. No. & Date of Invoice (…) HEPI- 512103 DEC.10.2005 (…) 3.

Notify party (…) HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. ZONA FRANCA, BARRANQUILLA COLOMBIA (…) 4. Port of loading (…) HONG KONG (…) 13. Description of Good (…) DVD PLAYER WITH MIC (…) 14. Quantity/Unit (…) 5.000SETS (…) 15. Unit Price (…) USD$26.80 (…) 31 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN (16) Amount (…) USD$134.000.00 (…) FOB SHENZHEN, CHINA […]» (fol. 277, C. 1 y fol. 127, C. antecedentes administrativos). 78.14.

Se allegó, igualmente, documento expedido por HYUNDAI ELECTRONIC PACIFIC INC., de 10 de septiembre de 2008 (fol. 276 y 279, C. 1 y fol. 126 y 128, C. antecedentes administrativos), en idioma inglés y que fuera traducido por la señora «[…] PAOLA ANDREA HERNÁNDEZ HOYOS (…) CC.55233612 DE Barranquilla […]», en el cual se indicó por parte de aquella empresa que «[…] Según su petición por C.250 (S.F. el 15 de agosto de 2007) en referencia CCN/AJ 19604 mayo 26/2003.

Nos gustaría enmendar un error en el cual la PI y la Factura comercial que se envió, esta incorrecta (sic) porque tanto la empresa y el valor de los productos están errados (…) Por favor no haga la referencia a la que se le envió previamente porque esta fue cancelada y adjunta, al nuevo que remplaza esta, la cual le condujo a enviar la información incorrecta.

El nombre de la compañía fue cambiado y el precio fue rebajado por razones del mercado como la factura adjunta P.I. […]» 78.15. La jefe del Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización – Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla profirió el requerimiento especial aduanero n.° 011 de 24 de abril de 2009, por el cual propuso sancionar a la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. con multa por valor de $1.303.456.288 de acuerdo con el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 (fol. 285-295, C. 1 y fol. 134-145, C. antecedentes administrativos).

78.16. HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. contestó el requerimiento especial aduanero y manifestó que: «[…] En la medida que en la parte motiva de su decisión la División de Gestión de Fiscalización Aduanera aduce que de conformidad con la respuesta enviada por la Jefe GIT RILO e Intercambio de información subdirección de Fiscalización aduanera se ha detectado una presunta falseada en la factura No. HEPI-510223 del 22/10/2005 documento soporte de las declaraciones de importación objeto de este estudio, llegando a la conclusión que en sentido dicha factura presuntamente no corresponde con la operación de comercio exterior, señalando que el procedimiento a seguir en la (sic) inmediata cancelación del levante y la aprehensión de la mercancía en aplicación del numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 (…) En ese orden de ideas, al utilizar el legislador la expresión se determine esto señalando que las circunstancias que pueden constituir la falsedad, deben ser previamente establecidas por el funcionario aduanero es decir, tener la certeza de ese hecho y no presumirla, para luego inferir la falsedad de la factura como cuando afirma que se ha detectado una presunta falsedad en la factura, en ese sentido dicha factura presuntamente no corresponde con la operación de comercio exterior declarada (…) De la misma manera en la parte motiva en su decisión la División de Fiscalización Aduanera argumentó que la factura No. HEPI-510223 de 10/22/2005 aportada a la investigación por HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. y la remitida por la jefe GIT RILO en respuesta al exhorto No. 129 de febrero 25 de 2008 se encuentra expedida a nombre de CREDITÍTULOS 32 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN S.A. (…) En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que en la factura HEPI- 510223 de 10/22/2005 aparece CREDITÍTULOS S.A. el funcionario de fiscalización aduanera de la seccional de Barranquilla, no tuvo en cuenta que esa factura comercial, como título valor había sido endosada a la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICAN S.A. (sic) y en consecuencia como adquirente del título valor ser tenido en cuenta como titular o dueño de la mercancía. Por ello el artículo 661 del Código de Comercio indica que para que el tenedor de un título valor pueda legitimarse la cadena de endoso debe ser ininterrumpida (…) Pues bien, es evidente que el hecho del endoso de la factura comercial no fue una circunstancia fáctica tenida en cuenta por el funcionario de la División de Fiscalización Aduanera, omisión que lo llevó a concluir que la factura comercial no se ajustaba a la operación de comercio exterior declarada (…) A contrario sensu, si se tiene en cuenta el endoso de la factura comercial, es evidente que dicho título valor se ajusta plenamente a la operación de comercio exterior declarada, siendo en consecuencia improcedente la aprehensión y decomiso de la mercancía y de contera la sanción que aquí se objeta […]» (fol. 298-302, C. 1 y fol. 147-151, C. antecedentes administrativos). 78.17.

La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, con ocasión del trámite del recurso de reconsideración presentado en contra de la Resolución n.° 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009, acto administrativo cuestionado en este proceso, profirió el auto n.° 10016 de 19 de octubre de 2009 (fol. 368-370, C. 1 y fol. 217-219, C. antecedentes administrativos), por el cual ordenó la práctica, de oficio, de la siguiente prueba: «[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar la práctica de la siguiente prueba: (…) Oficiar a la Coordinación RILO y Auditaría (sic) de Denuncias de la Dirección de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN como órgano de enlace con el país exportador para que adelante el procedimiento de verificación y solicitar la certificación de validez correspondiente al propio exportador en el exterior HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC USA, a través de exhorto con la Embajada de la los (sic) Estados Unidos de Norteamérica EEUU para que se verifique la existencia del proveedor y la legalidad de la factura relacionada a continuación: (…) PROVEEDOR (…) HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC. USA (…) FACTURA (…) HEPI-510223 (…) FECHA (…) 22-10-2005 (…) Solicitar también a la empresa HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC USA., explicar las razones y aporte los documentos probatorios que conllevaron a las presunta comisión del error al momento de la expedición de la Factura HEPI- 512103 del 10 de diciembre de 2005 […]». 78.18.

La DIAN indicó que la solicitud de asistencia para la práctica de la citada prueba se realizó al «[…] Organismo Consular de Colombia en SAN FRANCISCO, USA […]», mediante el exhorto n.° 14 de 4 de febrero de 2010, del cual no consta respuesta en el expediente (fol. 382-383, C. 1 y fol. 231-232, C. antecedentes administrativos). 79. De las pruebas que obran en el proceso y del contenido de los actos administrativos acusados se puede evidenciar que la factura n.° HEPI-510223 de 22 de octubre de 2005, una allegada por la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. en respuesta al requerimiento ordinario n.° 1.066 de 9 de 33 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN octubre de 2007 y la otra, por el cónsul general de Colombia en San Francisco (California, Estados Unidos de Norteamérica) son distintas. 80.

La primera indica como «[…] 3. Notify party (…) HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. ZONA FRANCA BARRANQUILLA, COLOMBIA […]» y la segunda «[…] 3. Notify party (…) CREDITITUTLOS S.A. […]». La primera señala «[…] 2. Por Account & risk of messrs (…) TO THE ORDER OF HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. Y/O MISUDI LTDA ZONA FRANCA BARRANQUILLA, COLOMBIA […]» mientras la segunda «[…] 2.

For Account & risk of messrs (…) TO THE ORDER OF KOREA EXCHANGE BANK […]». 81. Ahora bien, la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., en respuesta al requerimiento ordinario n.° 0552 de 6 de abril de 2009, remitió una tercera factura, identificada con el n.° HEPI-512103 de 10 de diciembre de 2005, así como una aclaración proveniente de HYUNDAI ELECTRONICS PACIFIC INC, en idioma inglés con una traducción realizada por la señora «[…] PAOLA ANDREA HERNÁNDEZ HOYOS (…) CC 55233612 DE Barranquilla […]», en el sentido que se habría cometido un error en la factura comercial enviada inicialmente y adjuntó una nueva en reemplazo de aquella. 82.

Como lo advirtió la autoridad administrativa, no podría tenerse como prueba en el trámite administrativo tal aclaración puesto que, conforme el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de los hechos, «[…] Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente […]», lo cual no ocurrió puesto que la traducción se realizó por persona que no acreditó ser traductora oficial ni fue designada por la administración aduanera. 83.

La DIAN, en un intento por hallar explicación a las divergencias encontradas, ordenó la práctica de una prueba oficiosa -auto n.° 10016 de 19 de octubre de 2009- para verificar la existencia del proveedor y la legalidad de la factura n.° HEPI-510223 de 22 de octubre de 2005, sin obtener respuesta. 83.1. De esta manera, si bien no es posible señalar cuál de las facturas HEPI-510203 de 22 de octubre de 2005 que reposan en el expediente es falsa, cuestión que tampoco presumió la autoridad administrativa, lo cierto es que la divergencia en el contenido de las mismas no fue esclarecida y, en tal medida, los documentos presentados por HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. para soportar las declaraciones de importación «[…] tipo legalización sticker Nos. 01170060121237 del 16 de marzo de 2006 y las declaraciones de importación tipo inicial sticker Nos 34 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 23820012042155 del 18 de mayo de 2006, 07081280035508 del 16 de junio de 2006, 074773100065081 del 29 de septiembre de 2006 y 23820012055770 del 26 de octubre de 2006 […]», no corresponden a la operación de comercio exterior declarada, lo cual debía ser acreditado por el importador y este no lo hizo. iii) Las declaraciones de importación que soportaron la operación de comercio exterior presentadas por HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. adquirieron firmeza pasados los tres años siguientes a su presentación conforme el artículo 131 del Estatuto Tributario por no haberle sido notificado a la aseguradora el requerimiento especial aduanero. 84.

El apelante estimó que la autoridad administrativa estaba en la obligación de notificarle el requerimiento especial aduanero -a SEGUROS DEL ESTADO S.A.- siguiendo el artículo 2° de la Carta Política, lo cual no ocurrió, razón por la que las declaraciones de importación que respaldaron la negociación internacional realizada por HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. se encuentran en firme desde el 8 de marzo de 2009, 18 de mayo de 2009 y 16 de junio de 2009, conforme el artículo 131 del Estatuto Tributario. 85.

Al respecto cabe precisar que la parte demandada inició investigación mediante auto de apertura de expediente n.° 00250 de 18 de marzo de 2009 por presuntas irregularidades presentadas con los soportes de las declaraciones de importación antes mencionadas, lo cual dio lugar a que se expidiera el requerimiento ordinario n.° 0552 de 6 de abril de 2009, por el cual se le solicitó poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía descrita en aquellas declaraciones. 86.

En atención a que no fue posible aprehender la mercancía, la DIAN formuló el requerimiento especial aduanero n.° 011 de 24 de abril de 2009, a través del cual propuso sancionar a la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. con multa de $1.303.456.288, ordenando la notificación de la decisión a su representante legal y advirtiéndole que disponía de 15 días para dar respuesta al requerimiento.

El procedimiento administrativo culminó con los actos administrativos cuestionados en el presente proceso. 87. En relación con el argumento expuesto cabe destacar que esta Sala ha considerado que el requerimiento especial «[…] corresponde a un acto de trámite, por el cual se propone una sanción. No se trata del acto definitivo que le pone fin a la actuación administrativa sancionatoria, por lo que al momento en que fue expedido, el único interesado era el presunto infractor de la conducta indicada por la demandada […]», en este caso HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. 88.

De tal forma que era la Resolución n.° 1-87-2001-241-668-58 de julio 27 de 2009 la que debía notificarse a la demandante, puesto que fue este acto administrativo a 35 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN través del cual se sancionó al importador y se hizo efectiva la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales a la parte demandante. 89.

De otro lado, frente a la firmeza de las declaraciones de importación, esta Sala19 ha señalado que la misma guarda relación con: «[…] el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración. Al respecto, en un caso similar al que se discute, esta Sección concluyó que: “[…] no es el valor de los tributos aduaneros sino la deficiencia sustancial en que se incurrió y su consecuencia jurídica, por lo que no tiene cabida la firmeza de la declaración de importación […]”20 (…) “[…] se infiere que tal firmeza guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración (…) A juicio de la Sala, si, como en este caso, lo que se discute no es el valor de los tributos aduaneros dejados de cancelar por la actora en razón de la diferencia en el año del modelo del vehículo importado, sino la deficiencia sustancial en que se incurrió y su consecuencia jurídica, no tiene cabida la firmeza de la Declaración de Importación […]” (…) 51.

De lo anterior, la Sala considera que en los casos que se pretende la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía, no es procedente invocar la firmeza de la declaración de importación, debido a que se trata de omisión de carácter sustancial y, en el caso sub examine se discute que la factura como soporte de la declaración de importación presentaba inconsistencias, habida cuenta que el valor y número de la factura era diferente a la expedida por el proveedor, por lo que no era posible que el a quo considerara que la declaración de importación había adquirido firmeza (…) 52.

Ahora, una cosa es la firmeza de la declaración de la importación que, como se indicó en el párrafo precedente “[…] guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración “[…]” y otra cosa diferente el procedimiento sancionatorio por no poner a disposiciones aduanera la mercancía, de acuerdo a lo previsto en el artículo 503 del Estatuto Aduanero.

En este sentido, la Sala considera que el a quo, en efecto, confundió estos dos conceptos […]». 90. De lo expuesto se concluye: (i) que no resultaba necesario notificar a la parte demandante del requerimiento especial aduanero n.° 011 de 24 de abril de 2009, y (ii) que no era posible aludir a la firmeza de las mencionadas declaraciones de importación, puesto que lo se discute en este proceso no es el valor de los tributos aduaneros, sino la deficiencia sustancial relacionada con el soporte de tales declaraciones. iv) La trasgresión de los artículos 1081, 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio por haber operado la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225 y haberse materializado 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00215-01. Actor: AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA. NIVEL 2 Y AUTOS HALLEY LTDA. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 30 de noviembre de 2008.

M.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Número único de radicación 08001-23-31-000-1998-01749-02 36 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN el incumplimiento de las obligaciones aduaneras por fuera de la vigencia de la misma 91. El apelante estimó, de un lado, que se desconoció el artículo 1081 del Código de Comercio21 puesto que, en su concepto, para la fecha de notificación de la Resolución n.° 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009, a través de la cual se sancionó a la sociedad HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. en la suma de $1.032.478.332 y se ordenó hacer efectiva la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° 85-43-101000225, expedida por la parte demandante, ya había operado la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro. 92.

Lo anterior, en tanto que el incumplimiento de las obligaciones aduaneras ocurrió en la fecha en que se presentaron las declaraciones de importación números «[…] 51267050029867 del 8 de marzo de 2006, No. 23820012042155 del 18 de mayo de 2006 y 07081280035508 del 16 de junio de 2006 […]». 93. De otro lado, alegó que los hechos que dieron lugar a la infracción aduanera asociados al incumplimiento de los tributos y sanciones aduaneros, ocurrieron antes de la entrada en vigor de la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales, lo que tuvo lugar el 19 de octubre de 2008, por lo que se violaron los artículos 105422, 105723, 107224 y 107325 del Código de Comercio. 94.

En tal sentido, aseveró que tal incumplimiento se dio en «[…] marzo de 2006, mayo de 2006 y junio de 2006 […]» fechas en las que se presentaron las declaraciones de importación números «[…] 51267050029867 del 8 de marzo de 2006, No. 23820012042155 del 18 de mayo de 2006 y 07081280035508 del 16 de junio de 2006 […]», lo que significa que la vigencia de póliza inició dos (2) años después de acecido tales hechos. 21 «Artículo 1081.PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES.

La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes». 22 «Artículo 1054. DEFINICIÓN DE RIESGO. Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.

Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento». 23 «Artículo 1057. TÉRMINO DESDE EL CUAL SE ASUMEN LOS RIESGOS. En defecto de estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato». 24 «Artículo 1072.

DEFINICIÓN DE SINIESTRO. Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado». 25 «Artículo 1073. RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR SEGÚN EL INICIO DEL SINIESTRO. Si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato.

Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro». 37 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 95. Inicialmente, la Sala de Decisión debe mencionar que, conforme lo enunció el apelante, la primera instancia no realizó un pronunciamiento expreso respecto del cargo de violación del artículo 1081 del Código de Comercio por haber operado la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros; sin embargo, conforme con lo previsto en los artículos 28726, 32027 y 32828 del Código General del Proceso, esta autoridad judicial se encuentra habilitada para pronunciarse respecto de este cargo, en la medida en que, siguiendo el citado artículo 287 del Código General del Proceso «[…] El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado […]», lo cual efectivamente ocurrió en este asunto. 96.

Tal derrotero fue fijado por esta Sala, en sentencia de 9 de febrero de 202329, en los siguientes términos: «[…] Definido lo anterior, es del caso entrar a examinar los demás cargos propuestos en la demanda (…) Sobre el particular, cabe advertir que, en este caso, la Sala debe pronunciarse sobre los demás cargos de nulidad elevados por la parte actora, a pesar de que no fueron analizados en la sentencia del inferior, de conformidad con lo previsto en los artículos 287, 320 y 328 del Código General del Proceso (…) En efecto, el juez de segunda instancia se encuentra habilitado para emitir sentencia complementaria que desate los extremos de la controversia omitidos en primera instancia, en virtud de lo previsto en el inciso segundo del artículo 287 del CGP, habida cuenta que en el caso sub examine la parte perjudicada con la omisión (la demandante) apeló, aunado al hecho de que la demandada también apeló, lo que faculta al superior para no limitar el análisis de la cuestión litigiosa, de acuerdo con lo señalado en el inciso segundo del artículo 328 ibidem […]». 26 «ARTÍCULO 287.

ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal». 27 «ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71». 28 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023). CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Número único de radicación: 170012331000-2010-00227-02. ACCIÓN: NULIDAD. 38 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 97. Para desatar las acusaciones formuladas, se tiene que en el expediente se encuentra la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales número «[…] 85-43-101000225 […]» emitida por la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. el día 18 de junio de 2008 y cuya vigencia inició el 19 de octubre de 2008 y culminó el 18 de enero de 2010, siendo tomador o afianzado «[…] HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. […]» y beneficiario o asegurado «[…] LA NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES […]». 98.

El objeto del seguro estuvo asociado al «[…] PAGO DE TRIBUTOS ADUANEROS Y DE LAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR, POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES, QUE SE GENEREN EN EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE USUARIO ADUANERO PERMANENTE DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 2685 DE 1999, EN ESPECIAL LAS CONTENIDAS EN EL ART. 32 Y LA RESOLUCIÓN 4240 DEL 2000 Y DEMÁS NORMAS VIGENTES QUE LA MODIFIQUEN, ADICIONEN O COMPLEMENTEN […]». 99.

La póliza de seguro estableció como suma asegurada, inicialmente, la suma de $195.828.904, la cual fue actualizada a la suma de $201.982.738,3130 y, adicionalmente, se prolongó la vigencia de la misma hasta las 24 horas del 19 de enero de 201031. 100. La póliza de cumplimiento de disposiciones legales precitada no fue expedida para una determinada operación de comercio exterior, sino que es una póliza global, entendida por esta, conforme al artículo 496 de la Resolución n.° 4.240 de 2 de junio de 2000, como «[…] la[s] que se constituye[n] para respaldar varias operaciones de un mismo responsable […]», en este caso, del usuario aduanero permanente HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A., cuyas obligaciones se encuentran definidas, principalmente, en el artículo 32 del Decreto 2685 de 1999. 101.

Cabe resaltar que el artículo 31 del Decreto 2685 de 1999 ordena a los usuarios aduaneros permanentes constituir y entregar a la autoridad aduanera, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo en que se otorga el reconocimiento e inscripción, «[…] una garantía bancaria o de compañía de seguros en los términos a que haya lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades consagradas en este Decreto […]». 102.

La póliza de seguros a la que se refiere este proceso fue constituida para garantizar, de una parte, el pago de tributos aduaneros y, por la otra, las sanciones 30 Fol. 35, C. 1 y fol. 97-99, C. traslado demanda. 31 Fol. 35-36, C. 1 y fol. 97-99, C. traslado demanda. 39 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN a que hubiere lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades que el ordenamiento jurídico les asigna a los usuarios aduaneros permanentes. 103.

El presente asunto, conforme con lo señalado líneas atrás, no involucra el pago de tributos aduaneros puesto que los actos administrativos acusados sancionaron a HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. por el incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 199932, consistente en «[…] Poner a disposición de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, las mercancías descritas en la declaración de importación (tipo legalización) sticker No. 01170060121237 del 16/03/2006 y las declaraciones de importación tipo iniciales sticker Nos. 23820012042155 del 18/05/2006, 07081280035508 del 16/06/2006, 07477310006508 del 29/09/2006, 23820012055770 del 25/10/2006, cuyo importador es la empresa HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S identificada con Nit No. 800.238.254-9 […]», dentro de los «[…] (15) días calendario siguientes al recibo del presente requerimiento […]», conforme al requerimiento ordinario n.° 0552 de 6 de abril de 2009. 104.

Ahora bien, se debe advertir que, en reciente sentencia de 29 de junio de 2023, providencia judicial dictada por esta Sección en el expediente n.° 76001 23 31 000 2008 00846 01, se unificaron las reglas relativas a la ocurrencia del siniestro y la prescripción en las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales en materia aduanera. 105.

La Sala debe resaltar la regla fijada en dicha providencia judicial consistente en que: «[…] El siniestro en las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales en materia aduanera, se materializa: (…) Con la firmeza del acto administrativo que 32 «ARTICULO 503. SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA. <Artículo derogado a partir del 22 de marzo de 2016, por el artículo 674 inciso 1o. numeral 1o. y artículo 676 del Decreto 390 de 2016> Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales.

Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad. En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía. La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso. <Inciso adicionado por el artículo 12 del Decreto 993 de 2015.

Rige a partir del 30 de mayo de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La sanción antes prevista no aplicará para las mercancías que fueron objeto de toma de muestra durante el control simultáneo o posterior y con base en el resultado de los análisis merceológicos reportados con posterioridad al levante, se establezca que se trata de mercancías no declaradas.

Estas podrán ser objeto de legalización con el pago de rescate a que haya lugar aún después de haber sido consumidas, destruidas o transformadas. En caso contrario procederá la sanción correspondiente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de las mismas». 40 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN impone la sanción y ordena pagar a la aseguradora pagar la suma correspondiente, caso en el cual el acto administrativo es constitutivo y la póliza que ampara el riesgo será la vigente al momento de la firmeza del acto administrativo […]», pues es la que resulta aplicable a la controversia en atención, precisamente, al contenido de la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales número «[…] 85-43- 101000225 […]», expedida por la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. y a la norma que ordenó su constitución. 106.

De esta manera y en aplicación a la regla precedente, se encuentra que la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales número «[…] 85-43- 101000225 […]», expedida por la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. no se encontraba vigente al momento del acaecimiento del siniestro consistente en la firmeza de las Resoluciones n.° 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009 y 10009 de 3 de febrero de 2010, expedidas por la DIAN, mediante las cuales se sancionó a HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A. por la suma de $1.032.478.332 y se ordenó hacer efectiva dicha póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales. 107.

Como se evidenció anteriormente, la señalada póliza de seguros estuvo vigente hasta las 24 horas del 19 de enero de 201033, fecha para la cual ni siquiera se había expedido el acto administrativo a través del cual se desatarían los recursos de reconsideración presentados en contra de la resolución sancionatoria n.° 1-87-201- 241-668-058 de 21 de julio de 2009, lo cual ocurrió tiempo después, esto es, el 3 de febrero de 2010, fecha de la expedición de la Resolución n.° 10009 por parte de la DIAN, con lo que aquella -la resolución sancionatoria n.° 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009- adquirió firmeza el 5 de febrero de 201034. 108.

Aunque el apelante no acierta al señalar que el siniestro ocurrió con anterioridad a la entrada en vigor de la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° «[…] 85-43-101000225 […]», expedida por la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., pues, como se indicó, aquel se materializó con la firmeza de los actos administrativos acusados, lo cierto es que, en todo caso, el punto central de su inconformidad radicaba en que el siniestro no acaeció en vigencia de la póliza, lo cual se encuentra suficientemente acreditado. 109.

La DIAN, en consecuencia, al ordenar la efectividad de la la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° «[…] 85-43-101000225 […]», expedida por la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., desconoció 33 Fol. 34-36, C. 1 y fol. 97-99, C. traslado demanda. 34 Fol. 396 reverso, C. 1. Se anotó en el reverso del citado folio que corresponde a la Resolución n.° 10009 de 3 de febrero de 2010, expedida por la DIAN, lo siguiente: «[…] Certifico que la anterior providencia fue notificada a los interesados correo certificado Seguros del Estado S.A., Hyundai Electronics Latin America S.A. guías (…) del 04.02-2010 Respectivamente.

Se encuentra ejecutoriada el 05.02.2010 […]» 41 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN el contenido del artículo 1072 del Código de Comercio, puesto que, en primer lugar, erró en la identificación del hecho constitutivo del siniestro. 110. En concreto, la demandada indicó en la Resolución n.° 1.0009 de 3 de febrero de 2010 que: «[…] el siniestro de las obligaciones aduaneras amparadas con póliza de compañía de seguros se configura cuando la administración establece la presunta comisión de una infracción aduanera, o identifica las causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial, esto es, con el requerimiento especial aduanero, el cual fue expedido el 24 de abril de 2009, notificado el 30 de abril de 2009 (folios 131 a 142) […]», situación que no coincide con el contenido de la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° «[…] 85-43-101000225 […]» expedida por la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., ni con el contenido de la norma que ordenó su constitución. 111.

Además, en segundo lugar, la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° «[…] 85-43-101000225 […]», expedida por la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. no se encontraba vigente cuando acaeció el hecho que, se reitera, de acuerdo con dicha póliza de seguros y la norma que ordenó la constitución de la garantía, originaba el siniestro, a saber, la firmeza de los actos administrativos sancionatorios acusados, por lo que le asiste razón al apelante en su inconformidad en relación con el fallo de primera instancia. 112.

Finalmente, y en lo que atañe con la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros de que da cuenta la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales número «[…] 85-43-101000225 […]», expedida por la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., cargo no desatado por la primera instancia, resulta evidente que no operó tal fenómeno en la medida en que, se insiste, el hecho constitutivo del siniestro en dicha póliza de seguros no acaeció en vigencia de esta.

II.5. La conclusión 113. La Sala, acorde con los razonamientos expuestos anteriormente, estima que el cargo formulado por el apelante consistente en la violación de los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio por haberse materializado el siniestro por fuera de la vigencia de la garantía que se hizo efectiva en los actos administrativos acusados, tiene vocación de prosperidad. 114.

Por lo tanto, resulta procedente acceder a la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, a la declaratoria de nulidad parcial de los actos administrativos acusados, en particular, del artículo segundo de la Resolución n.° 1- 87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009, confirmada por la Resolución n.° 10009 de 3 de febrero de 2010, expedidas por la DIAN, en tanto que en dicho artículo se ordenó: 42 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN «[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar hacer efectiva la Póliza de Seguros de Cumplimiento de disposiciones legales No. 85-43-101000225 Anexo 0 del 18 de Julio de 2008 y los anexos de modificación Nos 1 del 05 de Septiembre del 2008 y 2 del 06 de Octubre de 2008, de Compañía de SEGUROS DEL ESTADO S.A. identificado con el Nit 860.009.578, a favor de la NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES, por valor de DOSCIENTOS UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS M/L ($201.982.738.31).

Sin perjuicio del cobro del resto del valor de esta sanción al importador HYUNDAI ELECTRONICS LATIN AMERICA S.A identificada con NIT. 802.024.578 […]». II.6. El restablecimiento del derecho 115. La parte demandante, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados, solicito que: «[…] en caso de haber efectuado algún pago por parte del Importador o de la Compañía Aseguradora mientras se desarrolla el presente proceso contencioso administrativo, se condene a la UEA Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al pago de las siguientes sumas de dinero: (…) -Por el daño emergente: la suma de $1.032.478.332, suma que consta dentro del expediente administrativo aduanero o la suma que se pague a la DIAN con el incremento de intereses actualizados (…) -Por el lucro cesante: la actualización de la suma anterior, según el índice de precios al consumidor, más un 6% (seis) desde el momento en que se haga el pago a la DIAN hasta el día en que se realice efectivamente el reintegro al demandante […]» 116.

El artículo 85 del CCA estableció la posibilidad de que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, puede pedir, además de su nulidad, el restablecimiento de su derecho conculcado o menosacabado por aquel. Conforme lo ha señalado esta Sección35: «[…] las órdenes que accedan a las pretensiones de restablecimiento del derecho sólo son procedentes una vez se defina la invalidez del acto demandado, pues un mandamiento en ese sentido es una consecuencia inexorable de la declaración de ilegalidad siempre que así se encuentre acreditado36 (…) Así, una vez se haya acreditado dicha circunstancia, el Juez deberá ordenar como restablecimiento que las cosas se retrotraigan al estado anterior al que se encontraban antes de que se profiera el acto administrativo enjuiciado; es decir, el status quo ante, como si no hubiese sido proferido el acto que ha sido retirado del ordenamiento jurídico, desde el momento de su expedición hasta que se profiera sentencia definitiva, siempre que ello sea posible […]» 35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 76001 2331 000 2010 00854 01. 36 En este sentido puede consultarse la sentencia proferida por esta Sección el 21 de mayo de 2021, expediente 25000 2341 000 2013 00439 01. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. 43 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN 117.

En la medida en que en este caso, se accedió a la declaratoria parcial de los actos administrativos acusados, resulta procedente ordenar el respectivo restablecimiento del derecho conculcado o menoscabado por aquel. 118. Así las cosas, se declarará que la Compañía de Seguros SEGUROS DEL ESTADO S.A. se encuentra eximida de toda responsabilidad por la efectividad de la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° «[…] 85-43- 101000225 […]» y, por ello, no se encuentra obligada a cancelar las sumas de dinero indicadas en los actos administrativos cuestionados, esto es, la suma de $201.982.738.3137, que corresponde al valor asegurado señalado en aquella póliza de seguros. 119.

En caso tal que la Compañía de Seguros SEGUROS DEL ESTADO S.A. haya pagado a la DIAN suma alguna con ocasión de la efectividad de la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° «[…] 85-43-101000225 […]», la entidad demandada deberá restituir el valor cancelado, con la respectiva actualización y sin considerar la fórmula expuesta por el actor de «[…] más un 6% (seis) […]», pues de esta manera, conforme lo indicó la Sala en la providencia mencionada, se retrotraen las cosas al estado anterior al que se encontraban antes de proferirse los actos administrativos cuestionados.

II.7. Costas 120. Si bien se reconoce la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, no habrá lugar a condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho) porque en el expediente no se probó su causación, ya que la conducta de las partes no fue temeraria o de mala fe, en los términos del artículo 171 del C.C.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 13 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, de acuerdo con los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del artículo segundo de la Resolución n.° 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009, confirmada por la Resolución n.° 10009 de 3 de febrero de 2010, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. 37 Artículo segundo de la Resolución n.° 1-87-201-241-668-058 de 21 de julio de 2009, confirmada por la Resolución n.° 10009 de 3 de febrero de 2010. 44 Radicación: 08001 23 31 000 2010 00399 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DIAN TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declara que la Compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. está eximida de toda responsabilidad relacionada con la efectividad de la póliza de seguros de cumplimiento de disposiciones legales n.° «[…] 85-43- 101000225 […]», en tanto no adeuda cantidad de dinero alguna derivada de las resoluciones demandadas, esto es, la suma de $201.982.738.31.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- deberá realizar la devolución de los dineros que la Compañía SEGUROS DEL ESTADO S. A., en caso de que hubiere realizado pago alguno, con la respectiva actualización.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones señaladas en esta providencia.

QUINTO: NEGAR la condena en costas, tal y como se consideró en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado (Ausente con excusa) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. [P4]