11001031500020220325701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 7 de octubre de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Violación directa de la Constitución / Defecto sustantivo / Defecto fáctico / Desconocimiento del precedente jurisprudencial. Síntesis del caso: La parte actora enjuició las sentencias de primera y segunda instancia de un proceso en el que se resolvió la demanda de reparación directa por la privación injusta de su libertad.

En las providencias se negaron las pretensiones de la demanda, porque se encontró probada la culpa exclusiva de la víctima. De acuerdo con la competencia asignada1, la Sala resolverá la impugnación presentada por la parte actora en contra de la Sentencia de 19 de julio de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la cual se declaró improcedente la acción de tutela respecto de los defectos sustantivo, fáctico y de violación directa de la Constitución, y se negó el amparo frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera Instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 15 de junio de 2022, Luis Alberto Mosquera Gómez presentó acción de tutela en contra del Juzgado 12 Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y presunción de inocencia, al considerar que, en las Sentencias de 19 de diciembre de 2017 y 12 de febrero de 2021, proferidas en el proceso de reparación directa con Rad. 13001-33-33-012-2015-00457- 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Accede ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 14 00/01, se incurrió en los defectos de violación directa de la Constitución, sustantivo, fáctico y de desconocimiento del precedente jurisprudencial. 2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1.- Que se ordene la protección de los derechos fundamentales de mi poderdante LUIS ALBERTO MOSQUERA GÓMEZ a la igualdad, el debido proceso y al acceso a la administración de justicia, conculcados por el JUZGADO 012 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, con la expedición de las sentencias de primera y segunda instancia, dictadas respectivamente el 19 de diciembre de 2017 y el 12 de febrero de 2021, dentro del proceso de reparación directa 13001333301220150045700, que aquel promovió junto a su núcleo familiar en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante las cuales se denegaron las pretensiones de la demanda. 2.- Como consecuencia de lo anterior, sírvase dejar sin efectos jurídicos la sentencia 004/21 del 12 de febrero de 2021, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, y en su lugar, ordenar a dicho despacho judicial para que profiera una nueva sentencia de segunda instancia ajustada al ordenamiento jurídico y a los estándares constitucionales y convencionales esgrimidos en el presente escrito.” 3.

Como hechos relevantes se destacan los siguientes: 4. 1) El 20 de julio de 2011, una ciudadana presentó denuncia ante la policía, en la que informó que había recibido una llamada en la que se le exigió el pago de una suma de dinero a cambio de no atentar contra su vida ni la de su familia. Los victimarios le indicaron que debía dirigirse al centro comercial “Caribe Plaza”, a las 4.00 p.m., lugar y hora en que uno de ellos la esperaría para recibir el dinero. 5. 2) En virtud de la denuncia, el Grupo Gaula de la Policía de Bolívar planeó un operativo para acompañar a la ciudadana en la entrega del dinero y capturar a los responsables de la conducta ilícita.

En el operativo fue capturado Luis Alberto Mosquera Gómez por tratarse de la persona a quien la denunciante entregó el dinero. 6. 3) Ese mismo día, en la audiencia preliminar, el Juzgado 8 Penal Municipal de Cartagena con funciones de control de garantías legalizó la captura e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del sindicado, por la presunta comisión del delito de extorsión. 7. 4) El 8 de enero de 2013, el Juzgado 14 penal Municipal de Cartagena con funciones de conocimiento dictó sentencia absolutoria en favor del procesado.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Accede ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 8. 5) Por esos hechos, el 14 de abril de 2014, Luis Alberto Mosquera Gómez y su grupo familiar presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, con el fin de que se le repararan los perjuicios causados como consecuencia de la privación de la libertad a la que fue sometido el mencionado, desde el 22 de julio de 2011 hasta el 29 de marzo de 2012, en el proceso penal que finalizó con sentencia absolutoria a su favor. 9. 6) El 19 de noviembre de 2017, el Juzgado 12 Administrativo de Cartagena profirió Sentencia de primera instancia, en la que declaró probada la culpa exclusiva de la víctima.

El juzgado consideró que el demandante, con su actuar, influyó en la producción del daño, esto es, su propia detención, ya que no informó a las autoridades que también fue víctima de extorsión y que recibió amenazas por parte de terceros que le obligaron a acudir al centro comercial a recibir un dinero. 10. 7) El 29 de enero de 2018, la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la anterior providencia, en el que alegó que no se configuró ninguna causal de exoneración de responsabilidad, pues el demandante no denunció porque se encontraba bajo un miedo insuperable, ya que él también fue coaccionado por los victimarios para acudir al lugar en el que ocurrió el ilícito.

Además, insistió en que la absolución en el proceso penal se fundamentó en el principio in dubio pro- reo, por lo que, según la jurisprudencia vigente para la época, se debía ordenar la reparación del daño con base en un régimen objetivo. 11. 8) El 12 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió Sentencia de segunda instancia, en la que confirmó la decisión del juzgado.

El tribunal consideró que, de acuerdo con la Sentencia de unificación del 15 de agosto del 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, (se trascribe): “debe abandonarse el criterio objetivo de responsabilidad del Estado en escenarios de privación injusta de la libertad e indagar esencialmente por la falta de cumplimiento de los deberes y exigencias convencionales, constitucionales y legales que corresponden al Estado por privar provisionalmente de la libertad a una persona, así como sobre la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño”.

De manera que en el caso concreto era forzoso declarar la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, por las mismas razones expuestas por el juzgado. 12. 9) El 26 de marzo de 2021, el tribunal envió correo electrónico para la notificación de la referida decisión, no obstante, no adjuntó el archivo que contenía la providencia. El 2 de agosto de 2021, el tribunal devolvió el Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Accede ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 14 expediente al juzgado. El 4 de marzo de 2022, el juzgado profirió auto en el que obedeció y ordenó cumplir lo resuelto en la sentencia. El 4 de abril de 2022, la parte demandante solicitó se le remitiera el expediente digital con el fin de conocer el contenido de la providencia. Ese mismo día, el juzgado remitió la sentencia a la parte actora. 13.

Como fundamento de la vulneración la parte accionante señaló que las sentencias enjuiciadas, al declarar la culpa exclusiva de la víctima y exonerar a las entidades demandadas de responsabilidad, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y presunción de inocencia, ya que configuró: 14.

Una violación directa de la Constitución, toda vez que se desconoció el principio de presunción de inocencia del demandante, el cual (se trascribe): “exige un esfuerzo de imparcialidad del Juez de la responsabilidad ( ) y le impone la prohibición de dudar de la inocencia de la víctima de la privación de la libertad que ha sido exonerada en una sentencia proferida por el juez penal”.

Lo anterior teniendo en cuenta que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, (se trascribe): “el estudio de la culpa de la víctima debe versar sobre las conductas realizadas por la persona privada de la libertad vinculadas al proceso penal, lo que excluye el estudio de aquellas pre procesales que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal”. 15.

Un defecto sustantivo por indebida interpretación de una norma jurídica, ya que se realizó una interpretación irrazonable del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 que prevé la figura de la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad, pues se ignoró que, para que se configure dicha figura, debe estar acreditada: la relación de causalidad en la que se evidencia que el actuar de la víctima fue la causa eficiente del daño que se reclama, que esa conducta sea culposa o dolosa, que implique la desatención de deberes u obligaciones y, en los casos de privación injusta de la libertad, que no se fundamente en la conducta pre procesal de la víctima. 16.

Un defecto fáctico, dado que el tribunal declaró la culpa exclusiva de la víctima sin que existieran pruebas que permitieran acreditar el nexo causal entre la conducta del demandante (la omisión en la denuncia de las amenazas) y el hecho que generó el daño (la decisión mediante la cual se le impuso medida de aseguramiento). 17. Un desconocimiento del precedente jurisprudencial referente a la irretroactividad del precedente, pues la sentencia enjuiciada se basó en una sentencia de unificación que se expidió mucho después del momento Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Accede ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 en que acontecieron los hechos que fundamentaron la demanda. Según el criterio de la parte actora, en este caso, debió observarse la Sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad. 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354), en la que se estableció que los casos de privación injusta de la libertad debían analizarse bajo un régimen objetivo de responsabilidad. 1.2.

Sentencia de primera instancia e impugnación. 18. En Sentencia de 19 de julio de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción respecto de los defectos de violación directa de la Constitución, sustantivo y fáctico, asimismo negó las pretensiones relacionadas con el desconocimiento del precedente jurisprudencial. 19.

Adujo que la parte accionante no indicó cuáles medios de prueba fueron omitidos o valorados erróneamente, tampoco señaló porqué dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; ni demostró la configuración de una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que tuviera como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, de manera que no se cumplió con la carga mínima de argumentación respecto al defecto fáctico. 20.

Expuso que no se señalaron las normas jurídicas que fueron interpretadas de manera arbitraria o irrazonable; y tampoco se argumentó porqué esas normas eran relevantes para resolver el caso concreto, de manera que no se contaban con suficientes argumentos para realizar un estudio de fondo respecto al alegado defecto sustantivo. Con todo, advirtió que (se trascribe): “si bien es cierto el actor hizo mención del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, lo cierto es que al revisarse las consideraciones jurídicas expuestas por la autoridad judicial accionada en la sentencia, dicha norma jurídica no fue tenida en cuenta por el Tribunal, ni mucho menos fue objeto de interpretación para justificar la tesis que adoptó”. 21.

Refirió que no se precisaron las razones por las que se consideraba que la interpretación de las normas fue contraria a la Constitución o que en el estudio del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, de modo que tampoco se cumplió con la carga mínima de argumentación para sustentar una violación de la Constitución. 22.

Finalmente, respecto del desconocimiento del precedente jurisprudencial, consideró que la Sentencia de 15 de agosto de 2018, Rad. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Accede ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 14 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46947), proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, fue dejada sin efectos por la Sentencia de tutela de 15 de noviembre de 2019, Rad. 11001-03-15-000- 2019-00169-01, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sin embargo, la parte accionada no incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que su decisión se sustento en las reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencia SU-72 de 2018, la cual es el precedente judicial vigente en materia de privación injusta de la libertad y es obligatorio para el juez administrativo, de manera que el tribunal no podía ignorar su contenido para aplicar una jurisprudencia anterior como lo sugirió la parte accionante. 23.

La parte demandante presentó impugnación, en la que solicitó se revocara la decisión de primera instancia y se accediera al amparo solicitado. 24. Por una parte, indicó que la acción era procedente respecto de todos los defectos alegados, pues, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la relevancia constitucional requiere únicamente que (se trascribe): “el caso trate sobre un asunto de rango constitucional y no meramente legal o económico”, además, en el escrito los cargos fueron ampliamente sustentados, para demostrarlo reiteró con detalle los argumentos expuestos respecto a cada defecto en el escrito de tutela. 25.

Por otra parte, refirió que la Sala erró en su pronunciamiento respecto al precedente jurisprudencial desconocido, ya que en el escrito de tutela se reprochó la inobservancia de la jurisprudencia sobre irretroactividad del precedente, para lo cual se citó la Sentencia de 4 de septiembre de 2017, Rad. 68001- 23-31-000-2009-00295-01(57279) proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de manera que, contrario a lo afirmado en la sentencia impugnada, en las providencias enjuiciadas no se debió acudir a los criterios establecidos por Corte Constitucional y el Consejo de Estado en 2018, sino que se debía acudir al criterio vigente para la época de los hechos, esto es, la Sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad. 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354).

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de la providencia objeto de estudio. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos alegados y/o afectación a derechos fundamentales. 2.5. Conclusión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Accede ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 14 2.1. Identificación de la providencia objeto de estudio 26. La Sala se centrará en analizar los reparos invocados respecto de la Sentencia de segunda instancia de 12 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, puesto que, pese a que también se enjuició la Sentencia de primera instancia de 19 de diciembre de 2017 proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Cartagena, lo cierto es que, con ocasión del recurso de apelación, la decisión del tribunal fue la que resolvió el litigio.

Asimismo, no puede pasarse por alto que, ante una eventual decisión favorable a las súplicas de amparo, será la autoridad que resolvió la controversia en segunda instancia, la encargada de dar cumplimiento a lo que se ordene. Por esta razón, la Sala se sustrae del estudio de la primera decisión. 2.2. Fijación de la controversia 27.

Se deberá establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la providencia enjuiciada, vulneró/desconoció la presunción de inocencia del accionante y, con ello, incurrió en una violación directa de la Constitución. Asimismo, se deberá determinar si la decisión desconoció los elementos probatorios que obraban en el expediente y las normas aplicables al caso concreto.

Por último, deberá revisarse si le asiste razón a la parte actora al reclamar un desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre “irretroactividad del precedente”. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial2 28. La Sala advierte que en este caso se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera al demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado.

Hubo un plazo razonable entre la fecha en que la parte accionante conoció la decisión que resolvió la controversia (4/4/2022)3 y la de interposición de la presente acción de tutela (15/6/2022)4. No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso de 2 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 3 Para efectos de determinar la inmediatez se cuenta el término razonable desde la última providencia, esto es, la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso de reparación directa.

De acuerdo con lo explicado por la parte actora en el escrito de tutela, pese a que el 26 de marzo de 2021 el tribunal envió correo electrónico para la notificación de la providencia no adjuntó el respectivo archivo, por lo que la parte demandante solo conoció su contenido el 4 de abril de 2022, cuando se le permitió el acceso al expediente digital.

En la copia del correo de notificación se puede verificar que el archivo que contenía la providencia no fue enviado, en todo caso, el tribunal nada alegó sobre este asunto. 4 Según acta Individual de reparto. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Accede ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 reparación directa. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 29. Por último, se advierte que, contrario a lo que consideró el juez de tutela de primera instancia, la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de los derechos fundamentales del demandante, en el marco de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, respecto del cual se alegó una violación del principio de presunción de inocencia, una errónea interpretación de la figura de culpa exclusiva de la víctima, una indebida valoración probatoria y un desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Aunado a ello, los reparos sí cuentan con la carga argumentativa que justifique la intervención del juez de tutela5. 2.4. Verificación de defectos alegados y/o afectación a derechos fundamentales 30. La Sala revocará la decisión y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales de la parte accionante, porque encuentra demostrado que en la Sentencia de 12 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar se incurrió en violación directa del artículo 29 de la Constitución Política, el cual prevé la garantía de la presunción de la inocencia como una de las manifestaciones del derecho al debido proceso.

En efecto, en dicha providencia se negaron las pretensiones de la demanda porque se consideró que se configuró la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima, la cual se fundamentó en el reproche por las actuaciones desplegadas por el demandante antes del inicio del proceso penal, sin considerar que ese asunto fue el objeto de estudio del juez penal, quien absolvió al procesado de toda responsabilidad por los hechos investigados. 31.

En la Sentencia de 12 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar afirmó (se trascribe): “[B]ajo el alero de la nueva reconfiguración dogmática, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, y en ese entendimiento, se hace necesario -se itera- que el juez verifique ab initio (incluso de oficio), si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

(…) Sin ambages debe concluirse que los razones del fallo se acomodan precisamente o lo que en la sentencia de unificación aludida se reclamó por el Consejo de Estado y es por ello que para la sala es menester confirmar la sentencia apelada, sin entrar o indagar si las pruebas 5 Ver párrafos 14 a 17 de esta providencia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Accede ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 confirman o no la eximente de responsabilidad declarado en primera instancia, dado que ello no fue objeto de cuestionamiento alguno.” 32. El tribunal, para fundamentar su decisión, invocó los argumentos expuestos en la Sentencia de 19 de diciembre de 2017, en la cual el Juzgado12 Administrativo de Cartagena declaró la configuración de la culpa exclusiva de la víctima.

En dicha providencia se refirió (se trascribe): Revisado el material probatorio aportado al expediente, se tiene que de acuerdo con la sentencia de fecha 8 de enero de 2013 proferida por el Juzgado 14 Penal Municipal de Cartagena, en el aparte destinado a "Resumen de los hechos", se relata que los hechos ocurrieron en la ciudad de Cartagena el día 20 de julio de 2011, día en que se hizo presente en las instalaciones del GAULA de la Policía de Bolívar la señora María Mercedes Bustamante Martínez manifestando estar siendo víctima de extorsión mediante llamadas donde unas personas le exigían la suma de $ 3.000.000.oo a cambio de no atentar contra su vida o algún integrante de su familia.

En momentos en que presentaba la denuncia, la víctima recibió una llamada donde le daban instrucciones de llegar hasta el Centro Comercial Caribe Plaza, donde la estaría esperando una persona de apellido Mosquera y número de celular XXXX, del cual se comunicaría para acordar el sitio de la entrega. (…) Señala esta misma sentencia que el señor Luis Alberto Mosquera Gómez en su declaración manifestó que el 20 de julio de 2011 lo llaman a eso de la 1:30 de la tarde, una persona que se identificó como "Ricardo", sicario de los Rastrojos y le exigió $ 4.000.000.oo, le amenazó y accedió a negociar con ellos.

De esa negociación el señor Mosquera ofreció $ 3.000.000.oo a lo que aceptaron inicialmente. Posteriormente lo llamaron pues tenía que aportar $ 500.000.oo. El señor lo llamó y le dijo que necesitaba que buscara un dinero de una abogada, llamó a la doctora y se identificó, le dijo que iba a estar en el Caribe Plaza. Se fue a pie por la Avenida del Lago, entró en Calzacosta, le pregunta a la víctima que ocurre, si a usted le está pasando lo que le está pasando a mi, pensó que era una trampa.

Cuando están hablando lo llaman y les dice que está con la señora, les dijo que está llorando, le da el teléfono y hablan con ella, entran a "Carrefour" y ella insiste en que reciba el paquete, él no quiere recibirle el sobre y pone el sobre en la estantería, dejó el sobre tirado, el declarante dice que compró un artículo, dejó el sobre tirado ni siquiera oculto, salió del almacén y al llegar a la Avenida del Lago lo capturan.

Para este Despacho resulta claro, a partir de lo descrito en la sentencia penal absolutoria y que ha sido relatado en punto anterior, que el actor incurrió en un comportamiento que finalmente se constituyó como causa eficiente en la producción del resultado o daño, es decir, que la detención preventiva provino de su actuar imprudente o culposo, al no haber dado parte a las autoridades competentes sobre las presuntas amenazas a las que estaba siendo sometido y que le obligaron a asistir a una cita con una persona que estaba siendo víctima del delito de extorsión, dicho en otras palabras, no acudió a denunciar los hechos, sino que por el contrario siguió las instrucciones de personas que le contactaban vía telefónica, circunstancia que comprometió en grave forma su actuación frente a la conducta que se le endilgaba al ser capturado en momentos en que mantenía comunicación con la víctima, la cual le hacía una entrega de dinero producto de llamadas extorsivas y Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Accede ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 14 que a la postre fue el origen de la investigación penal a la que fue sometido, dentro de la cual se decretó la medida de aseguramiento que limitó su libertad personal, por lo que se puede afirmar que en el caso de marras nos encontramos frente a una causal de exoneración de la responsabilidad estatal. 33.

En definitiva, en la sentencia enjuiciada se afirmó que la detención del demandante se originó en su propia conducta, ya que acudió a reclamar un dinero producto de una extorsión, porque así se lo exigió un grupo delincuencial del cual también él era víctima, no obstante, no informó dicha situación a las autoridades con el fin de que se investigaran los hechos y, en su lugar, decidió seguir las instrucciones dadas por los victimarios.

Por lo anterior, se determinó que su conducta indujo en error a las autoridades y permitió inferir que estaba involucrado en el hecho ilícito, lo cual ocasionó la apertura de la investigación y determinó la imposición de la medida de aseguramiento. 34. El Tribunal Administrativo de Bolívar6 realizó el análisis del caso bajo los criterios establecidos en la Sentencia de unificación de 15 de agosto de 20187, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, no obstante, no tuvo en cuenta que dicha providencia fue dejada sin efectos por la Sentencia de tutela de 19 de noviembre de 20198, proferida por esta Sala de Subsección y, además, ignoró que las conductas con base en las cuales argumentó la existencia de la culpa de la víctima fueron aquellas analizadas en el proceso penal y respecto de las cuales el juez penal profirió sentencia absolutoria a favor del procesado. 6 “Para resolver comiéncese aclarando que (como bien se dejado sentado supra), dicho paradigma cambia a partir de la sentencia de unificación del 15 de agosto del 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la cual se consideró el apartamiento del aludido régimen objetivo, pues se tuvo en cuenta que no sólo se venían produciendo condenas cuando el hecho no existió, o no constituyó delito, o la persona privada de la libertad no lo cometió, sino también en todos los demás eventos en los que se dispuso la detención preventiva, pero el proceso penal no culminaba con una condena.// Las razones del cambio jurisprudencial se debieron a que se encontró fundamento, en el entendido que bajo la línea anterior (la prohijada en la alzada), bastaba con la privación de la libertad, y que el proceso penal no culminara con condena, cualquiera que fuera la razón, para que quien la padeciera se hiciera merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se hubiese ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de la privación fuera o no antijurídico, es decir, partiendo de que la misma per se es antijurídica y I casi que sin reparar si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición.// Ciertamente, bajo el alero de la nueva reconfiguración dogmática, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, y en ese entendimiento, se hace necesario-se itera - que el juez verifique ab initio (incluso de oficio), si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.// Así pues, debe abandonarse el criterio objetivo de responsabilidad del Estado en escenarios de privación injusta de la libertad e indagar esencialmente por la falta de cumplimiento de los deberes y exigencias convencionales, constitucionales y legales que corresponden al Estado para privar provisionalmente de la libertad a una persona, así como sobre la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño,// Sin ambages debe concluirse que las razones del fallo se acomodan precisamente a lo que en la sentencia de unificación aludida se reclama por el Consejo de Estado y es por ello que para la Sala es menester confirmar la sentencia apelada, sin entrar a indagar si las pruebas confirman o no la eximente de responsabilidad declarada en primera instancia, dado que ello no fue objeto de cuestionamiento alguno.” 7 Rad. 66001-23-31-000-2011-00235-01 (46.947). 8 Rad. 11001-03-15-000-2019-00169-01.

En Sentencia de 19 de noviembre de 2019, la Sala Mayoritaria de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que, en los casos de reparación directa por privación injusta de la libertad, la culpa exclusiva de la víctima fundamentada en la conducta que fue el objeto de la investigación viola la presunción de inocencia de quien fue procesado, por cuanto pone en duda su inocencia e ignora la sentencia proferida por el juez competente que lo absolvió de responsabilidad penal porque su conducta no constituyó un hecho ilícito, además, porque adopta como fundamento de la decisión la apreciación equivocada que pudo tener la fiscalía al iniciar la investigación penal y que fue desvirtuada al finalizar el proceso, es decir, “traslada a un particular inocente la responsabilidad por el ejercicio indebido del ius puniendi del Estado”. 36.

Lo anterior, con el agravante de que ignora que el hecho generador del daño es la decisión mediante la cual se restringió la libertad y no la conducta que motivó la investigación. Asimismo, desconoce que la presunción de inocencia implica “la obligación de tratar como inocente a quien no haya sido condenado penalmente por un delito” y que, en un proceso por reparación, “esa regla se desconoce al tratar como sospechosa a la demandante, y por tal razón negarle el derecho a la reparación del daño sufrido con su privación de la libertad”. 37.

En este caso, el juez penal declaró inocente al demandante en aplicación del principio de in dubio pro reo, no obstante, el tribunal afirmó que el demandante, con esa misma conducta, generó su detención. El juez de la reparación reprochó la conducta desplegada por el procesado que fue investigada en el proceso penal, porque consideró que se trató de una conducta sospechosa que dio lugar a que la fiscalía y el juez de control de garantías infirieran que él había participado en el hecho delictivo.

Es decir, acogió la teoría del caso según la cual el procesado acudió al lugar de los hechos para reclamar un dinero producto de una extorsión, pese a que dicho supuesto fue desvirtuado en el proceso penal. 38. De manera que, la Sala observa que el tribunal violó el derecho de presunción de inocencia del demandante, pues puso en duda su inocencia, a pesar de que el juez competente había declarado que esa conducta no comprometía su responsabilidad penal.

Por lo anterior, la Sala considera que se configuró el alegado defecto por violación de la Constitución y, en virtud de ello, accederá al amparo solicitado por la parte accionante. 39. La Sala no se pronunciará respecto de los defectos sustantivo y fáctico alegados, ya que los argumentos que sustentaron esos cargos se encuentran subsumidos en el defecto por violación del derecho a la Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Accede ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 14 presunción de inocencia. En efecto, la parte accionante alegó un defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 que prevé la figura de culpa exclusiva de la víctima, asimismo, alegó un defecto fáctico por inexistencia de pruebas que sustentaran la decisión que declaró probada dicha causal de exoneración. En definitiva, la parte accionante alegó su inconformidad con el fundamento de la decisión que desconoció su derecho de presunción de inocencia, el cual será amparado por las razones expuestas en los párrafos anteriores. 40.

Por último, respecto a la inconformidad de la parte accionante sobre la observancia de una jurisprudencia posterior a la ocurrencia de los hechos, esto es, la Sentencia SU-72 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, debe advertirse que, por una parte, dicha providencia se sustentó en los criterios previamente adoptados en la Sentencia C-37 de 1996 y, por otra parte, se trató de la sentencia de una unificación vigente al momento de resolver el asunto, proferida por el órgano autorizado para interpretar la Constitución, por lo que resultaba imperativo acatar su contenido. 41.

En efecto, por lo general, los cambios en las posturas jurisprudenciales son aplicables a los casos a resolver desde el momento en que aquellos se profieran, ya que resultaría contrario a los fines del derecho que los jueces no pudieran modificar su postura y estuvieran forzados a adoptar un enfoque estático de la actividad judicial.

Además, en este caso, no se observa que la aplicación de la postura adoptada por la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-72 de 2018, vulnerara los derechos del accionante9, pues, tal como teóricamente se estableció en la sentencia enjuiciada, en el análisis de responsabilidad del Estado en casos de privación injusta de la libertad es necesario estudiar la conducta de la víctima con el fin de establecer si se configuró o no un causal de exoneración. 42.

En resumen, con relación a la observancia de la Sentencia de 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado10, la Sala observa que dicha providencia fue dejada sin efectos por lo que no podrá constituir el fundamento de la providencia de reemplazo que se profiera en el proceso de reparación directa en cumplimiento de la presente decisión. 9 Esta Sala de Subsección, en Sentencia de 20 de abril de 2021, Rad. 11001-03-15-000-2020-04068-01(AC), precisó que existen algunos asuntos respecto a los cuales los efectos de los cambios jurisprudenciales resultan materialmente restrictivos porque impiden un real y efectivo acceso a la administración de justicia, por ejemplo, los cambios de postura respecto a los presupuestos procesales de la acción, de manera que, en esos casos, la nueva postura jurisprudencial no puede observarse en los asuntos que se encuentran pendiente de decisión, sino, exclusivamente, a los nuevos procesos.

Pero, en aquellos casos en los que no se impide al ciudadano acceder a la administración de justicia, se debe optar por observar la jurisprudencia vigente. 10 Rad. 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46.947). Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Accede ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 14 2.5. Conclusiones 43. Para la Sala, una vez revisados los argumentos planteados en la acción de tutela, considera que le asiste razón a la parte accionante, por lo que revocará la Sentencia de 19 de julio de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente algunos cargos y negó el amparo respecto a los restantes.

En su lugar, amparará los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la presunción de inocencia de la parte actora, dejará sin efectos la providencia enjuiciada y ordenará al Tribunal Administrativo de Bolívar que profiera una sentencia de reemplazo en la que se valore la culpa de la víctima sin violar la presunción de inocencia de Luis Alberto Mosquera Gómez y conforme a los criterios jurisprudenciales vigentes y los hechos efectivamente probados en el proceso, sin que ello implique la concesión automática de sus pretensiones en el juicio de responsabilidad ante el juez de lo contencioso administrativo. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 19 de julio de 2022, por medio del cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente (violación directa de la Constitución, sustantivo y fáctico) y negó la solicitud de amparo (desconocimiento del precedente). En su lugar, dispone AMPARAR los derechos derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y presunción de inocencia de Luis Alberto Mosquera Gómez, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de segunda instancia de 12 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso de reparación directa No. Rad. 13001-33-33-012-2015-00457-00 y ORDENAR a aquella autoridad judicial que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte la providencia que en derecho corresponda de conformidad con la parte motiva de esta Sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier Radicación: 11001-03-15-000-2022-03257-01 Demandante: Luis Alberto Mosquera Gómez Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Naturaleza: Acción de tutela.

CUARTO: Por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 11 secgeneral@consejodeestado.gov.co