CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicación: 41001-23-33-000-2019-00136-01 Interno: 1795-2020 Actor: Reynaldo Valencia Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: EL REAJUSTE DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS NO IMPLICA RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] Reynaldo Valencia Díaz por intermedio de apoderado, demandó la nulidad del acto ficto configurado el 2 de agosto de 2018 a causa del silencio de la demandada en dar respuesta a la solicitud elevada el 30 de abril de 2018, con el cual se negó el reajuste de sus cesantías definitivas incluyendo la prima de servicios como factor salarial.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo por el no pago oportuno de la totalidad de su prestación. Además, se le concedan los reajustes de valor de lo que se reconozca, los intereses moratorios, y se condene en costas a la parte accionada.

Como hechos de la demanda relató: (i) que Reynaldo Valencia Díaz prestó sus servicios al Departamento del Huila hasta el 11 de enero de 2016; (ii) el 11 de abril de 2016 solicitó a la entidad enjuiciada el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas; (iii) la demandada por Resolución 4639 de 6 de septiembre de 2016 le reconoció las cesantías definitivas teniendo como factores salariales (el sueldo mensual, asignación adicional coordinador 20%, movilización, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, doceava parte de la prima de navidad, doceava parte de la prima de vacaciones, y salario base de liquidación); pero sin tener en cuenta la prima de servicios;

(iv) el 30 de abril de 2018, el actor pidió a la entidad enjuiciada el ajuste de las cesantías definitivas con la inclusión del factor salarial (prima de servicios) y la sanción moratoria por mora desde el momento del pago de la prestación inicial hasta cuando se realice el pago del reajuste; y (v) tal pedimento fue negado por medio de acto ficto de 2 de agosto de 2018. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda[2]. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, por sentencia de 24 de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda al indicar que:[3] En el plenario se demostró que el 11 de abril de 2016 luego de que el actor se retirara del servicio el 11 de enero de 2016, solicitó el pago de sus cesantías definitivas, siendo acogido con la Resolución 4639 de 6 de septiembre de 2016 por la Secretaría de Educación Departamental del Huila quien le reconoció y ordenó pagar en su calidad de docente con vinculación “NACIONALIZADO S.F. en la institución educativa I.E. MARILLAC - LA PLATA- Huila”, las cesantías definitivas en cuantía de $108.149.216, teniendo en cuenta para su liquidación el sueldo y 1/12 de las primas de navidad y vacaciones; deduciendo $60.769.439 de cesantías parciales ya pagadas.

Así también, que por escrito 2018PQR11300 de 30 de abril de 2018 el demandante pidió a la accionada el reconocimiento de la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas y su consecuente pago indexado, además de la sanción moratoria por el pago inoportuno de dicha reliquidación. Tal solicitud no obtuvo respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo de conformidad con el artículo 83 del CPACA al haber transcurrido más de 3 meses sin que se hubiera decidido sobre ella.

Concluyó que las pruebas allegadas al plenario no logran demostrar que Reynaldo Valencia Díaz hubiera laborado en el último año de servicios como docente oficial de una institución educativa de preescolar, básica o media, y como tal le asistiera el derecho a que le fuera pagada la prima de servicios. Sumado a que, no aportó prueba de haber devengado aquel emolumento en dicho lapso para que le fuera tenida en cuenta en la liquidación de sus cesantías definitivas; y en tal sentido, no puede señalarse que el acto ficto negativo esté vulnerando las normas que se invocaron en el libelo para de esa manera acoger la anulación y restablecimiento deprecados. 4.

Recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos[4]: Alegó que, el Tribunal no adecuó la situación fáctica a las normas previstas para el reconocimiento reclamado; pues, es más que obvio que sí se le reconocieron cesantías definitivas al docente demandante es porque prestó sus servicios “como docente oficial de una institución educativa de preescolar, básica o media”, de lo contrario no se las hubieran reconocido y ordenado su pago “aunque de manera incompleta”.

Máxime que, la discusión se centra en que, al momento de liquidar las cesantías definitivas la entidad acusada no incluyó como factor la prima de servicios a la cual su porhijado tiene derecho. 5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio[5]. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si procede revocar el fallo de primera instancia. Para el efecto, se establecerá si la sanción moratoria se causa por el reajuste de las cesantías definitivas. 2.2.1.

Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[6], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

Debido a dicha calidad de empleados públicos, esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[7] y 1071 de 2006[8], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[9].

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[10], que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[11], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[12].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[13]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[14] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.2.3. Los docentes oficiales y la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

Según lo previsto en el artículo 115 de la Ley 155 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma en la que se distinguen, por un lado, los docentes que son beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas y, por otro, a quienes se les aplica el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Quiere decir lo anterior, que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que desde la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996[15], debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, anualmente y consignarse en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de mora: “Artículo 99.

El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características:  1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]”. 2.2.4. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020.

La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[16], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[17], esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[18]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[19].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria, y no, el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.3.

Hechos probados Acto administrativo de reconocimiento de cesantías Resolución 4639 de 6 de septiembre de 2016[20], firmada por el Secretario de Educación Departamental que le reconoció al docente la suma de $41.826.763. Solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas presentada por la accionante el 11 de abril de 2016[21], por los servicios prestados como docente nacionalizado en la Institución Educativa IE MARILLAC – La Plata - Huila.

El demandante fue notificado el 22 de noviembre de 2016. Reclamación en sede administrativa Mediante petición de 30 de abril de 2018[22], dirigida a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Reynaldo Valencia Díaz mediante apoderado judicial solicitó: “El reconocimiento y pago de la Pima de Servicios de conformidad con lo establecido en el Decreto 1545 de 2013, como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas; de acuerdo con el Comunicado No. 014 del 04 de octubre de 2017 emitido por la Gerencia Operativa del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el Docente REYNALDO VALENCIA DIAZ. 2.

Que sobre el monto que se reconozca y cancele la respectiva indexación desde el momento en que se cancelaron las cesantías en indebida forma hasta la fecha en que se efectúe el pago de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta como factor salarial la prima de servicios. 3. El reconocimiento y pago de la sanción moratoria que existe por el no pago oportuno del factor salarial en mención en la desde el liquidación de las cesantías definitivas que existe, desde el vencimiento de los 70 días hábiles luego de radicada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, hasta el pago de este factor salarial la prima de servicios”.

Acto administrativo demandado Acto ficto configurado el 2 de agosto de 2018 a causa del silencio de la demandada en dar respuesta a la solicitud elevada el 30 de abril de 2018, con el cual se negó el reajuste de las cesantías definitivas incluyendo la prima de servicios como factor salarial.[23] 2.4. Caso concreto En el sub lite el accionante pide que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 2 de agosto de 2018 a causa del silencio de la accionada en dar respuesta a la solicitud elevada el 30 de abril de 2018, con el cual se negó el reajuste de sus cesantías definitivas incluyendo la prima de servicios como factor salarial.

El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda al considerar que, Reynaldo Valencia Díaz no demostró haber laborado en el último año de servicios como docente oficial de una institución educativa de preescolar, básica o media que le otorgara el derecho a que le fuera pagada la prima de servicios. Así mismo, que no aportó prueba de haber devengado tal prestación en dicho lapso para que le fuera tenida en cuenta en la liquidación de sus cesantías definitivas.

Inconforme con esta decisión, la parte actora recurre la providencia de primera instancia, señalando que el Tribunal no adecuó la situación fáctica a las normas previstas para el reconocimiento reclamado; pues, es más que obvio que sí se le reconocieron cesantías definitivas al docente es porque prestó sus servicios “como docente oficial de una institución educativa de preescolar, básica o media”.

Además que, el punto de controversia es que, en la liquidación de las cesantías definitivas del actor, la entidad enjuiciada no incluyó el emolumento de prima de servicios. Condensando lo anterior, la Sala advierte que la Ley 91 de 1989 en el artículo tercero creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.

En el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, señaló como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[24], estableció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y paga las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el secretario de educación de la entidad donde labora el docente.

En el presente caso, la Secretaría de Educación Departamental del Huila en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 4639 de 6 de septiembre de 2016 reconoció y ordenó el pago a favor del accionante de las cesantías definitivas solicitadas. Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que Reynaldo Valencia Díaz como docente que prestó sus servicios a la Institución Educativa IE MARILLAC en La Plata (Huila), tiene derecho a la aplicación de la Ley 1071 de 2006.

Empero, la sanción moratoria solo se causa conforme los presupuestos establecidos por el legislador; esto es, al estar regida entonces por el principio de legalidad, su aplicación no puede ser extensiva o analógica a supuestos no contemplados en la norma, como es el caso del reajuste de las cesantías. Por consiguiente, por el hecho del reajuste de las cesantías no procede el reconocimiento de la sanción pretendida, pues la jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido clara en señalar que una indebida liquidación de las cesantías no implica que el empleador haya incurrido en mora, “de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto (…) pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida”[25].

No obstante; y si bien, por Resolución 4639 de 6 de septiembre de 2016 la entidad enjuiciada liquidó las cesantías definitivas del actor sin incluir la prima de servicios; lo cierto es que, tal omisión debió ser reclamada por la vía de los recursos procedentes que la ley pone a disposición contra el acto anterior; y no, pretender que con la solicitud de 30 de abril de 2018; esto es, pasados (1 año, 7 meses y 24 días), cuando ya había cobrado firmeza la resolución, revivir términos; por lo que, sin mayores elucubraciones el recurso de alzada no tiene vocación de prosperidad.

Puestas, así las cosas, lo que sigue es confirmar la decisión del Tribunal; toda vez que Reynaldo Valencia Diaz no tienen derecho a la sanción moratoria que depreca en el libelo de la demanda. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 24 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 2 a 15 [2] Folio 59 [3] Folio 80 a 85 [4] Folio 92 a 101 [5] Folio 123 [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [8] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [9] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [10] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [11] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [12] “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [13] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [14] Artículo 69 CPACA. [15] “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. [16] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [17] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [18] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [19] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [20] Folio 28 a 31 [21] Folio 28 [22] Folio 20 a 22 [23] Folio 16 a 18 [24] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” [25] Radicación 170012333000201800296 01.

(5622-2019) providencia del 4 de febrero de 2021. M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez.