Radicado: 25000-23-36-000-2017-01990-01 (64417) Demandantes: Viviana Arciniegas Chaves y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de reparación directa – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000-23-36-000-2017-01990-01 (64417) Demandantes: Viviana Arciniegas Chaves y otros Demandado: Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. y otro Tema: Responsabilidad estatal por accidente de tránsito.

El daño no es imputable al Estado porque fue causado por el particular contratista, quien ejecutaba un contrato de manera autónoma y no seguía una instrucción expresa de la entidad contratante. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, condenó a Transmilenio S.A. por considerar que estaba probado el nexo de causalidad entre el daño y la actuación de la Administración. Las lesiones sufridas por las víctimas fueron causadas por un autobús de propiedad del concesionario, el cual era conducido por un empleado suyo. 1.- Está probado que Transmilenio S.A. y la sociedad SUMA S.A.S. celebraron el contrato de concesión 10 de 2010, cuyo objeto era «otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros (…) al concesionario, en la zona 12) Ciudad Bolívar (…) Dicha concesión otorgará el derecho a operar de forma preferencial y no exclusiva (…) las siguientes zonas (…): Suba oriental, Suba Centro, Calle 80, Tintal – zona franca, Kennedy, Bosa, Perdomo, Ciudad Bolívar y Usme».

En virtud de este contrato, Suma S.A.S. se comprometió a «asumir los riesgos de su operación y mantener indemne a Transmilenio SA». 2.- También está probado que, para la fecha en la que ocurrieron los hechos, el autobús de placas VEQ-262 era propiedad de Suma S.A.S. y que el conductor que lo manejaba era «operador de bus alimentador» y laboraba para dicha sociedad.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-01990-01 (64417) Demandantes: Viviana Arciniegas Chaves y otros 2 3.- La Sala debió aplicar o por lo menos considerar el inciso segundo del artículo 140 del CPACA, toda vez que los hechos ocurrieron luego de que el citado código entrara en vigor. Esta norma dispone: «ARTÍCULO 140. Reparación directa.

En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño». 3.1.- La norma anterior introduce una modificación al sistema de responsabilidad del Estado: se aparta de la solidaridad legal establecida en el artículo 2344 del Código Civil para los eventos en que el daño sea imputable a una entidad pública y a un particular.

Y, para los eventos en los cuales el daño no sea causado por un agente estatal designado y controlado por la entidad estatal demandada, la norma dispone que el daño sólo le es imputable cuando se cause siguiendo una expresa instrucción suya. En el evento del daño causado por un particular designado por un contratista del Estado, que es el que ocurre en este caso, tendrá que cumplirse esa condición para que el daño pueda serle imputable a la entidad estatal correspondiente. 3.2.- La reforma introducida en el artículo 140 del CPACA se basa en la legislación española, puntualmente en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que en su artículo 97 preveía1: «Artículo 97.

Indemnización de daños y perjuicios causados a terceros. 1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. 2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será esta responsable dentro de los límites señalados en las leyes (…)». 1 Esta norma es reiterada en el artículo 196 de la hoy Ley 9/2017 (ley de contratos del sector público).

Radicado: 25000-23-36-000-2017-01990-01 (64417) Demandantes: Viviana Arciniegas Chaves y otros 3 3.3.- También se inspira en la Ley 13 de 2003, que incorporó el artículo 243 a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y prevé como una de las obligaciones generales del concesionario la de «(…) e) Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 97 de esta ley (…)». 4.- En concordancia con estas normas, la legislación de régimen jurídico y procedimiento, contenida en las Leyes 39 y 40/2015, en el artículo 32.9. prevé que «se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público». 5.- En cuanto a la interpretación de la norma anterior, la doctrina española2 ha señalado que: «El legislador regula, desde el punto de vista material y procedimental, la responsabilidad de la Administración, que en el caso de los contratos surgirá en esos dos supuestos (orden directa y vicios del proyecto).

Se da a entender que en los demás casos responderá el contratista y se renuncia a imponer que esa responsabilidad se tramite por la misma vía que la responsabilidad administrativa. El artículo 32.9 es compatible con un sistema en el que la responsabilidad del contratista sea exigida directamente por el perjudicado sin intervención de la Administración». 6.- En la sentencia se indica que la responsabilidad solidaria entre el contratista y la entidad estatal es clara.

Se señala que, como el contratista únicamente fue llamado en garantía, «no se declarará la responsabilidad patrimonial de Suma SAS (concesionario) aunque en casos como este es clara la responsabilidad solidaria que existe entre la administración y su contratista (artículo 2344 del Código Civil) (…)». 7.- La consideración anterior desconoce que la solidaridad prevista en el artículo 2344 del Código Civil3 fue derogada en relación con las entidades públicas con la reforma introducida con la Ley 1437 de 2011 en el cuarto inciso del artículo 140, anteriormente citado. 2 Rebollo Puig, 2013;

Beladiez Rojo, 1997. Citado en: HUERGO LORA, Alejandro. «Responsabilidad patrimonial por daños causados en la ejecución de contratos y concesiones administrativas». Situación Actual y propuesta de mejora. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. N.20, págs.6- 30 Universidad de Oviedo, España, 2023. 3 «ARTICULO 2344. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>.

Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355». Radicado: 25000-23-36-000-2017-01990-01 (64417) Demandantes: Viviana Arciniegas Chaves y otros 4 8.- En sentencia C-644 de 20114 la Corte Constitucional declaró exequible el aparte del artículo 140 del CPACA referido a que hay responsabilidad del Estado cuando el daño es imputable «a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma».

Aunque las consideraciones que fundamentan esta sentencia pueden resultar contradictorias, resalto que la norma fue declarada exequible por lo que es de obligatoria aplicación y advierto que en sus motivaciones se dijo: «(…) En el segmento demandado el legislador al extender la responsabilidad a los particulares cuando estos actúen siguiendo una expresa instrucción de las autoridades públicas, no está dando a entender que estos particulares no sean responsables de sus propias actuaciones, tal como lo consagra el Código Civil colombiano en el artículo 23415, ya que resultaría irrazonable que el Estado tuviera que responder por todos los daños cometidos por los ciudadanos en beneficio de los lesionados, cuando no ha mediado una expresa instrucción de una entidad pública sino obrado en el campo o esfera de su vida privada, separado por completo de toda actividad pública.

Mantener un orden justo no puede significar que el Estado deba responder por todos los daños que causen los particulares que no tienen la condición de agentes estatales. Un orden justo implica considerar que el Estado repare los daños que hayan causado los agentes estatales cuando su conducta le sea imputable al Estado, es decir, cuando hayan obrado con ocasión de sus funciones; y que también repare los daños que causan los particulares, siempre y cuando su conducta sea imputable al Estado (…)».

Fecha ut supra, Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 4 Corte Constitucional, sentencia C-644 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Código Civil colombiano, artículo 2341: “RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.