CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Salvamento parcial de voto Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: FONPRECON Demandado: Beatriz Eugenia Hernández Obando Temas: Sustitución pensión de excongresista. Aplicación del principio de la condición más beneficiosa Comparto el fallo del 4 de mayo de 2023, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, dictado en el proceso de la referencia, en cuanto la señora Beatriz Eugenia Hernández Obando sí tiene derecho a la sustitución pensional, en la calidad de cónyuge supérstite de Juan Ignacio Castrillón Roldán, pero disiento frente a la norma aplicable, dado que en mi criterio sí cumple con los requisitos de la Ley 100 de 1993, tal como lo consideró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y no la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989 En efecto, la decisión mayoritaria de la Sala modifica el fallo del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar a Fonprecon reconocer, liquidar y pagar la pensión sustituida a Beatriz Eugenia Hernández Obando, en condición de cónyuge supérstite de Juan Ignacio Castrillón Roldán, según lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y el artículo 5, literal b) del Decreto 1160 de 1989.

Para mejor compresión del caso, resalto que Fonprecon, en lesividad, solicita la nulidad de los actos administrativos que reconocieron una pensión de jubilación post mortem y su sustitución en favor de Beatriz Eugenia Hernández Obando como beneficiaria de Juan Ignacio Castrillón Roldán, quien fue representante a la cámara desde el 20 de julio de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2000, de forma interrumpida.

Como fundamento de la demanda de nulidad la entidad alega que reconoció la pensión de jubilación post mortem a los beneficiarios del causante, acudiendo una norma equivocada pues acudió al régimen especial de congresistas contenido en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, cuando ha debido aplicar la Ley 100 de 1993, que regula la pensión de sobrevivientes.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la resolución que reconoció la pensión de jubilación post mortem y su sustitución en favor de Beatriz Eugenia Hernández Obando, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a Fonprecon reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación que correspondía en vida a Juan Ignacio Castrillón Roldán en favor de Beatriz Eugenia Hernández Obando de conformidad con la Ley 100 de 1993.

La señora Beatriz Eugenia Hernández Obando, como parte demandada, interpone recurso de apelación alegando que al causante sí le era aplicable el régimen especial de los congresistas regulado en los Decretos 1359 y 1294 de 1993 Al resolver el recurso de apelación, la sentencia de esta Subsección del 4 de mayo de 2023 modifica el fallo del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: -El causante fue representante a la Cámara por Antioquia desde el 20 de junio de 1994 hasta el 5 de febrero de 2001, de forma ininterrumpida, falleció el 18 de mayo de 2002. - Mediante la Resolución 0279 del 19 de febrero de 2003, Fonprecon reconoció la pensión de jubilación que correspondía en vida a Juan Ignacio Castrillón Roldán y, a su vez, dispuso su sustitución en favor de su cónyuge Beatriz Eugenia Hernández Obando. -Concluye que el causante no era beneficiario del régimen especial de congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993, porque no era congresista para el 18 de mayo de 1992, ni estaba afiliado a Fonprecon.

En efecto, su posesión en el cargo de representante a la Cámara ocurrió el 20 de julio de 1994. -Como el fallecimiento fue en el año 2002, indica que el reconocimiento pensional debió regirse por los artículos 46, 47 y siguientes de la Ley 100 de 1993 que reguló lo relativo a la pensión de sobrevivientes. - Sin embargo, la sentencia advierte que en el presente caso la aplicación de la Ley 100 de 1993, vigente al momento del deceso de Juan Ignacio Castrillón Roldán, repercute de manera desfavorable en la situación de Beatriz Eugenia Hernández Obando y la deja en una condición de vulnerabilidad.

Esta afirmación se sustenta, por una parte, en consideración a que la demandada tiene 66 años; por otra, en razón a que no se cumplen los requisitos que impone el artículo 46 (sin la reforma de la Ley 797 de 2003), para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. -El fallo indica que la señora Beatriz no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes regulada en la Ley 100 de 1993, porque el causante no estaba cotizando al momento de fallecer, ni tenía por lo menos 26 semanas en el año anterior al fallecimiento (18 de mayo de 2001 al 17 de mayo de 2002). -Advierte que la orden tal como fue impartida en la sentencia de primera instancia, negaría la prestación social a Beatriz Eugenia Hernández Obando y se pondría en riesgo su mínimo vital, pese a que pertenece a un grupo de especial protección constitucional por ser una persona de la tercera edad. -Por tanto, aplica el principio de la condición más beneficiosa y concluye que de continuar con vida tendría derecho a que su pensión fuera reconocida con fundamento en la norma que regía con anterioridad, en su caso, la Ley 71 de 1988, toda vez que el fallecido completó el tiempo de servicios de 20 años que exige su artículo 1.º con cotizaciones de entidades públicas y privadas. -Por ello, para la sustitución pensional en favor de sus beneficiarios, la sentencia acude al artículo 5 del Decreto 1160 de 1989, según el cual cuando un trabajador que cumplió con el tiempo de servicio requerido para obtener la pensión fallece, es viable el reconocimiento de la pensión de jubilación y su sustitución sin exigir que el causante hubiese cumplido la edad. - Debido a lo anterior, Beatriz Eugenia Hernández Obando contaba con la expectativa legítima de ser beneficiaria de la sustitución pensional regulada en el artículo 5 del Decreto 1160 de 1989, razón por la que, ante el cambio normativo traído en la Ley 100 de 1993 sin un régimen de transición propio para la pensión de sobrevivientes, el principio de la condición más beneficiosa es aplicable en su caso. - Resalta que aun cuando se considerara que la demandada solo contaba con una mera expectativa, se acude al principio de la condición más beneficiosa porque la señora Hernández Obando: a) hace parte de un grupo de especial protección constitucional al ser de la tercera edad; b) el probable no reconocimiento de la pensión le afectaría su mínimo vital; c) dependía económicamente de la mesada pensional; y d) el causante no realizó las cotizaciones en los últimos años de vida por una imposibilidad insuperable: su pérdida de capacidad laboral. -Por tanto, modifica el fallo del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de disponer que Fonprecon debe reconocer, liquidar y pagar la pensión sustituida a Beatriz Eugenia Hernández Obando, en condición de cónyuge supérstite de Juan Ignacio Castrillón Roldán, según lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y el artículo 5, literal b) del Decreto 1160 de 1989.

Como dije en precedencia, salvo mi voto parcialmente porque el fallo se comparte en cuanto la demandada sí tiene derecho a la sustitución pensional, y el valor de la mesada no varía aunque se apliquen la Ley 100 de 1993 o la Ley 71 de 1988, pues en este caso corresponde al 75% del ingreso base de liquidación. Sin embargo, no comparto la consideración relativa a que no se cumplen los requisitos de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que se desarrolla una interpretación restrictiva de esta norma, que compromete el criterio de la Subsección para casos subsiguientes.

En efecto, el fallo marca una línea de interpretación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993[1], consistente en que el causante no cumple los requisitos de los literales a) y b) ídem, relativos a que estuviese cotizando al sistema o que habiendo dejado de cotizar, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año anterior a la muerte.

Desde de mi punto de vista la interpretación errada del precepto en cita se concretiza cuando se entiende que aunque el causante haya cotizado más de 20 años, pero no realizó aportes en el año previo a su deceso, por este hecho, no se causa el derecho a la pensión de sobrevivientes, máxime cuando en este caso se acreditó que estaba incapacitado para trabajar.

Es de anotar que el requisito de la cotización mínima de 26 semanas regulado en la Ley 100 de 1993 está dirigido a sostener financieramente el sistema, pues el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones está regido por la lógica del aseguramiento, donde una vez acontece la contingencia (la muerte) la administradora de pensiones pasa a cubrir el riesgo.

Visto así, es contrario a la luz de los principios de sostenibilidad y de solidaridad del sistema, que si el afiliado completó 20 años de cotizaciones y fallece, no se cause el derecho a la pensión de sobrevivientes porque dejó de realizar aportes en el año previo a su deceso por estar incapacitado para trabajar. En efecto, en la providencia con ponencia del suscrito dictada en el proceso 63001-23-33-000-2018-00154-01 (6614-2019), Colpensiones contra Carlos Alberto Mina Becerra, se explicó que el requisito de semanas mínimas de cotización previas al fallecimiento exigido por la Ley 100 de 1993, se debe analizar en cada caso particular, en tanto cuando ya se ha realizado un número elevado de cotizaciones se considera improcedente exigir el requisito de forma inflexible, así: “En el caso estudiado si bien la afiliada no cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas al sistema antes del fallecimiento, sí acreditó la cotización de más de mil semanas, las cuales aseguran el funcionamiento del sistema integral de seguridad social y no constituye un desmedro de este.

Conforme a lo manifestado, a pesar de que no se encuentra acreditado el requisito exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es decir que la causante hubiera cotizado ante el respectivo fondo de pensiones un mínimo de 50 semanas durante los 3 años anteriores a su fallecimiento, es evidente que para evitar un tratamiento injusto a la parte actora, como sucede en el presente caso debido a que su compañera permanente fallece sin haber cotizado en los últimos años, se le debe reconocer la pensión de sobrevivientes, toda vez que se acreditó un número elevado de semanas cotizadas por la causante, esto es de 1173 semanas tanto en el sector privado como público, por razones de prevalencia del derecho sustancial y para garantizar el derecho fundamental a la seguridad social del demandado.

Dentro del sub-judice no es válido el argumento de la entidad actora relacionado con la vulneración de la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, cuando se encuentra plenamente establecido que la afiliada Ana Deysi Erazo Ospina cotizó al referido sistema por espacio de 1173 semanas durante toda su vida laboral, por lo que mal podría negarse a su beneficiario el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada”.

En este orden de ideas, no se comparte que la sentencia haya concluido que la cónyuge supérstite quedó en estado de “desamparo” por no cumplir con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes regulada en la Ley 100 de 1993, aspecto que tampoco fue censurado por ella en el recurso de apelación, dado que insistió en que su derecho pensional sí se regía por el régimen pensional de congresistas.

La Ley 100 de 1993 era la norma vigente para el año 2002, cuando falleció el causante, siendo innecesario acudir al principio de la condición más beneficiosa para aplicar la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, que para el caso bajo análisis no son más benéficas. Por ello, se reafirma que en materia de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes por tratarse de un derecho que cubre la contingencia de la muerte, solamente nace a la vida jurídica cuando fallece el afiliado o el trabajador, por ello, se reitera que la norma que rige el derecho es la vigente para la fecha del deceso que en este caso fue en el año 2002, esto es, la Ley 100 de 1993.

Nótese que Fonprecon ni la demandada piden la aplicación de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, que no estaban vigente para el 2002 cuando falleció el causante. Tampoco se podría entender que se esté frente a un cambio intempestivo de legislación porque la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 1 de abril de 1994, y el causante falleció en el año 2002.

Con estos argumentos sustento mi salvamento parcial de voto. Fecha ut supra (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003