CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A SALVAMENTO DE VOTO Radicación: 08001233100020110073002 (60.740) Demandante: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo - Atlántico Medio de control: Controversias contractuales Me he apartado de la decisión mayoritaria de la Sala, bajo una línea de pensamiento que se concreta en el alcance y efectos del requisito atinente al interés directo que, en sede de legitimación, impone el art. 87 del CCA al tercero que persigue la nulidad del contrato estatal, en particular, cuando es consecuencial a la declaratoria de nulidad de los actos previos.

He considerado que la acción de controversias contractuales, en los eventos en que este mecanismo estaba definido como la vía procesal para cuestionar la legalidad de los actos previos al contrato –art. 87 del CCA reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998–, no condujo a que el interés jurídico subjetivo que concierne a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho mutara hacia la realización de un mero juicio de legalidad en la tercera hipótesis espacio - temporal definida por la jurisprudencia, que fue transcrita en la sentencia. Considero, como lo he plasmado en otras oportunidades al referirme al interés que determina la legitimación material en relación con los actos previos1, que el examen judicial impone como punto de partida la comprobación de la existencia de un derecho lesionado del actor2 que, en conjunto con la posibilidad de su restablecimiento –en orden a la oportunidad de la reclamación–, constituyen el interés subjetivo de quien enjuicia la legalidad de los actos previos.

De modo que, si al momento de la presentación de la demanda ya no es posible para el juez considerar las pretensiones resarcitorias aducidas en juicio, carecerá de relevancia la vulneración invocada, por pérdida del interés jurídico vinculado a la pretensión, pues el actor no planteó un juicio de legalidad abstracto (nulidad), sino la nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la acción contractual, con la única finalidad de ser restituido; de esta forma, sin un derecho que restablecer, la presunción de legalidad del acto y la de validez del contrato, son intangibles y están llamadas a permanecer.

En el caso concreto, la sentencia arriba a la conclusión de que había caducado la oportunidad para reclamar en juicio las pretensiones de restablecimiento perseguidas por el actor. Sin embargo, indica que ello no obsta para que proceda el análisis de validez del contrato demandado, con fundamento en la alegada ilegalidad del acto de adjudicación, postura que pasa por alto que el actor promovió un dispositivo judicial 1 Salvamento de voto suscrito en la sentencia proferida dentro del proceso 19001-23-31-000-2008-10299-01 (46204), por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. Así mismo en la sentencia 68001233100020000267701 (54.403) del 8 de noviembre de 2021 de esta Subsección con ponencia del suscrito. 2 Al efecto debe demostrar (i) que su propuesta era la mejor y (ii) la ilegalidad de la decisión. 2 Radicación: 08001233100020110073002 (60.740) Demandante: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo - Atlántico de carácter subjetivo, consecuencial, y atado a una finalidad concreta: el restablecimiento de su situación específica.

De modo que, sin este ingrediente, es criterio del suscrito que no pueda haber cabida a la realización de un mero juicio de legalidad del contrato pues ello no fue lo pretendido por el actor. Al respecto, la segunda pretensión del demandante fue clara en señalar que la nulidad del contrato tenía fundamento en la declaratoria de nulidad y restablecimiento del acto de adjudicación para, así, ser restituido económicamente.

Y es que la acción de controversias contractuales no era una alternativa para solventar la inactividad del interesado, sino un vehículo coherente diseñado por el legislador para encausar los reproches a los actos previos, cuando el contrato se hubiera celebrado durante el término de caducidad de los 30 días de la acción original que, en este evento, se transformaba en pretensión; de otra manera, resultarían en aparente contradicción dos términos procesales para debatir la legalidad de los actos previos pues, por un lado, se entendería que la suscripción del contrato conferiría un nuevo y enorme término para demandar la ilegalidad de dichos actos, sólo por esta razón; y de otra que, sin haberse demandado el acto de adjudicación, y por ende gozar del atributo estable de legalidad, podría volverse sobre éste a través de la petición anulatoria del contrato, como aconteció en el sub lite.

Así lo revelan los sucesos analizados al definir la acción procedente y la oportunidad de la demanda, en tanto el acto de adjudicación fue notificado el 26 de noviembre de 2010, el contrato fue suscrito el 30 de noviembre siguiente, y la demanda fue presentada el 20 de junio de 2011, cuando el término de 30 días se había cumplido el 6 de mayo anterior –ante la solicitud de conciliación presentada–; de suerte que corrido dicho lapso, se tornaba incuestionable la legalidad del acto de adjudicación. En estos eventos, no bastaba con descartar la procedencia del restablecimiento económico, como lo hace la sentencia, para luego, dirigirse a examinar la nulidad del acto previo y del contrato, pues se pasa por alto que a través de la acción contractual se formuló la pretensión de nulidad y restablecimiento como fundamento de la nulidad del contrato, y siendo ello así, el medio de control debía instaurarse dentro del plazo de los 30 días establecidos para ser impugnado en su doble perspectiva, tanto para la nulidad como para el restablecimiento, por corresponder un solo mecanismo de doble e inescindible composición. No pueden, entonces, considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad y restablecimiento por ilicitud del acto de adjudicación, pues una vez suscrito el negocio jurídico se tornaban inseparables, lo que conllevaba a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido.

De esta manera, en el sub lite, el interés del actor quedó vacío de contenido pues, el ejercicio de la petición anulatoria del contrato, promovida bajo la acción de controversias contractuales, impone, conforme al art. 87 del CCA, la constatación de que ese tercero “acredite un interés directo” y, comoquiera que éste no promovió un juicio abstracto de legalidad sino que construyó su interés jurídico en función del resarcimiento por la lesión 3 Radicación: 08001233100020110073002 (60.740) Demandante: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo - Atlántico causada, se evidencia que, sin esta posibilidad atada al restablecimiento, carecía del interés directo exigido por la ley y, por ende, no era posible declarar la nulidad del contrato.

Habrá de recordarse que en sentencia C-221 de 1999 la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad el precitado artículo 87, razonó que el interés directo al que alude la norma no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso, en consideración a que, lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato, tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos3.

El concepto de interés directo, según refiere la doctrina especializada corresponde al “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”4; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”5.

Bajo esta perspectiva, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado6”7 o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas, se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado8.

Así, al realizar el juicio de incidencia que determina la existencia o no de interés directo por parte del tercero en la nulidad del contrato, se hace evidente su absoluta carencia en el sub lite, pues si ya no es posible por vía de la acción de controversias contractuales, que fue la incoada, lograr el restablecimiento pretendido, queda en vacío el requisito normativo indicado ante la inexistencia de un beneficio jurídico que pueda derivarse de tal determinación; en otras palabras, como la decisión de anular el contrato ya no tendría la virtualidad de restablecer el goce o efectividad de sus derechos, se descarta la 3 Al respecto, dijo la Corte Constitucional: “En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato.

“Ello significa que, en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración (…)”. 4 DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. 5 (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). 6 Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. 7 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. 8 En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-23-33- 000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 4 Radicación: 08001233100020110073002 (60.740) Demandante: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo - Atlántico presencia del interés directo que se exige al tercero, como requisito de legitimación que por mandato legal se exige.

En compendio de lo dicho, y bajo la advertencia de que el ataque de nulidad del contrato no tuvo otro sustento que la declaratoria de ilegalidad del acto previo, debo separarme de la posición mayoritaria en este aspecto, comoquiera que no procedía la declaración de nulidad del acto de adjudicación ni, en consecuencia, la del contrato, ante la carencia de un interés directo susceptible de ser restablecido- reparado.

Lo contrario, y tal como ha sucedido en la sentencia de la que me aparto, en un ejercicio de lo imposible jurídico, resultó admisible escindir el interés del actor, pudiéndose declarar la nulidad del acto de adjudicación y de allí la del contrato, pero negando el restablecimiento, conclusiones que llevan a salvar mi voto ante la tesis propuesta.

Fecha et supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE9 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento de voto VF 9 Se deja constancia que el presente documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.