CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Demandante: Maritza Cecilia Freyter Romero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes de soldado voluntario muerto en combate en vigencia del Decreto 1211 de 1990.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 9). La señora Maritza Cecilia Freyter Romero, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 4600 de 28 de mayo y 5846 de 13 de agosto, ambas de 2012, emitidas por el Ministerio de Defensa Nacional, por las cuales se le negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicitó con ocasión del fallecimiento de su hijo. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada «[…] reconocer y pagar […] la pensión de sobreviviente […] desde [el] 19 de Octubre del año 2000 fecha en que falleció el soldado» (sic).

Lo anterior, junto con los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que el señor Alayn Armando 2 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Freyter Romero (q. e. p. d.) prestó sus servicios, en calidad de soldado «profesional» del Ejército Nacional.

Dice que el 19 de octubre de 2000 «[…] falleció en combate en actos propios del servicio […]» su hijo, por lo que deprecó de la entidad accionada «el reconocimiento y pago de pensión sobreviviente […]», negada por Resolución 4600 de 28 de mayo de 2012, contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados de manera desfavorable a través de Resolución 5846 de 13 de agosto del mismo año. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 29, 46, 90, 93, 116 y 216 de la Constitución Política; 174 a 293 de la Ley 100 de 1993 y 40, 44 y 46 de la Ley 446 de 1998. Aduce que «el demandado al momento de expedir el acto demandado, no podía aplicar el Decreto 2728 de 1968 toda vez que, dicha norma vulnera abiertamente el derecho fundamental a la igualdad de [la] demandante, en relación con los ascendientes de los oficiales y suboficiales quienes sí tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, en virtud a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990» (sic para toda la cita). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 62 a 70).

La accionada, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció frente a los hechos en el sentido de que deben probarse. Como razones de defensa, asevera que «[…] el señor ALA[Y]N FREYTER ROMERO, fue dado de alta el 1 de agosto de 1997, y de baja el 19 de octubre de 2000, […] lo que demuestra que completó un tiempo de servicio físico de 4 años, 9 meses y 8 días, incluyendo el servicio militar obligatorio, así las cosa[s], tenemos que la norma vigente para esta fecha, y de obligatorio cumplimiento es la Ley 131 de 1985, en concordancia con el decreto 2728 de 1968 […].

Situación […] que le fue comunicada en la Resolución No. 4600 del 28 de mayo de 2012, pues esta ley no contemplaba dentro de su articulado reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios» (sic). 1.3 Providencia apelada (ff. 191 a 201 vuelto). El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 1º de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el soldado voluntario fallecido fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, por ende, adquirió la calidad de suboficial del Ejército 3 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Nacional según lo contemplado en la Ley 131 de 1985; bajo esta premisa, en primera medida los accionantes tendrían derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente, siguiendo las reglas de unificación de la sentencia de 4 de octubre de 2018 […] particularmente la regla No. 1, se vislumbra que dicho derecho se consolidó, como quiera que, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, muertos en combate por acción directa del enemigo pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 (aplicable al fallecido) debido a que tal medida se encuentra conforme con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral» (sic).

Que «[…] la señora Maritza Cecilia Freyter Romero acreditó ser la madre del señor Alayn Armando Freyter Romero […] quien estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 4 años, 9 meses y 8 días […] condición que la habilita como beneficiaria de las prestaciones por muerte de su fallecido hijo. En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala ordena que se declare la nulidad de la Resolución 4600 de 28 de mayo de 2012, […] y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca pensión de sobreviviente a la [demandante] en los términos [del] artículo 189 del Decreto 1211 de 1990» (sic).

Por último, advierte que «[…] la muerte del causante ocurrió el 19 de octubre de 2000, motivo por el cual la beneficiaria de la pensión de sobreviviente, tendría derecho a solicitar la misma hasta el 19 de febrero de 2004 […]. En el sub examine, tenemos que la demanda fue presentada el 01 de junio de 2016, de lo cual se concluye que hay lugar a declarar la prescripción de mesadas anteriores al 01 de junio de 2012» (sic). 1.4 Recurso de apelación (ff. 218 a 222 vuelto).

La demandada, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el ordenamiento vigente para la época de los hechos no contempla el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios por la muerte del soldado regular ALAYN ARMANDO FREYTER. Es así como, debido a que las FUERZAS MILITARES tienen un régimen especial, y teniendo en cuenta que de acuerdo a las circunstancias de tiempo modo y lugar descritas en el escrito de demanda el soldado falleció en MISIÓN DEL SERVICIO, por lo cual no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes vitalicia a favor de sus beneficiarios […].

Así las cosas deben ser NEGADAS LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, CON 4 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional FUNDAMENTO EN ESENCIA, EN LA MISMA LEY, DECRETO 2728 DE 1968, NORMA VIGENTE PARA LA ÉPOCA Y APLICABLE PARA EL CASO BAJO ESTUDIO […]» (sic para toda la cita).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido mediante proveído de 10 de febrero de 2022 (f. 233) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de julio siguiente (f. 237 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1, pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, por la muerte de su hijo por acción directa del enemigo, como soldado voluntario del Ejército Nacional. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En efecto, la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes así:

ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […].

Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 20033, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […]».

De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, 50 semanas durante los tres años precedentes a la muerte.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […].

De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada Ley, prescribió: ARTICULO. 288. Todo trabajador privado u oficial, funcionario 3 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 6 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros del Ejército Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 de esa misma obra, tales empleados públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

El artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994 […]», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas, en virtud de la citada normativa bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Asimismo, en atención a que, como se dejó anotado, los miembros de las fuerzas militares gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente evocar lo dispuesto por el Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», que preceptúa que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico4.

Por otro lado, el capítulo V del Decreto 1211 de 19905 determinó las prestaciones por causa de muerte a las que tendrían derecho los oficiales y 4 «Artículo 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». 5 El cual entró en vigor el 8 de junio de 1990. 7 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios.

Al respecto, el artículo 189 de esa normativa establece: […] A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a). A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b).

Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c). Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d).

Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. […] Posteriormente, la Ley 447 de 1998, «[p]or la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1º. dispuso: Artículo 1º.

Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes. 8 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Parágrafo 1º.

Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2º. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

De lo expuesto, se concluye que en vigencia del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en servicio activo, este era ascendido de manera póstuma al grado siguiente y sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 24, 36 o 48 meses de haberes, según el caso.

Con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron los derechos y prestaciones por causa de muerte que tenían los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios, entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobreviviente. Mediante la Ley 447 de 1998, se dispuso una «pensión vitalicia» a favor de los parientes de personas vinculadas a las fuerzas militares que fallecen durante la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

Sus beneficiarios o los que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a «salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes». Además, esa disposición suprimió la indemnización por muerte. Sobre la pensión de sobrevivientes por la muerte de soldados voluntarios en combate o por acción directa del enemigo, en sentencia de unificación CE- SUJ013-S2 de 20186, la sección segunda de la Corporación lo examinó in extenso y sintetizó en las siguientes reglas: 7.4 Recapitulación de las reglas de unificación. 157.

De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20027, por 6 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ013-S2 de 4 de octubre de 2018, expediente 05001-23-33-000-2013-00741-01 (4648-2015). 7 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados 9 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20028, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).

En ese entendido, según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de los soldados voluntarios que fallecen en combate o por acción directa del enemigo con anterioridad al 7 de agosto de 2002 pueden acogerse al régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 95 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, de acuerdo con la fecha de su muerte, lo que comprende el reconocimiento de las cesantías definitivas dobles, la compensación por muerte y la pensión de sobrevivientes (sin lugar a descuentos por el segundo de tales conceptos); además, se les debe aplicar como término prescriptivo frente a las mesadas pensionales, el cuatrienal establecido en los artículos 169 del Decreto 95 de 1989 y 174 del Decreto 1211 de 1990, según sea el caso.

Así las cosas, en virtud del principio de especialidad, al que hace referencia la sentencia de unificación antes citada, para el caso específico de los soldados regulares fallecidos en combate o por acción directa del enemigo también aplican las reglas allí contenidas, toda vez que el beneficio del ascenso póstumo establecido en el Decreto 2728 de 1968 cobija a los soldados o grumetes en voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las pretensiones por muerte en combate. 8 Ibidem. 10 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional términos generales y los traslada al mismo nivel de suboficial como cabo segundo o marinero, según corresponda en la respectiva fuerza. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con registro civil de nacimiento, el señor Alayn Armando Freyter Romero nació el 19 de noviembre de 1977 y es hijo de la actora (f. 11). b) De conformidad con hoja de servicios 228 del señor Alayn Freyter (q. e. p. d.), este prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 4 años, 9 meses y 8 días, como soldado regular y, luego, voluntario (f. 32). c) Según registro civil de defunción (f. 10), el citado señor murió el 19 de octubre de 2000; deceso que, de acuerdo con el informativo administrativo por muerte 22 de 9 de noviembre siguiente, elaborado por el mayor comandante de la cuarta brigada del batallón de contraguerrillas 4 granaderos, ocurrió «EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO EN COMBATE Y POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO […]» (sic) [f. 13]. d) Escrito de 12 de diciembre de 2000, por el cual la accionante deprecó de la entidad el reconocimiento de las prestaciones sociales con ocasión de la baja por muerte de su hijo (f.12). e) A través de Resolución 12700 de 10 de septiembre de 2001, el Ejército Nacional reconoció por concepto de cesantías definitivas dobles y compensación por la muerte del «CABO SEGUNDO (póstumo) FREYTER ROMERO ALAYN ARMANDO […]» la suma de $34.734.460, supeditado su pago a que se aportara el registro civil de nacimiento de la actora y de defunción de la señora Bienvenida Romero Vizcaino, así como «pronunciamiento del Juzgado Primero de Familia de Santa Marta y registro civil del causante debidamente corregido» (f. 14). f) Sentencia de 6 de septiembre de 2011 (ff. 16 a 23), mediante la cual el Juzgado Primero de Familia de Santa Marta dentro del proceso de impugnación de la paternidad y la maternidad, con filiación instaurado por la actora contra herederos determinados e indeterminados, declaró: 11 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional […] que ALAYN ARMANDO FREYTER ROMERO no es hijo biológico de los señores N[É]STOR MANUEL FREYTER PUERTA y BIENVENIDA ROMERO VIZCAINO […] […] que ALAYN ARMANDO FREYTER ROMERO es hijo extramatrimonial de la señora MARITZA FREYTER ROMEO g) Resolución 4600 de 28 de mayo de 2012, por medio de la cual la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional negó la pensión de sobrevivientes que la actora solicitó el 28 de noviembre de 2011, en condición de madre del causante (ff. 26 y 27). h) Contra la anterior determinación la demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, resueltos con Resolución 5846 de 13 de agosto de 2012, en el sentido de rechazar el primero y declarar la improcedencia del segundo (ff. 28 a 30).

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el señor Alayn Armando Freyter Romero, hijo de la demandante, (i) prestó sus servicios como soldado regular y voluntario del Ejército Nacional por 4 años, 9 meses y 8 días, hasta el 19 de octubre de 2000, día en que falleció por acción directa del enemigo, según el informe administrativo emitido por el mayor comandante de la cuarta brigada del batallón de contraguerrillas 4 granaderos;

(ii) con Resolución 12700 de 10 de septiembre de 2001, el Ejército Nacional reconoció por concepto de cesantías definitivas dobles y compensación por la muerte del «CABO SEGUNDO (póstumo) FREYTER ROMERO ALAYN ARMANDO […]» la suma de $34.734.460, cuyo pago quedó supeditado a que se aportara el registro civil de nacimiento de la actora y de defunción de la señora Bienvenida Romero Vizcaino, así como «pronunciamiento del Juzgado Primero de Familia de Santa Marta y registro civil del causante debidamente corregido»; y (iii) a través de Resolución 4600 de 28 de mayo de 2012, la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional negó la pensión de sobrevivientes que la actora solicitó el 28 de noviembre de 2011.

De lo acreditado en el expediente, se evidencia que la demandada dio aplicación al Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), según se dilucida de la precitada Resolución 12700 de 10 de septiembre de 2001; no obstante, no concedió la previsión contenida en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 189), en virtud de la cual cuando un suboficial muere por acción directa del enemigo, sus beneficiarios tienen derecho también a la pensión de sobrevivientes allí dispuesta. 12 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional De acuerdo con el Decreto 2728 de 1968, como el de cujus falleció por acción directa del enemigo, tenía derecho al ascenso póstumo y, por ende, en virtud del Decreto 1211 de 1990 (artículo 1º.), pasaría a pertenecer a la jerarquía de suboficiales de las fuerzas militares; por tanto, a su beneficiaria le asiste el derecho a un trato igual respecto de los familiares de los demás suboficiales de esa categoría. Entonces, en aplicación de los Decretos antes mencionados, la actora tiene derecho, además del pago de las cesantías dobles y la compensación por muerte, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual debe liquidarse conforme al tiempo de servicios prestados por su hijo.

Sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los soldados muertos en combate o por acción directa del enemigo, esta subsección se ha pronunciado así9: De lo anterior se advierte, que para el momento de ocurrencia del fallecimiento del señor […], se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, por el cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimientos del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, y en el artículo 8, estableció las prestaciones de orden económico en favor de los soldados que en servicio activo fallecieran.

Disponía la norma en mención: […] De la transcripción realizada, se observa, que la norma no consagró el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, en cuanto solo dispuso el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, si hubiere lugar, y la compensación por muerte, para los casos de fallecer en combate, misión o por causas diferentes.

Así las cosas, el Ejército Nacional, en cumplimiento a la preceptiva normativa referida, mediante Resolución 000986 del 12 de octubre de 1999 (f. 81), expedida por el Comandante del Ejército Nacional, le concedió el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, con novedad fiscal a partir del 17 de agosto de 1999, día de su fallecimiento, y mediante Resolución 01373 del 11 de abril de 2000, en esta condición, le reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales a los demandantes en calidad de beneficiarios del señor […], 9 Al respecto, pueden verse, entre otras, las sentencias de (i) 17 de noviembre de 2017, expediente 70001-33- 31-000-2012-00055-01 (0875-16);

(ii) 9 de noviembre de 2017, expediente 68001-23-33-000-2013-00754-01 (2415-14); (iii) 28 de septiembre de 2017, expediente 05001-23-33-000-2013-00542-01 (1950-14); y (iv) 8 de septiembre de 2017, expediente 05001-23-31-000-2001-00061-01 (3753-13). 13 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional correspondientes a cesantías definitivas dobles y compensación por muerte (fl. 74 reverso), de conformidad con lo previsto en los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990.

Si bien, el Ejército Nacional dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 respecto al reconocimiento de las prestaciones sociales en favor de los demandantes ante el deceso del señor […], entre ellos, el ascenso póstumo a Cabo Segundo, lo cierto es que para el 17 de agosto de 1999, se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990 mediante el cual “se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, y ante la nueva jerarquía de Cabo Segundo adscrito al Ejército Nacional, que ostentaba el señor Muñoz Ramírez, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 ibídem, esta normatividad era la aplicable para efectos del reconocimiento de las prestaciones pretendidas en vía gubernativa por la parte actora, por el hecho de pasar a ser parte como suboficial del Ejército Nacional.

Por su parte, la Corte Constitucional10 ha determinado que el objetivo de la pensión de sobrevivientes es evitar que los beneficiarios del causante queden desamparados por su ausencia definitiva y, por consiguiente, su finalidad es proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían la vida con aquel, además de que ayuda a soportar la ausencia económica que deja en el grupo familiar.

En ese entendido, «[e]sta noción tampoco puede ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de las Fuerza Pública, como se ha indicado, por ejemplo, en los Decretos 2728 de 1968, 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, sobre las diversas prestaciones en favor de los beneficiarios de los soldados, oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobrevivientes»11.

De lo expuesto, se colige que el Decreto 1211 de 1990 (artículos 185 y 189) solo exige para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes que se demuestre el parentesco con el causante, según las reglas allí establecidas, lo que fue acreditado en el presente asunto, pues la accionante demostró ser la progenitora de aquel, y dada «la presunción de los deberes de atención, ayuda y socorro establecidos legal y moralmente de los hijos para con sus padres en la forma en que las circunstancias sociales y económicas lo permitan.

Por tal 10 Sentencia T-701 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis. 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2018, expediente 05001-23- 33-000-2015-01678-01 (2493-17). 14 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional razón, conforme a lo indicado implícitamente en el Decreto 1211 de 1990, no constituye un requisito para la obtención de la pensión de sobrevivientes acreditar la dependencia económica»12.

En tales condiciones, a la demandante le asiste derecho a recibir una pensión de sobrevivientes, en condición de madre del cabo segundo (póstumo) Alayn Armando Freyter Romero, equivalente a un 50% de lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 189, letra d), en atención a que este laboró un total de 4 años, 9 meses y 8 días. Cabe precisar que en cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales, el a quo dispuso que había acaecido dicho fenómeno antes del 1º de junio de 2012, comoquiera que la demanda se presentó el 1º de «junio» (sic) de 2016, no obstante, se advierte que podría ser un error mecanográfico en atención a que la radicación del libelo introductorio fue el 1º de abril de 2016, según se observa en el folio 36, razón por la que la demandante podría pedir la corrección sobre ese aspecto ante el Tribunal en los términos del artículo 286 del Código General del Proceso, máxime cuando en esta instancia, en virtud del principio de non reformatio in pejus, no es dable agravar la situación del único apelante, en este caso de la accionada.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 1º de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 12 Ibidem. 15 Expediente: 47001-23-33-000-2016-00214-02 (1755-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Maritza Cecilia Freyter Romero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con permiso Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS