Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. Demandado: MUNICIPIO DE QUINCHÍA Tema: Perjuicios patrimoniales en la modalidad de lucro cesante y pérdida de la oportunidad / reconocimiento - Reiteración de jurisprudencia Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida por la Sala Primera de Decisión del “[…] TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA […]”.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La demanda1 1. La sociedad Transportes Batero S.A., actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo [en adelante CCA], acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para elevar las siguientes pretensiones: “[…] 2.1-.

PRINCIPALES (…) 2.1.1-. Que se declare nula la resolución número 033 de mayo 16 de 2011 por la cual se revocó directamente la licencia de construcción de la Estación de Servicio Batero contenida en el acto administrativo 006 de febrero 13 de 2011. 2.1.2-. Que se le restablezca el derecho a Transportes Batero S.A., permitiéndole el adelantamiento de las obras de construcción autorizadas mediante el acto administrativo 006 de febrero 13 de 2011. 2.1.3-.

Que se condene al municipio de Quinchía a cancelar las sumas de dinero que resulten probadas pericialmente sobre el lucro cesante consolidado entre la fecha probable del inicio de actividades de la estación de servicio y la sentencia. 2.2-. SUBSIDIARIAS. En caso que el restablecimiento del derecho mediante la autorización de la construcción de la estación de servicio sea imposible, se solicitan las siguientes a título subsidiario: 2.2.1-.

Que se declare nula la resolución número 033 de mayo 16 de 2011 por lo cual se revocó directamente la licencia de construcción de la Estación de Servicio Batero contenida en el acto administrativo 006 de febrero 13 de 2011. 1 Fol. 1-14, C. 1. 2 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. 2.2.2-.

Que se le restablezca el derecho a Transportes Batero S.A., ordenándole al municipio de Quinchía la cancelación en favor de la sociedad demandante, de las siguientes sumas de dinero, o de las que se establezcan pericialmente: 2.2.2.1-. Daño Emergente 2.2.2.1.1-. Consolidado. 2.2.2.1.1.1-. $70.000.000.00 a título de daño emergente correspondientes al valor cancelado por la adquisición del predio. 2.2.2.1.1.2-. $844.000.00 a título de daño emergente correspondientes al valor cancelado por la expedición de la licencia. 2.2.2.1.1.3-. $5.000.000.00 a título de daño emergente como valor cancelado por los estudios de prefactibilidad y factibilidad. 2.2.2.1.1.4-. $9.979.000.00 a título de daño emergente como valor cancelado por los diseños constructivos de la estación de servicio y sus adecuaciones. 2.2.2.1.1.5-.

Lucro cesante sobre las sumas que erogó el convocante para los gastos anteriores. 2.2.2.1.2-. Futuro. 2.2.2.1.2.1-. La suma $79.719.218.40 equivalente al 20% del valor total del contrato de obra $398.596.092.00, que está cobrando el contratista por el incumplimiento del contrato de obra. 2.2.2.2-. Lucro cesante. Que se reconozcan las sumas de dinero que la demandante pretendía obtener de utilidad en los próximos treinta (30) años, según el dictamen pericial que se expida, y que por ahora se estima en $4.000.000.000.00, como mínimo. 2.2.2.3-.

Pérdida de oportunidad o de chance. El municipio colocó a Transportes Batero S.A. en una situación difícil, que le bloquea cualquier oportunidad que el predio adquirido pudiera tener, atendiendo que la destinación específica del acuerdo 027, se considera legal y constitucional por la empresa demandante, pero es específica, y si no se puede construir la estación de servicio porque se revocó la licencia, entonces que hará Transportes Batero S.A. con un lote que en el que no puede construir sino una estación de servicio, pero la administración que lo vendió para ello, no permite que se construya.

Este perjuicio se estima en 500 salarios mínimos legales mensuales. 2.3-. Por los demás perjuicios que aparezcan acreditados y probados en el proceso. 2.4-. Intereses sobre las sumas anteriores. 2.5-. Por las costas […]” I.1.1. Los hechos 2. La sociedad demandante afirmó que el concejo municipal de Quinchía aprobó el Acuerdo 27 de 10 de diciembre de 20082, a través del cual se autorizó a la alcaldía 2 Fol. 19-24, C. 1. 3 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. de ese municipio para enajenar bienes de su propiedad, en especial, el lote y las instalaciones de lo que fue la Estación de Servicio “[…] Xixaraca […]”. 3.

Manifestó que la alcaldía municipal de Quinchía, con base en la autorización concedida en el citado acuerdo y previo el agotamiento del procedimiento legal pertinente, le vendió el predio mencionado, por un valor de $70.000.000. 4. Indicó que, como propietaria del inmueble y “[…] atendiendo la destinación específica para la que fue enajenado el mismo según su artículo cuarto […]”, solicitó al municipio de Quinchía la expedición de licencia de construcción con el fin de edificar una estación de servicio con equipamientos adicionales. 5.

Anotó que la Secretaría de Planeación, Medio Ambiente y Obras Públicas le concedió la Licencia de Construcción 006 de 13 de febrero de 20113, con un costo de $844.000, y con base en ella, contrató las actividades de construcción de la Estación de Servicio Batero, las cuales fueron, posteriormente, suspendidas ante “[…] los quebrantos de salud de la esposa del representante legal de Transportes Batero S.A., y esperando su recuperación (…) por el deseo de aquel de supervisarlas personalmente, pero infortunadamente el 17 de mayo de 2011 (…) falleció […]”. 6.

Señaló que la autoridad administrativa entregó al representante legal de Transporte Batero S.A., el 13 de abril de 20114, comunicación por la cual le solicitó autorización y consentimiento para revocar directamente la precitada licencia de construcción. El mismo día -13 de abril de 2011- manifestó que no consentía la revocatoria del acto administrativo5. 7.

Aseveró que el Secretario de Planeación, Medio Ambiente y Obras Públicas del municipio de Quinchía expidió la Resolución 033 de 16 de mayo de 20116, mediante la cual se revocó la Licencia de Construcción 006 de 13 de febrero de 2011. 8. Sintetizó los argumentos esgrimidos por la autoridad administrativa para revocar el acto administrativo citado, de la siguiente forma: “[…] i) Aspectos relacionados con sanidad y salubridad por la ubicación de la central de sacrificio de ganado al lado de la estación de servicio, ii) aspectos de extralimitación de funciones del Concejo Municipal por haberle agregado al acuerdo 027 de 2008 un artículo con destinación específica, iii) aspectos de ilegalidad de la licencia de construcción por la extralimitación de funciones del Concejo, iv) aspectos de inconformidad de la licencia de construcción con el interés público social por la preexistencia de la Central de Sacrificio de ganado (sic) y las inversiones que se han realizado para obtener su legalización ante el INVIMA, y, v) aspectos relacionados con la facultad que se tiene de revocar los 3 Fol. 56-60, C. 1. 4 Fol. 67-69, C. 1. 5 Fol. 61, C. 1. 6 Fol. 64-66, C. 1. 4 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. actos administrativos parcialmente para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión, o por ser ilegales […]” I.1.2.

Las causales de nulidad invocadas 9. La demandante no dedicó un aparte específico a las causales de nulidad invocadas en la demanda; no obstante, se refirió a ellas en los hechos que le dieron sustento. 10. Manifestó que la Resolución 033 de 16 de mayo de 2011 violó normas superiores de orden constitucional “[…] como el debido proceso y los derechos adquiridos […]” y de orden legal como “[…] la presunción de legalidad y autenticidad de los actos administrativos, como la obligatoriedad de los mismos, como la violación del derecho de impugnar las decisiones de las autoridades […]”. 11.

Adujo que se encontraba falsamente motivada puesto que le atribuyó al concejo municipal de Quinchía “[…] una extralimitación de funciones cuando desde el proyecto de acuerdo se restringió y limitó la venta del lote para estación de servicio, o como establecer un cambio de la destinación del uso del suelo cuando siempre existió en dicho sitio una estación de servicio […]”. 12.

Alegó que se había expedido irregularmente toda vez que pretermitió “[…] todos los requisitos de las actuaciones administrativas […]” y actuó sin el consentimiento del beneficiario del acto administrativo. 13. Argumentó que se expidió con desviación de poder en razón a que se sustentó en “[…] situaciones artificiosas como finalidad de interés público para revocar el acto de licencia de construcción, cuando dichas situaciones se debieron establecer con anterioridad al otorgamiento de la licencia, o que no demandan la intervención del INVIMA como se indica por esta entidad, así como por no demandar su propio acto, entre otras […]”. 14.

Sostuvo, además, que la expedición del acto administrativo acusado le causó perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente tales como “[…] los costos causados por estudios, valor del predio, valor de [la] licencia, pagos anticipados por obras, intereses, etc […]” y en la modalidad de lucro cesante por las utilidades que habría dejado de percibir ante la imposibilidad de llevar a cabo la construcción y operación de la estación de servicio. 15.

Finalmente, en el acápite que denominó “[…] V. DERECHO […]” citó como normas aplicables los artículos 2° y 90 de la Carta Política; 86, 136 y normas concordantes del CCA; 16 de la Ley 446 de 7 de julio de 19987 y demás normas aplicables a esta controversia. 7 “[…] Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia […]”. 5 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. I.2.

Trámite de la demanda 16. El magistrado instructor del proceso, mediante auto de 15 de diciembre de 20118, admitió la demanda y, en consecuencia, i) ordenó la notificación personal al alcalde del municipio de Quinchía, así como al agente del Ministerio Público; y, ii) fijó el negocio en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada y los posibles intervinientes pudieran contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas, advirtiéndole a la parte demandada que debía allegar con la contestación de la demanda todos los documentos que se encontraran en su poder y que pretendiera hacer valer en el proceso, so pena de tenerse como indicio grave en su contra.

I.3. La contestación de la demanda9 17. El municipio de Quinchía, a través de apoderado judicial y dentro del término previsto para el efecto10, contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de sus pretensiones principales y subsidiarias y, en consecuencia, que se mantuviera incólume el acto administrativo acusado. 18. Expuso, como razones de defensa, que la Resolución 033 de 6 de mayo de 2011 se sustentó i) en razones de salubridad; ii) bajo el argumento consistente en que el Acuerdo 27 de 2008 se habría expedido por medios ilegales, toda vez que al proyecto inicialmente presentado por la administración municipal, le fueron incorporados en el concejo municipal, artículos que no correspondían al texto original del proyecto y que habrían desbordado la competencia de aquella corporación, como el relativo a la destinación específica del predio cuya enajenación se autorizó; y, iii) en la existencia de la central de sacrificio de ganado a una distancia corta del lugar de ubicación de la estación de servicio que podría ocasionar la contaminación por gases de las carnes para consumo humano que allí se procesan.

I.4. La sentencia de primera instancia11 19. El “[…] Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda […]”, Sala Primera de Decisión, mediante sentencia de 14 de julio de 2016, resolvió: “[…] PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad de la resolución número 033 de mayo 16 de 2011 por la cual se revocó directamente la licencia de construcción de la Estación de Servicio Batero contenida en el acto administrativo 006 de febrero 13 de 2011, y como consecuencia de ello, la Licencia de Construcción No 006 de 2011 continúa vigente.

SEGUNDO. - Se niegan las demás súplicas de la demanda […]”. 8 Fol. 111-112, C. 1. 9 Fol. 300-302, C. 2. 10 Fol. 303, C. 2. 11 Fol. 374-384, C. 2. 6 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. 20. La primera instancia formuló el problema jurídico que debía resolverse en este proceso, de la siguiente manera: «[…] Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo contenido en la Resolución No 033 de mayo 16 de 2011 por medio de la cual, el Secretario de Planeación del municipio de Quinchía revoca una licencia de construcción, está viciado de nulidad por falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular por haber sido expedido sin el consentimiento expreso del titular y consecuencialmente es procedente la indemnización de los perjuicios causados a la parte actora con la revocatoria de dicha licencia […]». 21.

Luego de referirse al “[…] Acervo Probatorio […]”, procedió a su análisis destacando que la Resolución 033 de 16 de mayo de 2011 es un acto de carácter particular y concreto al crear una situación jurídica específica y vinculante consistente en autorizar el desarrollo de una obra o construcción en un inmueble y, por ello, en principio, para su revocatoria se requiere del consentimiento expreso de su titular. 22.

Citó el artículo 69 del CCA y reiteró que los actos administrativos particulares sólo podían ser revocados con el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho y, cuando este no se otorga, la administración no tenía más remedio que acudir a esta jurisdicción para que se declarara su nulidad. 23. No obstante, explicó que, excepcionalmente, dicha clase de actos podía ser revocados sin el consentimiento del titular del derecho “[…] cuando resulte de la aplicación del silencio administrativo positivo, o cuando es evidente que el acto se produjo por medios ilegales […]”, para lo cual reprodujo el artículo 73 del CCA. 24.

Citó la sentencia de 16 de julio de 2002, proferida por esta Corporación en el expediente 23001 23 31 000 1997 8732 02 (IJ 029) y la sentencia T-215 de 2006 de la Corte Constitucional, concluyendo que “[…] la ilegalidad del acto debe surgir al momento de su formación por vicios en su consentimiento, error, fuerza o dolo y se debe seguir el procedimiento establecido en el artículo 74 de[l] CCA […]”. 25.

Abordó el caso concreto y transcribió los fundamentos expuestos en el acto administrativo demandado y que justificaron su expedición, para subrayar que la administración del municipio de Quinchía pidió autorización a la sociedad Transportes Batero S.A. para revocar la Licencia de Construcción 006 de 13 de febrero de 2011, la cual no fue concedida y, en consecuencia, procedió a revocarlo directamente “[…] por cuanto el Acuerdo del Concejo Municipal que autorizó a la alcaldesa la venta del inmueble fue expedido con extralimitación de funciones de esta Corporación (se refiere al concejo municipal de Quinchía) y por la preexistencia de la central de sacrificio de ganado aledaño al lote de la estación de servicio […]”. 26.

Se refirió al Acuerdo 027 de 2008, por medio del cual sea autorizó a la alcaldía de Quinchía la enajenación de bienes del municipio, y afirmó que este acto administrativo goza de presunción de legalidad pues no ha sido retirado del 7 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. ordenamiento jurídico por esta jurisdicción y “[…] si bien, en él se condicionó la destinación del bien inmueble extralimitándose en sus funciones por ser una competencia exclusiva del ejecutivo, no le correspondía a la administración entrar a cuestionar su legalidad, pues si así lo consideraba, lo procedente era instaurar la acción judicial respectiva […]”. 27.

Anotó que si “[…] existían dudas sobre la legalidad del acuerdo que soportó la negociación del inmueble, no debió haberse proferido la licencia de construcción que fue revocada por la administración municipal […]” y destacó que la ilegalidad alegada por el municipio de Quinchía no fue simultánea con la expedición de la licencia de construcción otorgada a la parte demandante y, por el contrario, se profirió con el cumplimiento de todos los requisitos legales. 28.

Aseguró, frente a las razones de interés público expuestas en el acto administrativo acusado por la preexistencia de la central de sacrificio de ganado en sector aledaño al inmueble que podrían afectar las condiciones de salubridad e inocuidad de los productos, que: “[…] no existe un concepto técnico sobre el particular que permita establecer la afectación a la salud pública alegada en el acto que hoy es materia de estudio de legalidad; si bien obra en el dossier el oficio de fecha abril 4 de 2011, por medio del cual el INVIMA le informa al Secretario de Planeación Municipal que para emitir un concepto sanitario sobre los beneficios o perjuicios que podría conllevar la construcción de una estación de servicio, se debe programar una visita técnica, no obra ningún registro sobre el particular anterior o posterior al otorgamiento de la licencia de construcción que fundamente su revocatoria.

Por el contrario a folio 19 y ss del cuaderno 2 obra oficio suscrito por dicha entidad donde se indica que “el concepto de ubicación debe ser otorgado específicamente por Planeación Municipal de Risaralda (sic) y los factores relacionados con asuntos medio ambientales son competencia de las autoridades medio ambientales (sic) como lo es la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER)”, conceptos que no obran en el expediente; de igual manera y en concordancia con lo anterior, en el dictamen pericial rendido por la Secretaría de Salud Departamental se indica que “la pertinencia o no, de autorizar construir y poner en funcionamiento una estación de gasolina al lado de la sala de sacrificio municipal dependerá en primera instancia de la aprobación y cumplimiento del marco legal específico para estaciones de gasolina arriba citados decreto 1521 de 1998, decreto 4299 de 2005, decreto 737 de 2008, así como el concepto técnico de la autoridad ambiental por ellos referida” […]” 29.

La primera instancia, conforme a lo anterior, encontró que la Resolución 033 de 16 de mayo de 2011 se encontraba falsamente motivada en la medida en que las “[…] causales en él invocadas no se encuentran probadas […]”, agregando que la administración municipal asumió competencias que no le correspondían al pronunciarse sobre la legalidad del Acuerdo 027 de 2008 y emitiendo un concepto técnico ambiental “[…] cuando solo le correspondía conceptuar sobre la ubicación de la estación de servicio, tal como lo indicó el INVIMA, concepto del que no obra copia en el expediente […]”. 8 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. 30.

Aseveró que el municipio de Quinchía, al revocar unilateralmente y sin autorización el acto administrativo por el cual se concedió la licencia de construcción, violó el debido proceso de la sociedad demandante al omitir el procedimiento establecido en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del CCA, el cual debe seguirse en todos los casos previstos en el artículo 73 del CCA. 31.

En suma, concluyó que, “[…] al no demostrarse que el acto acusado se obtuvo con utilización de medio ilegales, al no seguirse el procedimiento referido, ni haberse otorgado la autorización del titular para su revocatoria, concluye la Sala que éste vulnera los artículos 29 de la Constitución, 73 y 74 del CCA, vigente para la época de los hechos, evidenciándose de esta manera una falsa motivación en su contenido, razón por la cual se dispondrá su nulidad […]”, destacando que el restablecimiento del derecho operaría de forma automática y, en esa medida, al ser el lote de propiedad de la sociedad Transporte Batero S.A., las obras de construcción y adecuación de la estación de servicio podrían realizarse. 32.

Analizó posteriormente las pretensiones indemnizatorias formuladas en la demanda señalando que no se accedería a ellas, puesto que: “[…] Para acreditar este perjuicio, obra el dictamen rendido por el perito avaluador (sic) Miguel H. López Rivera y el estudio de proyección de flujo de caja de la Estación de Servicio Transportes Batero, suscrito por la Economista Carmen Gloria Zuluaga Palacio, en los cuales constan las proyecciones de las utilidades a partir de la fecha programada para el inicio de labores, esto es, octubre de 2011, tomando como base los precios del mercado y en los promedios de consumo y tipo de combustibles que suministra la estación de servicio del municipio de Belén de Umbría, aledaño y similar al municipio de Quinchía. Sobre el particular precisa la Sala que el peritaje carece de sustento técnico sólido para argumentar el modo en que determina los perjuicios causados en la modalidad de lucro cesante consolidado, por cuanto si bien hace referencia a las fuentes de información a las que acudió para estimarlos, no existe en el plenario un Contrato de Suministro de Combustibles Líquidos Derivados del Petróleo, o una negociación con un distribuidor mayorista, que en este caso, según afirmaciones de la demandante se realizará con BRIO DE COLOMBIA S.A., hoy BIOMAX S.A., donde se hayan pactado precios, condiciones y tipo de combustible a suministrar y demás condiciones que permitan establecer de manera clara y precisa los perjuicios causados.

Por el contrario, a folio 245 del cuaderno 2-1 obra documento donde el representante legal de BIOMAX indica que “… no hemos encontrado evidencia alguna respecto de que BRIO DE COLOMBIA S.A., absorbida por BIOMAX S.A. y el señor Ovidio Correa Maldonado o Transporte Batero S.A. de Quinchía – Risaralda hayan adelantado alguna negociación o gestiones tendientes a la distribución en el Municipio de Quinchía” Así las cosas, se evidencia una mera expectativa de la negociación, aunado al hecho que en los términos del literal a) numeral 8 del artículo 21 del Decreto 4299 de 2005 para que pueda expedirse la licencia de funcionamiento de la estación de servicio (distribuidor minorista) deberá aportarse el respectivo contrato de suministro, razón por la cual el funcionamiento de la Estación de 9 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. Servicio Transportes Batero se encontraba supeditada a requisitos legales, los cuales no se evidencian en el expediente para establecer los perjuicios reclamados, razón por la cual no se accederá a ellos […]” I.5.

El recurso de apelación12 33. La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia, presentó recurso de apelación para que se revoque su numeral 2° y, en su lugar, se condene al municipio de Quinchía a pagar los perjuicios reclamados y las costas procesales. 34. Solicitó que el municipio de Quinchía fuera condenado a pagar “[…] las sumas de dinero que resulten probadas pericialmente sobre el lucro cesante consolidado entre la fecha probable del inicio de actividades de la estación de servicios y la sentencia […]”, dictamen pericial que fue descartado “[…] por no tener un sustento técnico sólidos, por no existir en el plenario un contrato de suministro de combustible o la negociación con un distribuidor mayorista […]”. 35.

Afirmó que lo resuelto por la primera instancia carecía de fundamento puesto que en el proceso fue decretado y practicado un dictamen pericial para determinar el lucro cesante consolidado dejado de percibir por la sociedad demandante, el cual no fue objetado por la contraparte “[…] quedando en firme sin mayor discusión, es decir, que es la misma contraparte quien al analizarlo y valorarlo lo encontró ajustado a las normas y por ello no fue objetado por error grave […]”. 36.

Aseveró que el “[…] Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda […]” debió valorar el dictamen pericial en el transcurso del proceso y no al final, puesto que el ordenamiento jurídico dispone que “[…] si consideran que el dictamen pericial no es suficiente, puede ordenar de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de prueba necesaria para su decisión […]”, lo cual no fue atendido por esa instancia judicial pues solo con la sentencia consideró que el dictamen pericial carecía de sustento sólido para acreditar los perjuicios “[…] causados en su modalidad de lucro cesante, por no existir en el plenario un contrato de suministro o una negociación […]”. 37.

Subrayó que la autoridad judicial no aplicó las reglas de la sana crítica e impuso una tarifa legal al estimar que la única prueba válida, pertinente y conducente para acreditar el lucro cesante era un contrato de suministro con un mayorista, lo cual no resultaba acertado, en su concepto, puesto que “[…] de haberse contado con ese contrato, no habría necesidad de acudir a un perito, ya que, con el sólo contrato se aplicarían las fórmulas actuariales, empleadas por la jurisprudencia y de ahí se obtendría tanto el lucro cesante consolidado como el futuro […]”. 38.

Indicó que no se valoraron las pruebas de manera integral y conjunta para el análisis de las conclusiones del auxiliar de la justicia y tan solo se acudió a lo previsto en el artículo 21 numeral 8° literal a) del Decreto 4299 de 25 de noviembre de 200513 para no tener por probados los perjuicios reclamados, disposición que 12 Fol. 386-396, C. 2. 13 “[…] Por el cual se reglamenta el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y se establecen otras disposiciones […]”. 10 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. establecía la obligación de aportar, entre otros documentos para obtener la autorización para ejercer la actividad de distribuidor minorista de combustibles en el territorio colombiano a través de una estación de servicio automotriz, el respectivo contrato de suministro, haciendo notar que la palabra “suministro” fue anulada por esta Corporación sin identificar la providencia judicial. 39.

Resaltó que el tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la licencia y su revocatoria no fue suficiente para adelantar los trámites ante el Ministerio de Minas y Energía y el distribuidor mayorista de combustible, pues en este “[…] país todos los trámites administrativos se llevan en muchas ocasiones muchos años; siendo ésta es una regla (sic) de la experiencia que debería ser aplicada por los funcionarios encargados de impartir justicia […]” y, además, que la primera instancia violó el artículo 16 de la Ley 446 de 9 de julio de 199814, en cuanto allí se ordena que toda indemnización debe ser integral y basada “[…] en principios como la equidad entre otros […]”. 40.

Consideró que el dictamen pericial rendido dentro del proceso “[…] y el cual no fue objetado o solicitada su aclaración o corrección […]” era claro, preciso y detallado como lo exigía el artículo 237 numeral 6° del Decreto 1400 de 6 de agosto de 197015, puesto que: “[…] indica los documentos que le sirvieron de fundamento, las normas aplicables y cuando determina el lucro cesante sufrido por la empresa Transporte Batero, investigó el valor de la gasolina y del ACPM en las principales ciudades del país, lo cual fue tomado de la información subida a la red por el Ministerio de Minas, la estructura de precios actuales para el mes de mayo de 2013 que realiza Findepetróleo (sic) para la zona geográfica de Pereira y su zona de influencia, donde se indican todas las variables para fijar el precio; es decir que el valor indicado como PRECIO MÁXIMO DE VENTA POR GALÓN incluida la sobre tasa (sic), no es el producto de una posición caprichosa del perito o el producto del imaginario del mismo, esta conclusión de acuerdo por lo expuesto por el perito y los anexos del peritaje, resulta ser clara, precisa y detallada al explicar los fundamentos que tuvo en cuenta para establecer el valor del galón y así poder con fundamento es éste precio.

Siendo éste el punto polémico por parte de los fundamentos de la sentencia, pues para los Magistrados, la única fuente para determinar el valor del combustible sería el contrato suscrito con la empresa mayorista de combustible, pero con el análisis que hace el perito de la forma como llegó a la conclusión de los precios de los productos que se pueden ofrecer en una Estación de Servicios se demuestra que la única prueba no es el pluricitado contrato, sino que existe[n] otros parámetros igualmente válidos para arribar a las misma[s] conclusiones, sin lesionar el orden jurídico […]” 41.

Anotó que existía certeza sobre la cuantía del daño puesto que la venta de combustibles y sus derivados es una actividad que fuera de ser lícita es cuantificable puesto que muchas empresas naturales y jurídicas se dedican a ella y, en esa medida, el perito tomó como soporte de sus conclusiones el “[…] flujo que presenta 14 “[…] por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia […]”. 15 “[…] Por los cuales se expide el Código de Procedimiento Civil […]”. 11 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. una estación de servicios con iguales o semejantes características […]” a la que pretendía habilitar la sociedad apelante, mencionando que tenía a su favor que se dedicaba, entre otras actividades, al transporte de pasajeros, lo que aseguraba un consumo mensual “[…] de gasolina y ACPM, fuera de los demás usuarios del pueblo que tienen vehículos o de las personas que lleguen al mismo […]”. 42.

Manifestó, adicionalmente, que en su demanda pidió el reconocimiento de la pérdida de oportunidad o de chance, como pretensión subsidiaria de la principal, lo que quiere decir que, si se estimaba que no logró demostrar el lucro cesante, se debió abordar lo relativo a dicho perjuicio. 43. Aseguró que, desde el momento en que le fue revocada la licencia a la parte demandante hasta la fecha de presentación del recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, se le privó de la oportunidad de poder emprender la construcción de la estación de servicio, esto es, de una oportunidad de un negocio. 44.

Finalmente, señaló que no compartía la decisión adoptada por la primera instancia relativa a las costas procesales toda vez que, en su concepto, cumplió a cabalidad con sus obligaciones procesales “[…] hizo comparecer a los testigos para rendir las correspondientes declaraciones, le pagó los honorarios al perito, presentó alegaciones finales y estuvo siempre presente durante los 5 años que duró el trámite de la primera instancia atenta al proceso […]”; añadiendo que la autoridad judicial no realizó un estudio de la conducta asumida por las partes para llegar a la conclusión de no condenar en costas.

I.6. Trámite del recurso de apelación 45. El magistrado ponente a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, a través del auto de 19 de agosto de 201616, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 46. El Consejero de Estado a cargo de la sustanciación del proceso en segunda instancia, mediante auto de 10 de febrero de 201717, admitió el recurso de apelación y, decidió que, en firme lo anterior, se corriera traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto.

Ninguno de los sujetos procesales intervino durante el término del traslado concedido18. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 47. Esta sala de decisión, para desatar los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, abordará: i) la competencia; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; y, iv) el caso concreto. 16 Fol. 398, C. 2. 17 Fol. 4, C. Consejo de Estado. 18 Fol. 6, C. Consejo de Estado. 12 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. II.1.

La competencia 48. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA19 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. II.2.

El acto administrativo acusado 49. La Resolución 033 de 16 de mayo de 2011, “[…] POR EL CUAL SE REVOCA UNA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN […]”, expedida por el secretario de planeación del municipio de Quinchía (Risaralda), cuya parte resolutiva es la siguiente: “[…]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar por las razones expuestas la licencia de construcción de TRANSPORTES BATERO S.A. en representación legal del señor OVIDIO CORREA MALDONADO otorgada en el Municipio de Quinchía mediante Acto Administrativo No 006 del 13 de febrero de 2011.

ARTÍCULO SEGUNDO: Remitir copia del presente decreto (sic) a la Procuraduría Provincial para que en caso de considerarlo procedente inicie la investigación disciplinaria respectiva y de traslado si lo considera pertinente o compulse copias a otras autoridades, por las actuaciones administrativas anteriores relacionadas con la aprobación del acuerdo municipal N° 027 de 10 de diciembre de 2009 y la no observancia de claras disposiciones legales.

ARTÍCULO TERCERO: Que en los términos del decreto 01 de 1984 artículos 36 y 43 los actos condición y discrecionales no tienen recursos, por lo tanto no se notifican, solo se comunican […]” II.3. El problema jurídico 50. La Sala, siguiendo las prescripciones de los artículos 32020 y 32821 del CGP, aplicables por remisión del artículo 267 del CCA, así como el recurso de apelación presentado por la parte demandante, considera que el problema jurídico que se debe resolver en el presente asunto es el consistente en determinar si resulta procedente la revocatoria parcial de la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida por el “[…] Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda […]”, Sala Primera de Decisión, en la cual se declaró nulidad del acto administrativo acusado 19 “[…] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 20 “[…]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]”. 21 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]”. 13 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. y se negaron las demás súplicas de la demanda y, en su lugar, acceder i) al reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda a título de lucro cesante o, subsidiariamente, de pérdida de la oportunidad y ii) a la condena en costas para la parte demandante.

II.4. El caso concreto i) El reconocimiento de la indemnización de los perjuicios en la modalidad de lucro cesante 51. La apelante solicita la revocatoria del artículo segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 14 de julio de 2016 que negó las demás súplicas de la demanda y, en su lugar, se reconozca la indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante entre la fecha probable del inicio de actividades de la estación de servicios hasta la sentencia que decida de fondo la controversia. 52.

Adujo que para acreditar tales perjuicios se practicó un dictamen pericial, que no fue objetado por error grave por la parte demandada pero no fue tenido en cuenta por la primera instancia por no existir en el expediente un contrato de suministro o una negociación entre la demandante y una empresa expendedora de productos derivados del petróleo, con lo cual aplicó una tarifa legal de prueba, soportado en el artículo 21 literal a) numeral 8° del Decreto 4299 de 2005, disposición que precisamente fue anulada por esta Corporación en el aparte “suministro”. 53.

Asimismo, manifestó que el dictamen pericial aludido era claro, preciso y detallado, pues indicó los documentos que le sirvieron de sustento, las normas aplicables y, frente a la determinación del lucro cesante, investigó el valor de la gasolina y del “[…] ACPM […]” en las principales ciudades del país, la estructura de precios actuales siguiendo la información del Ministerio de Minas y Energía y tomó como soporte de sus conclusiones el flujo de recursos que presenta una estación de servicios de iguales o semejantes características. 54.

El artículo 85 del CCA establece que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, que se le restablezca el derecho y la reparación del daño causado. 55. La sociedad apelante obtuvo la declaratoria de nulidad de la Resolución 033 de 16 de mayo de 2011, por la cual se revocó unilateralmente la Licencia de Construcción 006 de 13 de febrero de 201122 -aspecto no discutido en el recurso de apelación-, lo cual trajo consigo el restablecimiento del derecho automático, como lo indicó la primera instancia, consistente en que las obras de construcción y adecuación allí autorizadas sobre el “[…] lote ubicado en la Calle 13 del Barrio Gobia 22 Fol. 56-60, C. 1. 14 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. del área urbana del Municipio de Quinchía Departamento de Risaralda […]”23 podrían realizarse. 56.

Lo solicitado con ocasión del recurso de apelación es, en consecuencia y de acuerdo con el citado artículo 85 del CCA, la reparación del daño patrimonial causado por el acto administrativo que fue anulado, en la modalidad de lucro cesante -y, de manera subsidiaria, la pérdida de oportunidad-. 57. El actor en su demanda reclamó el reconocimiento de esos perjuicios, así: “[…] II.

PRONUNCIAMIENTOS (…) 2.1-. PRINCIPALES (…) 2.1.3-. Que se condene al municipio de Quinchía a cancelar las sumas de dinero que resulten probadas pericialmente sobre el lucro cesante consolidado entre la fecha probable del inicio de actividades de la estación de servicio y la sentencia. (…) 2.2-. SUBSIDIARIAS (…) En caso que el restablecimiento del derecho mediante la autorización de la construcción de la estación de servicio sea imposible, se solicitan las siguientes a título subsidiario: (…) 2.2.2.2-.

Lucro cesante. Que se reconozcan las sumas de dinero que la demandante pretendía obtener de utilidad en los próximos treinta (30) años, según el dictamen pericial que se expida, y que por ahora se estima en $4.000.000.000, como mínimo (…) 2.2.2.3-. Pérdida de oportunidad o de chance. El municipio colocó a Transportes Batero S.A. en una situación difícil, que le bloquea cualquier oportunidad que el predio adquirido pudiera tener, atendiendo que la destinación específica del acuerdo 027, se considera legal y constitucional por la empresa demandante, pero es específica, y si no se puede construir la estación de servicio porque se revocó la licencia, entonces que hará Transporte Batero S.A. con un lote que en el que no puede construir sino una estación de servicio, pero la administración que lo vendió para ello, no permite que se construya.

Este perjuicio se estima en 500 salarios mínimos legales mensuales […]”. 58. El lucro cesante, conforme la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, corresponde a “[…] “[…] la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima.

Pero que, como todo perjuicio para que proceda su indemnización debe ser cierto, comoquiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna24”[…]”25. 59. La jurisprudencia de esta Corporación, en sentencia de 21 de noviembre de 202226, destacó frente a esta modalidad de perjuicio, lo siguiente: 23 El inmueble para el cual fue expedida la Licencia de Construcción 006 de 13 de febrero de 2011 fue adquirido por la sociedad demandante a través de adjudicación que se le hiciera por parte de la administración municipal en la Resolución 065 de 16 de julio de 2010 [fol. 149-155, C. 1.], mediante la cual “[…] SE ADJUDICA EN PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA EN SUBASTA LA VENTA DE UN BIEN INMUEBLE DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO DE QUINCHÍA RISARALDA […]”, la cual se materializó a través de la Escritura Pública 212 de 5 de agosto de 2010 de la Notaría Única del Círculo de Quinchía [[fol. 176-178, C. 2 Pruebas]. 24 Sentencia del 7 de julio de 2011, Rad.: 18.008, que se reitera, entre otras, en sentencias del 21 de mayo de 2007, Rad.: 15.989, del 1° de marzo de 2006, Rad.: 17.256 y del 1° de febrero de 2016, Rad.: 55.149. 25 Citada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales.

Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 68001-23- 31-000-2008-00579-01(51217). En el mismo sentido Corte Constitucional, Sentencia SU 272 de 2021, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez.

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Expediente: 760012333000- 2013-00034-01 (60138). 15 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. “[…] 50. Se concibe como lucro cesante el ingreso o ganancia neta frustrada a consecuencia del acto dañino, o en otros términos, corresponde al no incremento en el patrimonio del afectado, en este caso, con ocasión del incumplimiento del contrato; en consecuencia, a diferencia de lo que ocurre con el daño emergente, donde el valor económico salió o saldrá del patrimonio, en el lucro cesante, el valor económico no entró o no entrará en el patrimonio del lesionado con ocasión de un daño cierto, en la medida que el damnificado tenía un acreditado derecho legítimo a la percepción de estos lucros al momento del evento dañoso.

En esa medida, el lucro cesante tampoco indemniza la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino que repara el daño que supone privar al patrimonio damnificado de la obtención de un beneficio real al cual su titular tenía derecho. 51. Como es natural, para el reconocimiento del lucro cesante, corresponde a la parte actora acreditar haber sufrido un daño cierto, pero tal certeza, atendiendo a la naturaleza de esta clase de daño, que como ha explicado la Doctrina se identifica con hechos que no han sucedido pero que podrán suceder o hubieran podido suceder, debe apoyarse en un juicio de probabilidad objetiva y no de seguridad, puesto que “tratándose la prueba del lucro frustrado de un hecho virtual, la dificultad se encuentra en que resultará necesario predecir lo que el perjudicado hubiera ganado en caso de no haber incumplido la otra parte el contrato (…) Sobre esta base, no es posible exigir certeza absoluta allí donde no puede haberla”. 52.

Por tanto, al encontrarse en el terreno de hechos que no han sucedido pero que podrán suceder, o hubieran podido suceder, la doctrina moderna coincide en que la existencia del lucro cesante debe establecerse bajo un juicio de probabilidad, sin que éste deba ser inexpugnable, exacto o infalible, pues siendo imposible determinar con exactitud qué es lo que va a ocurrir en el futuro, resulta suficiente la probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, pues de lo contrario, en pro de la certeza, podría desconocerse la reparación de un daño real y efectivo […]” (negrilla fuera de texto) 60.

De la definición surge que para que se proceda a su indemnización debe ser cierto. El carácter cierto del daño implica, como lo señala esta Corporación, que “[…] el perjuicio a indemnizar no sea eventual - casual, fortuito, incierto, inseguro-, ni genérico o hipotético, esto es, debe ser específico, no puede estar fundado en suposiciones o conjeturas, ni deben existir dudas sobre su ocurrencia […]”27. 61.

El apelante afirma que existe certeza del daño a partir de lo expuesto en el dictamen pericial decretado, a petición del demandante, por el magistrado instructor del proceso en primera instancia mediante auto de 13 de septiembre de 201228, que ordenó se rindiera “[…] dictamen sobre el daño emergente y el lucro cesante relacionado con la falta de operación de la Estación de Servicio Batero, los costos de adecuación de la misma, y en general sobre todo los aspectos económicos relacionados con ella, desde la adquisición del predio, la construcción y puesta en 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: María Adriana Marín. Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-26-000- 2009-00200-01 (45121). 28 Fol. 310-314, C. 2. 16 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. funcionamiento, y su operación, hasta un plazo de treinta (30) años a futuro, discriminando costos de operación y utilidades […]”. 62. El dictamen pericial29 estableció como lucro cesante “[…] $418.445.677 pesos (…) que corresponde a la construcción de la obra civil de la estación de servicio Batero en Quinchía Risaralda (…) $3.060.000.000 […]”, el cual fue calculado en la siguiente forma: “[…] 2.

FUNDAMENTOS (…) 4. Procedimiento dos (Posible Construcción y adecuación de la estación de servicio “BATERO”) ello se comprueba con los siguientes documentos anexos a este informe: 4.1. Contrato de construcción de obra civil suscrito entre Ebers Germán Rodríguez de profesión Arquitecto y Ovidio Correa Maldonado representante legal de Transportes Batero S.A. (ver anexo). 4.2.

Presupuesto de obra de la estación de servicio Batero propuesto con ocasión de la construcción de la obra civil. Para el año en que se efectuó febrero 1° de 2011- (sic) se estimó en la suma de $398.596.092 (TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y DOS PESOS) los que a indexarlos a mes de 2013 resultan en la suma de $418.445.677 pesos (CUATROCIENTOS DIEZCIOCHO (sic) MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS) (Ver anexo).

Aquí se demuestra la intención frustrada de la construcción de la obra civil concerniente a la estación de servicio Batero. 5. Posible operación comercial a 30 años de la estación de servicio “BATERO” con proyección económica. A efecto de calcular esto se tendrán en cuenta lo siguiente: 5.1. Estructura de precios de combustible de las principales ciudades de Colombia (Ver anexo) [cita el valor de la gasolina y el ACPM en las ciudades de Cartagena, Barranquilla, Santa Marta, Montería, Sincelejo, Villavicencio, Pasto, Tunja, Bucaramanga, Medellín, Cali, Pereira, Manizales, Armenia, Ibagué y Neiva, datos extractados de la página web del Ministerio de Minas y Energía] 5.2.

Estructura de precios actuales para el mes de mayo de 2013 que realiza Fendipetroleo para Risaralda y su zona de influencia regional (Ver anexo). 5.3. Flujo de caja proyectado de la Estación de Servicio Batero del municipio de Quinchía (Ver anexo). Este flujo de caja proyectado para analizar el comportamiento a invertir en la compra de lote y construcción de una estación de servicio en el municipio de Quinchía. Las bases para realizar esta proyección se presentan en la primera sección del cuadro de Excel denominado parámetros, para determinarlos se tomaron las siguientes bases: • El valor de la gasolina corriente, la gasolina extra y el biodiesel se tomaron de la página web del ministerio de minas y energía a precios de mayo de 2013 (http: //www.minminas.gov.co/mme/búsqueda/-/journal content/56 INSTANCE A9nP/10157/19856) 29 Fol. 128-136, C. 2 Pruebas. 17 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. • Para el estimado de ventas de gasolina corriente, biodiesel y gasolina extra se tomó como referencia los promedios de la estación de servicio de propiedad de la Cooperativa de Transportadores de Belén de Umbría, ubicada en el mismo municipio, por corresponder a un municipio semejante al del tamaño de Quinchía y de un parque automotor similar, ellos son: a. Gasolina corriente, 11.000 galones al mes, para un total de 132.000 galones / año b. Diesel, 15.000 galones mes para un total de 180.000 galones/año c. Gasolina extra, 85 galones/ mes para un total de 10.200 galones/año d. Lubricantes y llantas, las ventas promedio mensuales son aproximadamente de $27.000.000,oo mensuales.

La utilidad de estos productos es en promedio del 20% de utilidad. e. Los gastos de operación corresponden al 25% sobre la utilidad bruta. f. Los costos de los combustibles se determinan restando al precio actual de cada uno el margen de distribuidor minorista, que corresponde a $578/Galón para el biodiesel y la gasolina corriente y a $838/galón a la gasolina extra.

(Fuente Fendipetróleo (sic); ESTRUCTURA DE PRECIOS PARA EL MES DE MAYO DE 2013) Con los parámetros anteriores se proyecta el flujo de caja, de acuerdo al libro Excel que se anexa y del cual me permito puntualizar: • El flujo de caja se trabaja a precios constantes, por lo cual el flujo neto está a precios de hoy, pero al observar el VF (Valor futuro) se puede ver el equivalente, proyectado a una tasa del 4% anual.

El año 0 se presenta la realización de la inversión, equivalente a compra de lote, gestión de la licencia, la construcción de la estación de servicio y puesta en operación, vale la pena aclarar que de acuerdo a los estudios de ingeniería este proceso descrito no tardaría más de 9 meses. Los impuestos se provisionan en el flujo así: El de renta a la tasa del 25% e igualmente se provisiona el impuesto a la equidad CREE a una tasa del 9% anual para los primeros tres años y al 8% para los siguientes, de acuerdo a la nueva reforma tributaria ley 1607/2012 • El flujo de caja se trabaja a precios constantes, por lo cual el flujo neto está a precios de hoy.

Los precios constantes no tienen en cuenta la inflación, es por ello que se muestran los mismos precios durante todo el lapso de proyección del flujo. • PRECIOS CONSTANTES: Método equivalente a datos reales que calcula las variaciones en las cifras utilizando un año base, sea anterior o posterior al que se está evaluando, para evitar las distorsiones que causa la inflación o la deflación. (http://es.mimi.hu/economia/precios_constantes.html) • La tasa interna de retorno (TIR) para una operación proyectada a 30 años es del 25%. 18 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. La Tasa Interna de Retorno (TIR) es un indicador de la rentabilidad de un proyecto, que se lee a mayor TIR, mayor rentabilidad.

Por esta razón, se utiliza para decidir sobre la aceptación o rechazo de un proyecto de inversión. Para ello, la TIR se compara con una tasa mínima o costo de oportunidad de la inversión, que equivale a la mejor alternativa que presente el mercado de rendimiento de la inversión, por ejemplo, los tipos de interés para un depósito a plazo en el sistema financiero.

El costo de oportunidad se entiende como aquel costo en que se incurre al tomar una decisión y no otra. Es aquel valor o utilidad que se sacrifica por elegir una alternativa A y despreciar una alternativa B. Tomar un camino significa que se renuncia al beneficio que ofrece el camino descartado. • El valor Actual Neto (VAN) del proyecto es de $1.607,37 millones, lo que significa que el proyecto es muy rentable y que a precios de hoy los flujos futuros de la inversión es de $1.607,37 millones.

Para su cálculo se utilizó una tasa de descuento de 4,33%, que corresponde a la tasa de interés que un banco comercial está dispuesto a pagar al captar este dinero, vigentes desde mayo 3 de 2013. (Fuente Tasas de interés CDT Bancolombia). El valor actual neto, más conocido por las siglas de su abreviación, VAN, es una medida de los excesos o pérdidas en los flujos de caja, todo llevado al valor presente (el valor real del dinero cambia con el tiempo).

El VAN, en términos matemáticos, es equivalente a la sumatoria, con n desde 0 hasta N (el número de períodos), de (In-En) / (1+i)^n, con In representando a los ingresos, En los egresos, e “i” como el interés, considerado para efectos de cálculo como un valor fijo. Otro acercamiento para comprender el VAN, consiste en interpretar a “i” como la tasa de retorno a la inversión que se podría ganar en un mercado financiero con un riesgo similar.

Por ejemplo si una inversión alternativa nos da un 7% de retorno a la inversión o rentabilidad, podemos usar este valor como “i” para efectos de cálculo, y poder decidir cuál de las alternativas de proyecto nos conviene. 5.4. Con estos estimados puede verse que para el año 5 ya se ha recuperado la inversión, para el año 10 se tendrían utilidades acumuladas por efectos de la inversión es de 679 millones, para el año 20 $ 1869 millones y para el año 30, final del proyecto, las utilidades acumuladas serían del orden de $ 3.060 millones.

Vale anotar que estas utilidades se muestran a precios de hoy. La suma anterior corresponde al Flujo de caja (sic) proyectado de la estación de servicio Batero ello se puede observar en el anexo a la experticia […]”. 63. El dictamen pericial fue acompañado de los siguientes documentos: i) fotografías del inmueble en donde se construiría la estación de servicio30; ii) información del índice de precios al consumidor extraída de la página web del Departamento Administrativo Nacional de Estadística31; iii) “[…] PRESUPUESTO ADECUACION ESTACIÓN DE SERVICIO TRANSPORTES BATERO […]”32, por la suma total de $398.596.092 con la nota “[…] INDEXADO A MAYO DE 2013 dan $418.445.677 30 Fol. 137-140, C. 2 Pruebas. 31 Fol. 142, C. 2 Pruebas. 32 Fol. 143-145, C. 2 Pruebas. 19 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. […]”; iv) flujo de caja de la estación de servicio para 30 años33; v) contrato civil de obra celebrado para la “[…] CONSTRUCCIÓN DE OBRAS CIVILES Y TECNICAS para la E.D.S. TRANSPORTES BATERO ubicada en la vía salida del área urbana del Municipio de Quinchía (Risaralda) al lado del matadero […]”34;vi) Estructura de precios para el mes de mayo de 2013 de “[…] FENDIPETROLEO RISARALDA Y ZONA DE INFLUENCIA REGIONAL […]”35; vii) Flujo de caja proyecto de la estación de servicio en el municipio de Quinchía36; viii) Estudios de conveniencia y oportunidad para la enajenación de un bien inmueble de propiedad del municipio de Quinchía37 y proyecto de pliego de condiciones38; ix) copia de la Resolución 065 de 16 de julio de 201039; x) certificado de tradición y libertad correspondiente al inmueble de matrícula inmobiliaria 293-2548840; xi) Escritura pública 212 de 5 de agosto de 201041; xii) Informe ambiental de los posibles efectos de gases que pudiera producir la estación de servicio frente a la central de beneficio animal cercana de 20 de septiembre de 201242; xiii) recibos de pago de 7 de mayo de 201143 a “[…] Combustibles Juanchito Ltda. […]” por concepto de “[…] servicio de manejo de residuos sólidos y líquidos […]”; y, xiv) recibos y comprobantes de pago de la demandante a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda y expedidos por la propia corporación autónoma de marzo y abril de 201244. 64.

Para el análisis de la prueba pericial se debe tener en cuenta el artículo 237 numeral 6° de la Ley 1400 de 1970, norma bajo la cual se decretó y practicó la experticia que se encuentra en el expediente, el cual estableció que el dictamen pericial debía ser claro, preciso y detallado y en él se explicarían los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. 65.

Igualmente, se debe atender lo señalado en el artículo 241 de la misma norma, el cual subraya que “[…] Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso […]”. 33 Fol. 146-149, C. 2 Pruebas. En el folio 104-108, C. 1, se encuentra el documento “[…] FLUJO DE CAJA PROYECTADO (…) ESTACIÓN DE SERVICIO TRANSPORTES BATERO […]” con fecha julio de 2010. 34 Fol. 151-155, C. 2 Pruebas.

El contrato señaló “[…] CUARTA: VALOR DEL CONTRATO: El valor del presente contrato es por la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y DOS PESOS MDA CTE ($398.596.092) como aparece en las cantidades, valores unitarios, parciales y totales del anexo 01 de este contrato, pero el valor final será el resultante de multiplicar las cantidades realmente ejecutadas y los cambios, modificaciones, reformas, adiciones, a que haya lugar a los valores unitarios sin reajuste establecidos en el anexo 01.

QUINTA: FORMA DE PAGO EL CONTRATANTE: pagara (sic) AL CONTRATISTA por anticipo el 70%, 20% como segundo avance, 10% a la entrega final de los trabajos y recibo del CONTRATANTE. SEXTA: PLAZOS: EL CONTRATISTA se obliga a iniciar los trabajos el día 14 Febrero del 2011 y termina el día 14 de Junio de 2011 […]”. 35 Fol. 156-157, C. 2 Pruebas. 36 Fol. 158-161, C. 2 Pruebas. 37 Fol. 162-168, C. 2 Pruebas. 38 Fol. 169-173, C. 2 Pruebas. 39 Fol. 174, C. 2 Pruebas.

En este acto administrativo se decidió “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Adjudicar a la Empresa TRANSPORTES BATERO S.A. representada por el señor OVIDIO CORREA MALDONADO (…) la venta que hace el Municipio por medio de subasta pública realizada el día 16 de julio de 2010 en proceso 001-2010 […]”. 40 Fol. 175, C. 2 Pruebas. 41 Fol. 176-178, C. 2 Pruebas. Escritura pública de compraventa del lote de terreno de ubicado “[…] anteriormente en la Vereda de Gobia, hoy área urbana del Municipio de Quinchía, según acuerdo No. 024 de Diciembre de 23 de 1999 del Concejo Municipal de Quinchía, en la calle 13 sin nomenclatura […]” que se destinaría a “[…] la construcción o remodelación de la Estación de Servicio de Gasolina […]” del municipio de Quinchía a la sociedad Transportes Batero S.A. 42 Fol. 179-195, C. 2 Pruebas. 43 Fol. 196-197, C. 2 Pruebas. 44 Fol. 198-200, C. 2 Pruebas. 20 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. 66.

La Sala45 ha estimado frente a la valoración este medio de prueba que: “[…] Ahora, el Consejo de Estado, en relación con las normas recién mencionadas, ha dicho que: (…) “( ) para su eficacia probatoria, el dictamen pericial debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúe. El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado; en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones y durante el traslado del dictamen pericial las partes pueden solicitar que este se complemente o aclare u objetarlo por error grave.

A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos, el juez tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra.

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma” 46(se resalta).

De la anterior providencia, se advierte que el fallador, a la luz de la sana crítica y de las reglas de la experiencia, debe valorar el dictamen pericial con el fin de acogerlo, total o parcialmente, o desechar sus resultados, siempre que no sea claro, preciso y detallado y no reúna las condiciones para adquirir eficacia probatoria. […]” 67.

La Sección ha resaltado, de igual modo, que: “[…] Para que el peritaje tenga eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como lo son la conducencia en relación con el hecho a probar, la idoneidad del perito en el conocimiento de la materia, su imparcialidad, la debida fundamentación del dictamen, la existencia de conclusiones claras, precisas y detalladas, que sean consecuentes con las razones expuestas, que no se haya probado una objeción por error grave, que no exista retracto de este por parte del perito y que no existan otras pruebas que lo desvirtúen47. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01545-02. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de mayo de 2017, proceso Nº 73001-23-31-000- 2005-00776-01, exp.: 37098. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de noviembre de 2011, radicado Nro. 20001233100019990076401, consejera ponente doctora Ruth Stella Correa Palacio. 21 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. En cuanto a la apreciación o valoración48 del dictamen pericial, es menester señalar que esta Sección en la sentencia proferida el 18 de febrero de 201649, precisó lo siguiente: “[…] De acuerdo con el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.” En cuanto a la valoración del dictamen pericial esta Corporación50 ha manifestado lo siguiente: “En primer lugar advierte la Sala que, aún en el caso de que el dictamen pericial no haya sido objetado por las partes, éste, como cualquier medio probatorio debe ser analizado y valorado por el juez de la causa con miras a establecer su idoneidad para probar el asunto sobre el cual versa […]”51 68.

Lo expuesto permite afirmar que le asistían razones a la primera instancia para no otorgarle eficacia probatoria al dictamen pericial practicado dentro del proceso. 69. Inicialmente, no resulta acertado indicar que los análisis y conclusiones de un dictamen pericial deban ser aceptados por no haber sido objetado por las partes, pues como cualquier medio de prueba, este debe ser analizado y valorado por el juez para establecer su idoneidad para acreditar el asunto respecto del cual versa, en este caso, los perjuicios patrimoniales en la modalidad de lucro cesante. 70.

Los cálculos y operaciones realizadas por el perito, además, se encuentran en el ámbito de lo hipotético en razón a que la operación de la estación de servicio de la demandante era apenas una expectativa, pues no hay evidencia que el Ministerio de Minas y Energía -o la autoridad a la cual se delegara tal facultad- la haya autorizado para el ejercicio de la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano, a través de una estación de servicio automotriz, conforme lo dispone el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005 ni que, en virtud de esta autorización, haya iniciado actividades que le permitieran obtener ingresos y ganancias. 71.

Lo anterior es ratificado por la apelante al manifestar en su recurso que: “[…] Se pregunta esta apoderada, si en tres meses y cinco días, plazo transcurrido entre el otorgamiento de la licencia y su revocatoria, la empresa que apodero, sin haber iniciado aún las labores de construcción de la Estación de Servicios en el Municipio de Quinchía, la Alcaldía lo otorgó el tiempo suficiente para adelantar todos los trámites ante el Ministerio de Minas y ante un distribuidor mayorista de combustibles líquidos para celebrar un contrato de 48 “[…] Artículo 232.

Apreciación del dictamen. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso […]”. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de febrero de 2016, Sección Primera, número único de radicación 13001-23-31-002-2001-00362-01, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso.

Reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de abril de 2016, número único de radicación 76001-23-31-000-2012-00630-01, Consejera ponente María Elizabeth García González. 50 Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00558-01(29939) consejera ponente: doctora Olga Melida Valle de De la Hoz. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02770-01. 22 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. esa naturaleza, teniendo en cuenta que en esta (sic) país todos los trámites administrativos se llevan en muchas ocasiones muchos años […]”. 72.

El mencionado artículo 21 del Decreto 4299 de 200552 estableció una serie de documentos que debían ser presentados ante la autoridad administrativa para obtener la autorización mencionada, consistentes en: “[…] A. Estación de servicio automotriz: 1. Copia de los estatutos sociales, estados financieros al momento de su constitución y composición accionaria de la empresa, según el caso. 2.

Certificado de existencia y representación legal -para personas jurídicas- o registro mercantil -para personas naturales-, expedidos con una antelación no superior a tres (3) meses por la respectiva Cámara de Comercio, en el que conste que la actividad a desarrollar dentro de la distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo es a través de una estación de servicio automotriz. 3.

Licencia de construcción y permisos y/o autorizaciones ambientales correspondientes, expedidos para la respectiva estación de servicio por las autoridades competentes si estas así lo requieren. 4. Autorización del Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías, Invías, el Instituto Nacional de Concesiones, Inco, o quien haga sus veces, en caso de que la estación de servicio se ubique en carreteras a cargo de la Nación. La autorización deberá tramitarse ante las dependencias autorizadas por dicho Ministerio de conformidad con la reglamentación expedida para este efecto.53 5.

Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, expedida en los términos establecidos en el presente decreto, en la cual debe aparecer expresamente determinada y ubicada la estación de servicio sobre la cual versa la solicitud, acompañada del clausulado general con sus correspondientes anexos, así como copia del recibo de pago de la prima, en los montos establecidos. 6.

Certificado de carencia de informes por narcotráfico expedido por la Dirección Nacional de Estupefacientes. 7. Certificado de conformidad expedido por un organismo de certificación acreditado, sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el reglamento técnico expedido por las autoridades competentes, de la estación de servicio sobre la cual versa la solicitud que se tramita. 8.

Demostrar que ha celebrado contrato de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo con un distribuidor mayorista, excepto cuando el solicitante sea también distribuidor mayorista. 9. Adjuntar el Registro Único Tributario "RUT", en cumplimiento del artículo 555- 2 del Estatuto Tributario, reglamentado a través del Decreto 2788 del 31 de agosto de 2004, o las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen […]” 52 El Decreto 4299 de 2005 fue compilado en el Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015, “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía […]”. 53 Modificado posteriormente por el artículo 1° del Decreto 4915 de 26 de diciembre de 2011, “[…] Por el cual se modifican los numerales 4 del literal A) del artículo 21 y 10 del artículo 22 del Decreto número 4299 de noviembre 25 de 2005 […]”. 23 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. 73.

La primera instancia mencionó uno de los requisitos establecidos en el Decreto 4299 de 2005, el previsto en el literal A) numeral 8 del artículo 21 del citado decreto, señalando que no se había aportado el contrato de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo con un distribuidor mayorista [o una negociación] en el cual se hayan determinado los precios, condiciones, tipo de combustible a suministrar y demás condiciones que permitieran establecer de manera clara y precisa los perjuicios causados. 74.

Comparte la Sala la apreciación realizada en la sentencia impugnada bajo la perspectiva de que la tasación de los perjuicios a título de lucro cesante se realizó con sustento en cifras extractadas de la página web del Ministerio de Minas y Energía y de un documento proveniente de “[…] FENDIPETROLEO RISARALDA Y ZONA DE INFLUENCIA REGIONAL […]”, con los cuales se realizaron una serie de cálculos y flujos de caja que no correspondían a la realidad. 75.

El documento “[…] FLUJO DE CAJA ESTACIÓN DE SERVICIO […]” es reflejo de lo anterior en razón a que las proyecciones se realizaron bajo el supuesto que “[…] la inversión y el proyecto de la Estación de Servicio está listo para iniciar operaciones […]”, lo cual no era cierto pues, se reitera, no se había obtenido la autorización de la autoridad administrativa, siendo uno de los documentos que debían ser presentados el que probara la celebración de un contrato54 -no solo de suministro- para obtener el combustible que vendería de un distribuidor mayorista, el cual podría dar, al menos, cifras reales de la operación de la estación de servicio. 76.

No se trató de la aplicación de una tarifa legal de prueba para acreditar los perjuicios solicitados, como lo afirma la apelante. La primera instancia requirió la prueba de la existencia de una relación contractual, que bien pudo ser un contrato de suministro, conforme lo exigía una disposición de orden reglamentario -el Decreto 4299 de 2005-, pues ésta era requerida para que se obtuviera la autorización para ser distribuidor minorista a través de una estación de servicio automotriz.

La inexistencia de tal prueba da cuenta del hecho que la operación de dicha estación era eventual e hipotética. 77. En suma, la Sala comparte la decisión de no acceder al reconocimiento de los perjuicios en la modalidad de lucro cesante, que se han querido acreditar con un dictamen pericial que no se encuentra debidamente fundamentado conforme a los razonamientos expuestos, pues el perjuicio a indemnizar no era cierto y, por el contrario, resultaba hipotético y fundado en suposiciones. 54 La sentencia de 25 de agosto de 2010 proferida por esta Sección dentro del expediente 11001 03 24 000 2006 00184 01, declaró la nulidad de la expresión “de suministro” que figuraba en el numeral 8° literal A) del artículo 21 del Decreto 4299 de 2005, con el argumento consistente en que “[…] Empero, advierte que en cuanto únicamente contempla en forma exclusiva el contrato de suministro, la normativa sub-examine contraría la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, pues no existe razón jurídicamente atendible para prohibir a los agentes distribuidores de la cadena de combustibles, a regular sus relaciones contractuales mediante la diversidad de modalidades contractuales que contempla el ordenamiento jurídico.

En tal virtud, la Sala declarará la nulidad de la expresión "de suministro," en el entendido de que los agentes pueden acordar otras modalidades de regulación de sus relaciones contractuales. […]” (negrilla fuera de texto). 24 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. ii) El reconocimiento de la indemnización de los perjuicios por la “[…] PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD O DE CHANCE […]”. 78.

La sociedad apelante solicitó que, en caso de que no se haya logrado demostrar el lucro cesante, como en efecto se ocurrió, se reconocieran los perjuicios por la pérdida de la oportunidad en la suma de “[…] 500 SMMLV […]”. 79. Sustentó su petición en que desde el momento en que le fue revocada la licencia de construcción a la sociedad Transportes Batero se le privó de la oportunidad de explotar el predio adquirido para la ubicación de la estación de servicios. 80.

Esta Corporación55 ha expuesto los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad, en la siguiente forma: “[…] 3) La oportunidad frustrada debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real que justifique el interés legítimo de la demandante. Aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad entendida como la expectativa real, seria y relevante que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima, pues, de lo contrario, el daño sería eventual y por tanto no susceptible de indemnización. 4) En esa perspectiva, los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad han sido tratados por la jurisprudencia, como se explica a continuación: a) El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre acerca de si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa sin que ello se oponga al carácter cierto del daño, pues, la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. b) El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado. c) El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente, vale decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad puesto que, si dicha reparación aún puede ser lograda la oportunidad no estaría perdida o frustrada […]”. 81.

La Sala, debe señalar, en primer lugar, siguiendo la demanda, que la parte demandante solicitó el reconocimiento de estos perjuicios, de manera subsidiaria y 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B. Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez.

Expediente: 13001-23-31-000-2012- 00347-02 (65.442). 25 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. “[…] En caso que el restablecimiento del derecho mediante la autorización de la construcción de la estación de servicio sea imposible […]”. 82. Por esa razón, la primera instancia no se pronunció en relación con esos perjuicios puesto que la sentencia impugnada, expresamente, afirmó que “[…] el restablecimiento opera de manera automática, al ser el lote de propiedad de Transportes Batero, las obras de construcción y adecuación de la estación podrá realizarse […]”. 83.

A pesar de lo anterior, estima que tampoco hay lugar a reconocer esta clase de perjuicio en la medida en que la apelante no se encontraba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado consistente en la explotación del inmueble de su propiedad. 84. Como se advirtió supra para el ejercicio de la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano, a través de estaciones de servicio, en este caso automotriz, se requería obtener, previamente, la autorización de la autoridad administrativa, siguiendo el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005. 85.

Uno de los requisitos previstos en el artículo 21 literal A) numeral 8 del Decreto 4299 de 2005 era el relativo a “[…] 3. Licencia de construcción y permisos y/o autorizaciones ambientales correspondientes, expedidos para la respectiva estación de servicio por las autoridades competentes si estas así lo requieren […]” y para el momento en que fue revocada la licencia de construcción por parte del municipio de Quinchía era claro que no se había expedido la autorización a la que se refiere la disposición mencionada, luego no era posible la explotación a la que alude la apelante, razón por la que el perjuicio por la pérdida de oportunidad no puede ser reconocido en el presente caso. iii) La inconformidad del apelante con la condena en costas procesales 86.

La apelante cuestiona la decisión de la primera instancia de negar la condena en costas a la parte vencida pues entiende que la autoridad judicial no estudió las conductas asumidas por las partes, entendiendo que su argumentación fue vaga al punto de desconocer el contenido del artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 87.

Indicó que cumplió con todas las obligaciones y cargas que exigió el trámite del proceso, lo cual ha debido ser objeto de estudio para la cuantificación de las costas procesales. 88. La primera instancia, como lo indica la apelante, decidió en la sentencia de 14 de julio de 2016 que no condenaría en costas a la parte vencida “[…] por cuanto su conducta procesal no reúne los presupuestos previstos en el artículo 171 del CCA, modificado por el 55 de la ley (sic) 446 de 1998 […]”. 26 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A. 89.

El artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446, señala que “[…] En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil […]”. 90.

Esta Corporación56 ha señalado frente al alcance de esta norma que “[…] El artículo 171 del CCA establece como criterio para condenar en costas a la parte vencida en el proceso, la conducta asumida durante la actuación procesal. Si bien el recurrente soporta su solicitud en la falta de asidero de las pretensiones y supuestos fácticos invocados en la demanda, esta no es la conducta que reprocha la normativa procesal, contrario sensu, resulta merecedora de condena en costas, aquella conducta desleal, dilatoria o contraria al derecho de acceso a la administración de justicia […]” (negrilla fuera de texto). 91.

El análisis realizado por la primera instancia se ajustó al contenido de la norma mencionada, esto es, el juez indagó respecto de la conducta de los sujetos procesales con el fin de establecer si existieron conductas desleales, dilatorias o contrarias a la administración de justicia, las cuales son reprochadas por el mencionado artículo y que ameritan la condena en costas, no encontrándolas como lo evidencia la misma apelante al indicar que cumplió a cabalidad con sus obligaciones y cargas procesales, por lo que el cargo propuesto no prospera.

II.5. Conclusión 92. La Sala, acorde con los razonamientos expuestos, no encontró acreditados los perjuicios reclamados en la modalidad de lucro cesante y pérdida de la oportunidad y, además, evidenció que la decisión relativa a la condena en costas del proceso siguió los parámetros del artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446, razones por las cuales confirmará el numeral segundo del fallo apelado En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral segundo de la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida por la Sala Primera de Decisión del “[…] TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA […]”, en cuanto negó las demás súplicas de la demanda. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero.

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-26-000-2005- 01174-01(37140). 27 Radicación núm.: 66001 23 31 000 2011 00387 01 Demandante: TRANSPORTES BATERO S.A.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.