CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 81001-23-33-000-2014-00050-01 (2631-2015) Demandante: Marina Tibamoza de Jaimes Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Arauca Materia: Reconocimiento de pensión de jubilación docente Asunto: Salvamento parcial de voto Consejero ponente: César Palomino Cortés Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar parcialmente el voto en relación con la providencia adoptada por la sala de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se confirma el fallo de 27 de noviembre de 2014 del Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Lo anterior, por cuanto si bien es cierto que había lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, también lo es que, en mi criterio, debía modificarse esta decisión. Además, no comparto en su integridad las razones expuestas para confirmar dicha providencia. i) En el fallo objeto de este salvamento parcial de voto se afirma que, a diferencia de lo considerado por el a quo, no resulta procedente incluir al lapso laborado por la actora mediante contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación, porque no hay prueba de los aportes a pensión que debía efectuar ella, en su condición de contratista.

Sobre este aspecto, cabe precisar que la línea jurisprudencial consolidada y pacífica1 de la sección advierte que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser 1 Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003- 02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez, y (viii) 25 de agosto de 2016 (fallo de unificación), expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), demandante Lucinda María Cordero Causil.

Expediente: 81001-23-33-000-2014-00050-01 (2631-2015) Demandante: Marina Tibamoza de Jaimes 2 descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el particular, esta subsección, al decidir un asunto análogo2, precisó: Ahora bien, en lo que dice relación con el cómputo del tiempo laborado por un docente mediante contrato de prestación de servicios, ha de recordarse que en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 19933 se dispuso un régimen transitorio de seis años con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos maestros vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 19944 por infracción al artículo 13 superior, puesto que con ello se reafirmaba la vocación de permanencia de los «docentes-contratistas» y «[…] la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores»5.

Igual suerte corrió el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, el cual establecía que «A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial».

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo, además, que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, de conformidad con «Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal 2 Sentencia de 4 de julio de 2019, expediente 15001-23-33-000-2013-00138-01 (2591-2014), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

En igual sentido, ver fallos de la misma fecha, expedientes 54001-23-33- 000-2013-00402-01 (3853-2014) y 66001-23-33-000-2013-00413-01 (3446-2014). 3 «Artículo 6°. Administración de Personal. Corresponde a la Ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

(…) Parágrafo 1. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.

La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley» (La Ley 60 de 1993 fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001). 4 Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otras decisiones, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 5 Igualmente, en esa sentencia C-555 de 1994, se dijo: «En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: ‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley’ (C.P. Art. 13)».

Expediente: 81001-23-33-000-2014-00050-01 (2631-2015) Demandante: Marina Tibamoza de Jaimes 3 que realizan, puede[…] servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales» […]. Nótese que la situación laboral de la demandante se aviene a las circunstancias de desigualdad descritas por la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 6 de diciembre de 1994, pues durante más de 4 años la actora tuvo vinculaciones temporales mediante contratos de prestación de servicios (de 1989 a 1994), incluso con anterioridad a la expedición de las aludidas Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, hasta cuando fue nombrada en propiedad al siguiente año de la vigencia de su último contrato (1995), por lo tanto, en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, del derecho a la seguridad social y de la protección constitucional reforzada de las personas de la tercera edad o adultos mayores […], le asiste el derecho a que le sea computado el lapso laborado a través de contratos de prestación de servicios […].

A partir de lo anotado, en el asunto sub judice era dable acceder a las súplicas invocadas, como lo hizo el a quo, toda vez que la accionante completó más de 20 años de servicios para la docencia oficial (19 años, 9 meses y 23 días como maestra vinculada mediante nombramiento y más de 3 años, en virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con el departamento de Arauca), máxime cuando los mencionados contratos tuvieron lugar con anterioridad a la Ley 797 de 2003 (mayo de 1990 a noviembre de 1994), que fue la que impuso la obligación de las cotizaciones a pensión por parte de las personas que presten sus servicios al Estado a través de ese tipo de vinculación6. ii) En lo atañedero a la efectividad fiscal de la pensión de jubilación, en virtud del régimen especial docente y de la Ley 33 de 1985, al haber adquirido la accionante el estatus pensional, en armonía con lo anotado en líneas precedentes, el 24 de julio de 2010 (al cumplir los 20 años de servicios docente), no es factible condicionar su goce al retiro del servicio, dada su calidad de docente oficial, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al respecto, se precisa que el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 reprodujo la prohibición constitucional de que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte 6 «ARTÍCULO 3º. El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, quedará así: Artículo 15.

Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales».

Expediente: 81001-23-33-000-2014-00050-01 (2631-2015) Demandante: Marina Tibamoza de Jaimes 4 mayoritaria el Estado», pero estableció, entre los casos exceptuados de esta regla, las asignaciones «[…] que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados» (letra g); y de acuerdo con lo precisado por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 20007 y la subsección A en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000-2004-02695- 01 (0133-10), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de tal prerrogativa a aquellos maestros que se jubilen con posterioridad, razón por la cual no resulta procedente condicionar el pago de la pensión de jubilación de la demandante a la fecha de retiro del servicio8.

Así las cosas, comoquiera que (i) a la demandante le asiste razón, en cuanto a la inclusión del tiempo de servicios como docente contratista, (ii) le es aplicable el régimen pensional para los docentes del Magisterio, y (iii) adquirió el estatus pensional el 24 de julio de 2010, esto es, antes de su retiro del retiro que aconteció el 16 de septiembre de 2014, con ocasión de la pensión de invalidez que le fue concedida por la pérdida de su capacidad laboral del 98%, a mi juicio, resultaba indispensable modificar el fallo de primera instancia, para ordenar el pago de las mesadas adeudadas hasta el día anterior al reconocimiento de la pensión de invalidez, sin perjuicio de la prescripción que aconteció en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 9 de agosto de 2010 (porque la correspondiente reclamación se formuló el 9 de agosto de 2013).

Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER 7 C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 8 En similares términos concluyó esta subsección en sentencias de 1° de agosto (exp. 15001-23-31-000-2011- 00559-01 [3146-2014]) y 25 de noviembre de 2019 (exp. 15001-23-33-000-2015-00073-01 [3723-2015]).