27001233300020190008101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: HULFIRITO BECHECHE LANA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR ACCIDENTE DE VEHÍCULOS, NAVES O AERONAVES – la atribución de responsabilidad no procede - se niegan las pretensiones de la demanda porque no se probó lo que causó la muerte de una menor por sumersión / CAUSALIDAD ADECUADA – el daño se produjo como consecuencia del actuar de las víctimas indirectas.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El grupo familiar de la menor Maritza Becheche Becheche solicitó la indemnización de los perjuicios causados por su deceso, ocurrido el 2 de agosto de 2017, por sumersión en el río Bojayá (Chocó); el cual, a juicio de los demandantes, se produjo como consecuencia del “oleaje” causado por unas embarcaciones de la Armada Nacional.

II.

ANTECEDENTES La demanda 1. El 4 de septiembre de 20191, Hulfirito Becheche Lana y otros2, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable de los perjuicios a ellos 1 La demanda obra de folios 2 a 9 del cuaderno principal. 2 Como demás demandantes figuran: Yadelia Becheche Becheche;

Novalia Becheche Nampia; Marilda Becheche Becheche; Wilfrido Becheche Cabrera; Sirita Becheche Dumaza; Amalia Nampia Amangara; Brigila Amangara Cabrera, Viviana Becheche Amangara, Charlyn Becheche Amangara, Verónica Becheche Amangara, Katerine Becheche Amangara, Nailita Becheche Amagara y Lincer Becheche Nampia. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 2 irrogados3, con ocasión de la muerte de la menor Maritza Becheche Becheche, por sumersión, el 2 de agosto de 2017, en el corregimiento denominado “La Loma”, ubicado en el municipio de Bojayá (Chocó).

En síntesis, los hechos, como fueron narrados en la demanda: 2. El 2 de agosto de 2017, el señor Hulfirito Becheche Lana, su cónyuge y sus tres hijas -entre ellas, la menor Maritza Becheche Becheche- se desplazaban en un bote, desde la comunidad indígena de “Punto Cedro” con destino a “Bellavista”, en el trayecto hicieron una parada en el “puerto oficial” del corregimiento de “La Loma”, ubicado en el margen izquierdo del río Bojayá, con el fin de “provisionarse de gasolina”. 3.

Entre las 11 y 11:30 horas, “de forma sorpresiva, aparecieron dos vehículos pirañas de la armada nacional a altas velocidades”, lo que ocasionó el volcamiento de la embarcación del señor Hulfirito Becheche Lana, en la que estaba a bordo la menor Maritza Becheche Becheche, de siete meses de edad, quien falleció, por sumersión, ese mismo día. 4.

A juicio de la parte actora, los agentes de la Armada Nacional, el día de los hechos, transitaban en “dos lanchas pirañas” a “altas velocidades” por el río Bojayá, “sin tomar las precauciones de no causar oleaje en los puertos oficiales”, lo que ocasionó que se volcara la “canoa” en la que se transportaba la menor fallecida; lo expuesto, según la demanda, configuró un “daño especial”.

La contestación de la demanda 5. La Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional4 contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que se atenía a las resultas del proceso. 3 A continuación, la transcripción literal de las pretensiones consignadas en el escrito inicial, visibles a folio 2 del cuaderno principal: “1.

Declarar administrativamente y patrimonialmente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, con motivo de la muerte por inmersión de la niña MARITZA BECHECHE BECHECHE, ocurrida el 02 de agosto de 2017, el corregimiento de la loma de Bojayá - Municipio del mismo nombre, ocasionada a consecuencia del oleaje producido por las lanchas pirañas de la Armada Nacional identificados con los números 314 -1828, que se desplazaban a alta velocidad en el río Bojayá a la altura del corregimiento de la loma de Bojayá, ocasionando el hundimiento de la canoa o embarcación en que se desplazaba la menor con su grupo familiar y se encontraban fondeados recargando combustible. 2.

Como consecuencia de lo anterior declaración: condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL, al pago de los perjuicios materiales al señor HULFIRITO BECHECHE LANA, de la siguiente manera: [aquí se relaciona lo solicitado por cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales y/o materiales]. (…). 4. Condenar a pagar la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL a los demandantes por concepto de agencias en derecho el 15% del valor total de la condena.

Actualizar la condena de conformidad con el índice de precios al consumidor de conformidad (…)”. 4 Folios 94 a 110 del cuaderno principal. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 3 6.

Invocó la excepción que denominó “falta de deber de cuidado de los padres”; para sustentarla, puso de presente que lo determinante en la producción del resultado lesivo fue la negligencia de los padres de Maritza Becheche Becheche, quienes permitieron que la menor, con tan solo 7 meses de edad, estuviera en una canoa sobre un río, al cuidado de su hermana de 9 años de edad.

Agregó que eran los padres de la menor quienes estaban en la obligación de custodiarla, cuidarla y protegerla, y que en la causación del daño medió el desconocimiento de ese deber legal5. 7. La parte actora6 y la Armada Nacional7, en sus alegatos de conclusión, reiteraron lo que expusieron en la demanda y en su contestación, respectivamente.

Se resalta que, en esa oportunidad procesal, el extremo activo de la litis, se opuso a que se valorara como prueba un CD que contenía “material fílmico, videos y audios al proceso y que el despacho autorizó allegar por parte del testigo Juan Carlos Gil Salgado” porque, a su juicio, constituía “una violación al derecho de defensa y contradicción de los demandantes”.

La sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 29 de abril de 20228, negó las pretensiones de la demanda. 9. A juicio del a quo, aunque se acreditó que la menor Maritza Becheche Becheche falleció por inmersión, el 2 de agosto de 2017, en el corregimiento de “La Loma” de Bojayá, no se probó que ese daño le fuera imputable a la Armada Nacional.

A continuación, se destaca la argumentación que utilizó el Tribunal para llegar a esa conclusión (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “[L]a parte demandante (…) no trae consigo algún medio de prueba convincente el cual pueda contribuir a la imputación de dicho daño a la Armada Nacional. Conforme a ello, no existe para la Sala, evidencia, que se haya producido un daño antijurídico a los actores, que deba ser resarcido por la entidad demandada, pues no debe olvidarse que, con la expedición de la Constitución Policita de 1991, no todo daño debe ser indemnizado, sino aquel que tenga el carácter de antijurídico, esto es, que desequilibre las cargas públicas, las cuales no deben soportarse”. 5 La Armada Nacional formuló, también, las excepciones que denominó: “no se ha probado la falla del servicio”, “inexistencia de imputabilidad de la entidad demandada” y “falta de legitimación”. 6 Folios 360 a 364 del cuaderno principal. 7 Folios 350 a 358 del cuaderno principal. 8 Folios 377 a 385 del cuaderno principal.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 4 Lastimosamente, se duele la Sala que los actores no hayan realizado el mínimo esfuerzo en demostrar que la fatal muerte de la menor haya sido producto de la acción u omisión de la entidad demandada, razón por la cual, no queda otro camino que el negar las pretensiones de la demanda”. 10.

Para finalizar, condenó en costas “de segunda (sic) instancia a la demandante a favor de la parte demandada” y fijó como agencias en derecho el equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente. El recurso de apelación 11. La parte actora apeló el fallo de primera instancia9, por considerar que adolecía de “análisis y valoración probatoria”, en tanto que sí se logró establecer que el deceso de Maritza Becheche Becheche le era imputable fáctica y/o jurídicamente a la Armada Nacional. 12.

De los medios de convicción allegados al proceso, destacó los que, en su criterio, permitían reconstruir las circunstancias que rodearon los hechos, a saber: i) el oficio suscrito por representantes del Consejo Comunitario del corregimiento de “La Loma”; ii) los oficios que dirigió el inspector de Policía de Bojayá a la Armada Nacional y a la Fiscalía General de la Nación y iii) los testimonios rendidos por Griseldino Mosquera Quinto y Federico Potes.

Agregó que las pruebas referenciadas no fueron valoradas por el a quo, pese a que se aportaron en debida forma, en contravía de lo preceptuado en los artículos 29, 229 y 230 de la Constitución Política. 13. Para finalizar, adujo que debía restársele toda credibilidad a las declaraciones que rindieron Roberto Andrés Pérez Lozano, Juan Carlos Gil Salgado y Gabriel Picón González, por catalogarlas de “engañosas”, en la medida que “manifesta[ron] que las pirañas se desplazaban a 1,5 o 2,5 nudos; es decir, a 2,778 o 4,63 kilómetros por hora, algo que resulta imposible, pues a esa velocidad las pangas no pueden despegar, por el peso del armamento [y] del personal que iba en misión”.

Trámite de segunda instancia 14. El 16 de noviembre del 2022, esta Corporación advirtió que el Tribunal Administrativo del Chocó no había remitido en su integridad el expediente de la referencia, en la medida que omitió enviar los registros audiovisuales de la audiencia 9 Ver documento denominado “11RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_27001233300020190008.pdf”, del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 5 inicial y de la de pruebas; por lo que se le requirió para que allegara copia de dichas diligencias10. Mediante oficios del 31 de enero11, 1° de marzo12, 21 de septiembre13 y 7 de noviembre14 del 2023, el Tribunal a quo indicó que las grabaciones de las audiencias no reposaban en sus archivos y remitió el expediente físico del proceso. 15.

El 12 de abril del 2023, se requirió a las partes, a sus apoderados y al Procurador 41 Judicial II Administrativo delegado ante el Tribunal Administrativo del Chocó para que aportaran, de contar con ellas, las piezas procesales faltantes15. La parte actora16 y la entidad demandada17 informaron que no tenían copia de las grabaciones de las audiencias. 16.

El 21 de febrero de 2024, se llevó a cabo la audiencia de reconstrucción parcial del expediente18 y, finalmente, mediante providencia del 4 de marzo de 2024, se declaró reconstruido el proceso de la referencia19. III. CONSIDERACIONES 17. Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y evidenciado el cumplimiento de los presupuestos procesales: jurisdicción, competencia, oportunidad de la demanda, legitimación en la causa y el agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial, procede la Sala a decidir la segunda instancia de la presente litis.

El objeto del recurso de apelación 18. En esta instancia le corresponde a la Sala pronunciarse sobre los motivos de inconformidad presentados con el recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado, los cuales, por regla general, establecen la competencia del ad quem para resolver la controversia, salvo situaciones que se deban auscultar y definir de manera oficiosa. 10 Índice 6 de Samai del Consejo de Estado. 11 Índice 18 de Samai del Consejo de Estado 12 Índice 21 de Samai del Consejo de Estado. 13 Índice 43 de Samai del Consejo de Estado. 14 Índice 52 de Samai del Consejo de Estado. 15 Índice 23 de Samai del Consejo de Estado. 16 Mediante escrito enviado el 24 de abril del 2023 -índice 27 de Samai de segunda instancia-, en el cual propuso nulidad procesal por violación al debido proceso; solicitud que rechazó de plano en auto del 20 de junio del 2023 -índice 31 de Samai del Consejo de Estado-. 17 A través de escrito presentado el 31 de julio del 2023 -índice 41 de Samai de segunda instancia-. 18 Índice 62 de Samai. 19 Ver documento denominado “138AUTOQUEDECLAR_68981PARAFIRMAPDF.pdf” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 6 19. Las referencias argumentativas aducidas por la parte actora en contra de la decisión recurrida se centran en denunciar que medió una deficiente valoración probatoria por parte del a quo; en su criterio, de tenerse en cuenta las pruebas allegadas al proceso, sí podría atribuírsele fáctica y jurídicamente a la Armada Nacional la muerte de Maritza Becheche Becheche.

Para resolver la apelación se definirá, de forma previa, el marco normativo aplicable a esta controversia; en concreto, se harán algunas consideraciones generales sobre el régimen de responsabilidad aplicable cuando se alega la reparación de daños causados por el despliegue de actividades peligrosas. El marco normativo aplicable a la controversia 20.

El modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, en cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones - tanto fácticas como jurídicas- que den sustento a la decisión que se debe adoptar. Es por ello que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha utilizado diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, que no deben entenderse como un mandato o una obligación que ate al juez20. 21.

En eventos en los que se producen daños por el despliegue de actividades peligrosas por parte de una entidad pública, por el uso de vehículos, naves21 o aeronaves, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la imputación jurídica de los hechos puede efectuarse bajo el título de riesgo excepcional22, sin perjuicio de que se configure una falla en el servicio, que es el título jurídico de imputación por excelencia de la responsabilidad patrimonial del Estado23. 22.

Cuando se demanda la responsabilidad originada en actividades peligrosas, al extremo activo de la litis le corresponde demostrar el ejercicio de tal actividad por parte de la entidad demandada, el daño y su relación de causalidad. Es así como, en cualquier caso, es necesario establecer cuál fue la causa adecuada y determinante -o al menos concurrente- del daño ocasionado, a efectos de definir si 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón. 21 La navegación es entendida por la jurisprudencia como una actividad peligrosa que “compromete el sosiego social y crea un riesgo que corresponde asumir a quien la pone en marcha, inclusive, en eventos donde no existió un mayor grado de desplazamiento de la nave”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC 165 del 12 de julio de 2005. MP. Pedro Octavio Munar Cadena. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente 15.473. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de febrero de 2022, expediente 49.558.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 7 el mismo le resulta imputable fácticamente a la Administración. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que, conforme a lo previsto por el artículo 167 del CGP, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 23.

No sobra agregar que, en estos eventos, se pueden configurar situaciones como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima, con la virtualidad de exonerar de responsabilidad a la entidad pública demandada. El caso concreto 24. Para resolver la apelación, la Sala considera pertinente reconstruir los hechos relevantes del caso bajo examen; además, porque sobre este punto radicó la inconformidad de la parte demandante, quien manifestó, en su impugnación, que medió una deficiente valoración probatoria en sede de primera instancia. 25.

El 2 de agosto de 2017, la menor Maritza Becheche Becheche fue llevada a la “IPS Servimedicos S.A.S.”, según obra en su historia clínica24. A las 16:30 horas, en la “hoja de evolución”, se consignó: “[p]aciente lactante menor de 7 meses de edad, quien ingresa al servicio de urgencia en brazos de militares. Padre refiere que aproximadamente 5 horas de evolución dado por accidente fluvial, ocasionando caída del bote conllevando a muerte súbita por ahogamiento.

Paciente ingresa sin signos vitales”. Se indicó que, de inmediato, se trasladó a la paciente a la sala de procedimiento, donde se le realizaron compresiones torácicas, sin lograr resultados. A las 16:40 horas del 2 de agosto de 2017 “se da hora de deceso”, y en la casilla denominada “diagnóstico principal a la salida” se anotó “muerte súbita por ahogamiento secundario a caída de bote”25. 26.

En la inspección técnica que se le realizó al cadáver de la menor, el 3 de agosto de 2017, se consignó “ahogamiento” como “hipótesis de manera de muerte”26; por su parte, en el informe de necropsia27 que practicó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se lee: “se encuentra el cuerpo de una lactante, de tez 24 Folios 16 a 20 del cuaderno principal. 25 Folio 18 del cuaderno principal. 26 Visible en el formato -FPJ 10- a folios 282 a 287 del cuaderno principal.

Obra, a la par, el informe del investigador de campo número I/T 201700/ SUBIN GUCRI 76, que tuvo como objeto la fijación fotográfica de la diligencia de inspección, visible a folios 288 y 289 del cuaderno principal. 27 Informe pericial con número de radicado 2017010127001000200, que obra a folios 347 y 348 del cuaderno principal. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 8 amarilla de 7 meses de edad” con “signos sugestivos de sumersión”, con los hallazgos que se especifican a pie de página28. 27.

Obra el certificado de defunción de Maritza Becheche Becheche, el número 81442232-929, y cuatro fotografías -aportadas por la parte actora-30, en las que se registró el cadáver de una menor postrada en una camilla. 28. El 2 de agosto de 2017, Griseldino Mosquera y Federico Potes Mena, presidente y representante legal de la “junta directiva del consejo comunitario del corregimiento de La loma de Bojayá”, respectivamente, le enviaron una comunicación al “personero municipal”, con la finalidad de informar que “a las 11:30 de la mañana de este día pasaron unas pangas del ejército nal (sic) por esta comunidad, y las holas (sic) undieron (sic) un bote del indidio (sic) Hulfirito Becheche Lana donde iba con su familia y desafortunadamente se ahogó una niña de 7 meses de edad”31.

Esa comunicación fue recibida, a las 17:00 horas de ese mismo día, por el “inspector de policía”. 29. El 3 de agosto de 2017, el inspector de policía municipal de Bojayá envió dos oficios: el primero, dirigido al comandante del batallón de infantería de marina número 6 de Turbo (Antioquia), en que solicitó la identificación de los “infantes que manejaban las embarcaciones número 314 y 1828 de la armada nacional las cuales al parecer ocasionaron el accidente donde pereció por inmersión de las aguas del río Bojayá la menor Maritza Becheche”32; el segundo, con dirección a la Fiscalía General, para informar sobre la muerte de la menor Maritza Becheche Becheche33. 30.

El comandante del batallón fluvial de infantería de marina número 16, a través del Oficio No. 20190044073386943, en atención a una solicitud de información del Ministerio de Defensa, informó que “no obra[ba] prueba alguna en la que [se] estable[ciera] la culpabilidad o responsabilidad de una lancha tipo Piraña que causó el hundimiento de la embarcación artesanal de propiedad del señor Hulfirito Becheche Lana”34. 28 Los hallazgos consignados en el informe de necropsia fueron los siguientes: “Salida de líquido espumoso a nivel bucal, Hemorragias tarsales leve a nivel bilateral, Hemorragias petrosas bilaterales, Cianosis peri bucal, Macroglosia leve, Veteado reticular a nivel de tórax superior, Esfacelaciones en tronco y extremidades, Signos de lavandera a nivel bilateral y Salida de líquido claro a nivel pulmonar bilateral-2”. 29 Folio 223 del cuaderno principal. 30 Folios 23 y 24 del cuaderno principal. 31 Folio 22 del cuaderno principal. 32 Folio 49 del cuaderno principal. 33 Folios 52 y 53 del cuaderno principal. 34 Folio 127 del cuaderno principal.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 9 31. Por estos hechos, se dio apertura a la indagación preliminar disciplinaria con radicado número 052-IPD-2017-SCBFIM16-ARC, con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si la misma era constitutiva de falta disciplinaria e identificar al presunto infractor35.

El 4 de agosto de 2016, se designó un funcionario de instrucción, con el fin de que indagara preliminarmente sobre estos hechos36. 32. En ese trámite se estableció que, con ocasión de las órdenes fragmentarias números 012 JAQUE CBFIM16-S3 y 015 JAGUAR CBFIM16-S3, miembros de la Armada Nacional efectuaron operaciones fluviales de asalto, vigilancia, interdicción, seguridad y apoyo en el área general del “bajo y medio Atrato”, del 18 de julio de 2017 al 3 de noviembre de 201737.

En concreto, el 2 de agosto de 2017, Juan Carlos Gil Salgado, Efraín Alberto Gamarra Mendoza, Gabriel Picón González y Roberto Andrés Pérez Londoño, agentes pertenecientes al batallón fluvial de infantería de marina número 16, se encontraban en desarrollo de una operación militar ofensiva en el río Bojayá38. Los uniformados mencionados suministraron su versión de los hechos, primero, en sendos informes y, después, en “diligencia de declaración y ratificación de informe”, así: Uniformado Versión de los hechos Juan Carlos Gil Salgado39 El día de los hechos estaba en desarrollo de una operación militar ofensiva, en el cargo de “comandante EMAF Armador BFIM16”, para la que fueron destinadas cuatro embarcaciones que zarparon juntas, aproximadamente, a las 11:30 horas, a una distancia de 50 metros, sin que ninguna unidad reportara novedades.

Aclaró que “cada vez que [transitaban] donde hay población o viene un bote, automáticamente bajamos las rpm a un mínimo avante para no causar daños”. Tiempo después, se le informó de la novedad de una joven indígena que había caído al río. Habló con el padre de la menor, quien refirió que “mientras su hija de 9 años se bañaba al frente de su casa con su hermanita de siete meses de nacida, la ola que produce la lancha las volteo y se ahogó”; le pidió más detalles a la comunidad del sector, pero advirtió que habían más de tres versiones diferentes de los hechos.

Cambió la operación de ofensiva a una de búsqueda y rescate y aclaró que personal civil rescató el cuerpo sin vida de la menor. Argumentó que era “imposible” que la embarcación en la que se desplazaba fuera a “más de 3 a 8 nudos porque [en] el pueblo (…) donde ocurrieron los hechos hay una curva angosta [que] impedía la maniobrabilidad y (…) por ende es un punto obligado para ir a una mínima velocidad”; agregó que “el río tiene playas en ciertos puntos y baja mucha madera o palos lo que impide navegar rápido; [además] hay mucha gente transitando en botes pequeños lo que hace bajar revoluciones para no perjudicarlos”.

Efraín Alberto El 2 de agosto de 2017, se encontraba en una operación ofensiva contra el ELN, en el cargo de “Comandante del ARC CPCIM Guillermo Londoño 35 Folios 128 a 131 del cuaderno principal. 36 Folio 133 del cuaderno principal. 37 Folios 181 a 199 del cuaderno principal. 38 Folio 200 del cuaderno principal. 39 De Juan Carlos Gil Salgado obra: i) el informe que rindió (oficio número 022220R) a folios 139 y 140 del cuaderno principal y ii) su “declaración juramentada y ratificación de informe”, a folios 170 del cuaderno principal.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 10 Gamarra Mendoza40 Vargas”. Siendo las 11:25 horas procedieron cuatro embarcaciones a realizar el despliegue de combate fluvial, y a las 11:30 horas empezaron a transitar por el río Bojayá. Indicó que en ningún momento se recibió el llamado de una embarcación que alertara sobre la caída de una menor al río. Recalcó que se impartieron instrucciones de seguridad para el desplazamiento y que, según la doctrina para el desarrollo de las operaciones fluviales, cuando se realiza el paso por una comunidad se debe disminuir la velocidad para evitar que las olas afecten las riberas.

A las 14:30 horas recibió un llamado del cabo primero Gabriel Picón, quien le informó sobre el ahogamiento de una menor. Agregó que fue la misma comunidad encontró el cuerpo de la menor a la orilla de un barranco, con “erosión reciente”. Gabriel Picón González41 En el operativo que desarrolló el 2 de agosto de 2017 tenía el cargo de “Comandante de Pelotón Tiburón 3 con el BAF asignado 18-26”.

Coincidió en que eran cuatro las “unidades” y que la distancia que había entre las embarcaciones era de aproximadamente 50 metros. Aclaró que cuando la comunidad pidió ayuda, el sargento Juan Carlos Gil mencionado estableció conversación con el padre de la menor. Indicó, que momentos después, “unos señores indígenas sacaron a la niña del agua ahogada”.

Especificó que la embarcación en la que se movilizaba nunca excedió los límites de velocidad porque iba “llena” o “pesada”. Roberto Andrés Pérez Londoño42 Dentro del desarrollo de una operación de control y registro, en la que se desempeñaba el cargo de “comandante de la LPR ARC RIO ATRATO", cuatro embarcaciones realizaron un movimiento por el río Bojayá, en el que transitaron por dos comunidades -Sagrado Corazón y La Loma de Bojayá- y dos caseríos, al paso de los cuales se bajó la velocidad.

No se recibió ningún mensaje ni señal durante el desplazamiento por el río Bojayá. Agregó que en todo momento se cumplieron con las normas de seguridad de personal, armamento y material, así como con la doctrina de operaciones fluviales de paso por caseríos y para evitar accidentes que se puedan generar por el oleaje. Siendo las 13:32 horas, recibió la orden de parar la operación de registro y control e iniciar con una de búsqueda y rescate, porque presuntamente una menor de edad había caído al río Bojayá, en el sector de La Loma. 33.

El 30 de julio de 2018, el Segundo Comandante del Batallón Fluvial de Infantería de Marina número 16, en uso de las facultades y atribuciones disciplinarias de la Ley 1862 de 201743, se abstuvo de iniciar investigación disciplinaria por los hechos en cuestión y ordenó el archivo del expediente con radicado 052-IPD-2017- SCBFM16-ARC, con fundamento en lo siguiente44: “Con el acervo probatorio aportado a la presente indagación preliminar no deparar más razones para el Despacho que proceder al archivo definitivo, toda vez que, la situación ocurrida en la comunidad indígena con el ahogamiento de una menor, ocurrió como hecho alejado de las actividades realizadas por los miembros del Batallón Fluvial de 1.

M. No. 16, en cabeza del Comandante del ARC CPCIM GUILLERMO LONDOÑO, las cuales correspondieron a la misión 40 De Efraín Alberto Gamarra Mendoza obra: i) el informe que rindió (oficio número 046 a folio 141 del cuaderno principal) y ii) su “declaración juramentada y ratificación de informe”, a folios 152 a 153 y 155 del cuaderno principal. 41 De Gabriel Picón González obra su declaración juramentada, a folio 175 y 176 del cuaderno principal. 42 De Roberto Andrés Pérez Londoño obra: i) el informe que rindió (oficio número 008 a folio 144 del cuaderno principal) y ii) su “declaración juramentada y ratificación de informe”, a folios 146 a 150 del cuaderno principal. 43 “Por la cual se establecen las normas de conducta del militar colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar”. 44 Folios 298 a 305 del cuaderno principal.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 11 encomendada con las Órdenes Fragmentarias No. 012 JAQUE CBFIM16-S3 y 015 JAGUAR CBFIM16-S3, pues en todo momento recibieron y cumplieron las órdenes impartidas por el Comando del Batallón Fluvial de I. M. No. 16, con miras a mantener la seguridad y el control fluvial en el área de operaciones, realizando registro y control en el área de responsabilidad asignada; órdenes acatadas de conformidad con la legitimidad y lógica establecida, cumpliéndola en el tiempo y modo preferente, y las órdenes impartidas cumplían con los requisitos de oportunidad, claridad, precisión y además se cumplieron en el tiempo.

Así las cosas no es jurídica ni fácticamente viable adecuar el hecho ocurrido en una falta disciplinaria o endilgar responsabilidad a los miembros del Batallón Fluvial de I. M. No. 16, en cabeza del Comandante del ARC CPCIM GUILLERMO LONDOÑO, quienes dieron cumplimiento a una orden legítima y lógica, emanada por un superior, consistente en realizar labores de patrullaje y control en el área de responsabilidad asignada (…), fundamentos con los cuales no hay lugar para el fallador de dar inicio a una investigación disciplinaria, teniendo que archivarse las diligencias en el caso sub examine”. 34.

Antes de finalizar este recuento probatorio, debe advertirse que la Armada Nacional, con la contestación de su demanda, aportó la indagación preliminar disciplinaria con radicado número 052-IPD-2017-SCBFIM16-ARC y un CD, con registros fotográficos y fílmicos que, aseguró, fueron realizados el día de los hechos45. 35. La indagación preliminar disciplinaria fue incorporada a este expediente como prueba trasladada, tal como lo dispone el artículo 174 del CGP.

Las partes tuvieron la oportunidad de conocer su contenido y estructuraron su defensa a partir de esta; por consiguiente, resultaría improcedente que la Sala descarte estos elementos, sabiendo que se garantizaron los derechos de defensa y contradicción de los sujetos procesales. 36. No sucede lo mismo con el aludido CD, pues, según se extrae del expediente, el mismo fue “incorporado” al proceso en la audiencia de pruebas “por parte del testigo Juan Carlos Gil Salgado”.

Se precisa que no es posible determinar las circunstancias específicas en las que fueron tomados tales fotografías y videos; aunque los mismos fueron objeto de ratificación durante el proceso contencioso por parte de uno de los testigos, la Sala no puede verificar los registros audiovisuales de la audiencia en la que ello ocurrió -como se especificó en los antecedentes, en punto de la reconstrucción parcial de este expediente-.

En vista de que no se puede 45 En la contestación de la demanda, la Armada Nacional consignó que se aportaba un CD “en donde consta la grabación del despliego que para el día de los hechos realizaba la Armada Nacional, en donde se puede probar el grado de velocidad e impacto que hacía sobre la orilla el oleaje, el cual era mínimo; en el mismo CD, se graba al demandante HULFIRITO BECHECHE LANA, quien narra en su propia voz e imagen los hechos, documento que hace la ARMADA NACIONAL, con el fin de documentar los hechos”.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 12 corroborar que el medio magnético represente la realidad de los hechos objeto de esta demanda, y no de otros diferentes, esta Sala le restara todo mérito probatorio46.

La imputación del daño a la Armada Nacional 37. La parte actora asegura que “dos vehículos pirañas” de la Armada Nacional, que transitaban a “alta velocidad” por el río Bojayá, sin las precauciones necesarias, ocasionaron un oleaje que produjo el volcamiento del bote en el que se encontraba la menor Maritza Becheche Becheche. Esa afirmación, sobre la cual se estructuró la responsabilidad de la entidad demandada, no cuenta con respaldo probatorio alguno, tal como se analiza y explica a continuación. 38.

Si bien en el sub lite, se acreditó que el 2 de agosto de 2017, Maritza Becheche Becheche, de 7 meses de edad, murió por sumersión, lo cierto es que el material probatorio que obra en este proceso no permite determinar cuáles fueron las circunstancias precisas que dieron o pudieron dar origen al ahogamiento de esta menor. 39. El extremo activo de la litis destacó algunas de las pruebas relacionadas en el acápite anterior, las cuales, en su criterio, permitían determinar la causa del ahogamiento de la menor.

Resaltó, entonces, i) la comunicación enviada, el día de los hechos, por Griseldino Mosquera y Federico Potes Mena, presidente y representante legal de la “junta directiva del consejo comunitario del corregimiento de La loma de Bojayá”, respectivamente, al “personero municipal”, en la que se informó que “a las 11:30 de la mañana (…) pasaron unas pangas del ejército nal (sic) por esta comunidad, y las holas (sic) undieron (sic) un bote del indidio (sic) Hulfirito Becheche Lana donde iba con su familia y desafortunadamente se ahogó 46 Sobre ese aspecto, esta Corporación ha manifestado lo siguiente (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de febrero de 2018.

C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Exp. 44.494): “El material fotográfico, como medio de prueba, se enlista dentro de las denominadas documentales y, en tanto documento, reviste de un “carácter representativo, que muestra un hecho distinto a él mismo”. De ahí que, “[l]as fotografías por sí solas no acreditan que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse”, con lo cual, el valor probatorio que puedan tener “no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes, posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cambio de posición En otras palabras, para que las fotografías tengan connotación probatoria y puedan ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, se debe tener certeza sobre la persona que las realizó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, lo que normalmente se devela a través de otros medios complementarios.

De esta forma, la autonomía demostrativa de dichos documentos se reduce en la medida que se requieran otros medios de convicción que las soporten. Reconocer esto, sin embargo, no supone a priori ignorar su mérito probatorio sino situarlo en el contexto de su carácter representativo. Mayor complejidad afronta este medio de prueba si, además, se allega en fotocopia; indiscutiblemente, tal presentación “impide distinguir con claridad el objeto que representan”.

No obstante, tal como ya se dijo, no se puede desestimar por anticipado su incidencia sin antes haberla analizado a la luz del conjunto probatorio que la acompaña y dentro de los postulados de la sana crítica”. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 13 una niña de 7 meses de edad”, al tiempo que hizo énfasis en ii) los oficios suscritos por el inspector de policía municipal de Bojayá con dirección al comandante del batallón de infantería de marina número 6 de Turbo (Antioquia), con el fin de solicitar la identificación de los “infantes que manejaban las embarcaciones número 314 y 1828 de la armada nacional las cuales al parecer ocasionaron el accidente donde pereció por inmersión de las aguas del rio Bojayá la menor Maritza Becheche” y a la Fiscalía General, para informar sobre la muerte de la menor Maritza Becheche Becheche, oficio en el que se reprodujo la versión suministrada por la “junta directiva del consejo comunitario del corregimiento de La Loma de Bojayá”. 40.

Tales pruebas documentales, que refieren que fueron las “olas” generadas por el paso de embarcaciones oficiales las que volcaron el bote en el que se encontraba la víctima directa del daño, no cuentan con ningún respaldo probatorio y, además, se contraponen con los demás elementos de convicción allegados al expediente. 41. Lo anterior si se tienen en cuenta los informes y declaraciones juramentadas que rindieron los uniformados del Batallón Fluvial de infantería de marina número 16, en el curso de la indagación preliminar disciplinaria con radicado número 052- IPD-2017-SCBFIM16-ARC. 42.

La Sala no desconoce que dichos informes y declaraciones fueron dadas por infantes de marina que tenían relación de dependencia, para la época de los hechos, con el ente demandado, a quienes, además, les asistía interés en procurar que su situación fuera favorable y en no autoincriminarse. No obstante, esa circunstancia no permite descartar, de plano, sus dichos, sino valorarlos con mayor rigor, de acuerdo con las demás pruebas que reposan en el expediente.

En este punto, es importante agregar que las versiones suministradas por los uniformados fueron claras y que no se advierten contradicciones o vacíos que impidan darles credibilidad -como se analizará a continuación-, asimismo, resultan de gran utilidad por el conocimiento directo que tuvieron todos ellos de los hechos objeto de debate. 43.

Los infantes de marina del batallón número 16 coincidieron en señalar que, aproximadamente a las 11:30 horas del 2 de agosto de 2017, cuatro embarcaciones de la Armada Nacional transitaron por el río Bojayá, a una distancia de 50 metros entre sí, sin que ninguna de estas unidades reportara novedades. Tiempo después, algunos agentes de la Armada fueron requeridos por la comunidad del corregimiento de “La Loma”, quienes informaron que una menor de 7 meses de edad, que se encontraba en un bote, había caído al río; por esa razón, se activó, Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 14 de inmediato, una operación de búsqueda y rescate; finalmente, miembros de la comunidad indígena hallaron el cuerpo de la menor a la “orilla de un barranco”. 44.

Juan Carlos Gil Salgado, Efraín Alberto Gamarra Mendoza, Gabriel Picón González y Roberto Andrés Pérez Londoño aseguraron que, durante el cumplimiento de la operación fluvial, mantuvieron en todo momento las medidas de seguridad necesarias para efectuar la navegación. 45. Al respecto, Juan Carlos Gil Salgado indicó que “donde ocurrieron los hechos ha[bía] una curva angosta [que] impedía la maniobrabilidad y (…) por ende e[ra] un punto obligado para ir a una mínima velocidad” y que “el río tiene playas en ciertos puntos y baja mucha madera o palos lo que imp[edía] navegar rápido”.

A su vez, Gabriel Picón González dijo lo siguiente: “en ningún momento se colocó máquinas avante a 5000RPM ya que por las condiciones de maniobra no se p[odía] exceder el límite de distancia y de velocidad dentro de la operación”. 46. Tales versiones de los hechos no solo están dotadas de precisión y coherencia sino que, además, resultan coincidentes con el libro minuta de la operación desplegada el 2 de agosto de 201747, del que se destacan seis anotaciones -a las 11:42 horas, 11:48 horas, 11:57 horas, 12:20 horas, 12:40 horas y 12:55 horas-, según las cuales, por proximidad a poblaciones y/o embarcaciones, se “(…) reduc[ía] maquinaria a mínima RPM (700)”. 47.

Lo hasta aquí dicho cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que, por los hechos en cuestión, ni siquiera se inició una investigación disciplinaria, dado que se ordenó el archivo de la indagación preliminar, por cuanto se determinó que el ahogamiento de la menor se había producido como un “hecho alejado de la labor desarrollada por la tropa”, esto es, por circunstancias de tiempo, modo y lugar ajenas a la actividades desplegadas por los miembros del batallón de infantería número 16.

Fue por esta razón que el comandante de ese batallón fluvial, a través del Oficio número 20190044073386943, en atención a una solicitud de información del Ministerio de Defensa, informó que “revisados los archivos operacionales (…) correspondiente[s] al año 2017, no obra[ba] prueba alguna en la que [se] estable[ciera] la culpabilidad o responsabilidad de una lancha tipo piraña que caus[ara] el hundimiento de la embarcación artesanal de propiedad del señor Hulfirito Becheche Lana”. 47 Folio 165 del cuaderno principal.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 15 48. Resta un asunto por dilucidar y este corresponde a que la parte demandada indicó que la Sala debía tener en cuenta “los testimonios rendidos por Griseldino Mosquera y Federico Potes”, sin ninguna justificación adicional; al tiempo que advirtió que debía restársele toda credibilidad a las declaraciones que rindieron Roberto Andrés Pérez Lozano, Juan Carlos Gil Salgado y Gabriel Picón González, catalogándolas de “engañosas”, en la medida que “manifesta[ron] que las pirañas se desplazaban a 1,5 o 2,5 nudos; es decir, a 2,778 o 4,63 kilómetros por hora, algo que resulta imposible, pues a esa velocidad las pangas no pueden despegar, por el peso del armamento [y] del personal que iba en misión”. 49.

Como se indicó, cuando el Tribunal Administrativo del Chocó remitió el expediente de la referencia, omitió enviar los registros audiovisuales de la audiencia de pruebas y, una vez corroborado que las grabaciones de esta diligencia no reposaban en los archivos del a quo y que las partes no tenían copia de la misma, se llevó a cabo, en sede de segunda instancia, la audiencia de reconstrucción parcial de este proceso.

A esta diligencia no concurrieron las partes; únicamente asistió el representante del Ministerio Público48, quien manifestó que no contaba con las referidas piezas procesales. 50. El 4 de marzo de 2024, esta Corporación declaró reconstruido el expediente con prescindencia del elemento perdido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126.5 del CGP49; oportunidad en la que se advirtió que aunque no fue posible recuperar el medio magnético, ello “no imp[edía] decidir el presente asunto, toda vez que en el expediente esta[ban] las actas en las que se dejó constancia de lo actuado en aquella oportunidad y las partes no asistieron a la audiencia de reconstrucción para procurar superar la situación acaecida”. 51.

Obra en el sub lite el acta de la audiencia de pruebas, la número 0950, en la que consta que, ante el Tribunal Administrativo del Chocó, rindieron sus declaraciones “Griseldino Mosquera Quinto”, “Federico Potes Mena”, “Roberto Andrés Pérez Londoño” y “Juan Carlos Gil Salgado”51; sin embargo, de este documento no se puede extraer lo que manifestó, en esa oportunidad procesal, cada una de las personas referenciadas.

Ello no es impedimento para que la Sala resuelva esta 48 Índice 62 de Samai. 49 Según el cual: “5. Reconstruido totalmente el expediente, o de manera parcial que no impida la continuación del proceso, este se adelantará, incluso, con prescindencia de lo perdido o destruido”. 50 Folios 333 a 337 del cuaderno principal. 51 Según obra en esta acta, el apoderado de la parte actora desistió de la declaración de Gabriel Picón González y que el Tribunal “acogió [esa] solicitud”.

Además, a través de auto interlocutorio número 180, el a quo prescindió el testimonio de Efraín Alberto Gamarra Mendoza. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 16 controversia con fundamento en los demás elementos probatorios que obran en el plenario, tal y como se determinó cuando se reconstruyó este expediente. 52.

En ese escenario, debe decirse que la versión de los hechos de Griseldino Mosquera y Federico Potes Mena quedó soportada en el oficio que ambos enviaron al “personero municipal” el 2 de agosto de 2017, medio probatorio que la Sala analizó en precedencia, y del que estableció que era insuficiente para determinar, con certeza, las condiciones en las que ocurrió el deceso de la víctima directa del daño. 53.

Se reitera, además, que esta Subsección no cuenta con elementos probatorios adicionales y suficientes para determinar que medió un “exceso de velocidad”; en cambio, lo hasta aquí analizado permite inferir que los infantes de marina que se desplazaban, el día de los hechos y en el desarrollo de una operación fluvial, en cuatro embarcaciones, conservaron especial cuidado en disminuir la velocidad, con debida antelación, al paso por comunidades y/o embarcaciones. 54.

Por las anteriores razones, no es posible atribuir responsabilidad a la demandada por un suceso del que se desconoce, de manera fehaciente, su causa y la manera en que ocurrió; vacío demostrativo que incluso impide determinar: i) cómo cayó la menor al río; ii) que dicho insuceso se produjo debido al volcamiento del bote en el que se encontraba 52 y iii) que, en estos hechos, estuvieron involucradas las embarcaciones de la Armada Nacional. 55.

Bajo este contexto, no es posible edificar probatoriamente un juicio de imputación contra la Armada Nacional, ni siquiera por vía indiciaria; máxime porque, en los términos establecidos en el artículo 167 del Código General del Proceso, le correspondía a los demandantes acreditar cuál fue la causa adecuada y determinante -o al menos concurrente- del daño ocasionado. 56.

En otras palabras, la Sala destaca que la parte actora no acreditó el hecho sobre el que sustentó las pretensiones planteadas en el presente medio de control, referente a que fueron agentes de la Armada Nacional quienes ocasionaron, con sus actuaciones, la muerte de la menor Maritza Becheche Becheche, en tanto que, 52 Aunque en la historia clínica de la menor Maritza Becheche Becheche se consignó: “[p]adre refiere (…) accidente fluvial, ocasionando caída del bote conllevando a muerte súbita por ahogamiento”, lo que advierte dicho documento sobre la “caída” de la víctima de una embarcación solo se soporta en la manifestación del padre de la víctima, aquí demandante, sin que sea posible establecer de forma clara las circunstancias de modo en las que ocurrió dicho suceso, en los términos expuestos a lo largo de este providencia. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 17 se reitera, no fue posible determinar con la certeza requerida, las circunstancias modales en la que habrían ocurrido los hechos objeto de esta demanda. 57.

Ahora, a pesar de que no se acreditó el nexo de causalidad entre el daño reclamado y la actuación de la demandada, dicha circunstancia no impide que la Sala advierta que, en el sub lite, se demostró una actuación negligente de los padres de la menor Maritza Becheche Becheche. Al respecto, es necesario indicar que, en el accidente del 2 de agosto de 2017, figura como víctima directa Maritza Becheche Becheche -quien falleció por inmersión- y como indirectas los padres de esta menor, Hulfirito Becheche Lana y Novalia Becheche Nampia53, demandantes en el presente asunto de reparación directa. 58.

Debe destacarse que en el escrito inicial se consignó que, el 2 de agosto de 2017, el señor Hulfirito Becheche Lana, su cónyuge y sus “tres hijas” se desplazaban en un bote, desde la comunidad indígena de “Punto Cedro” con destino a “Bellavista”, trayecto en el que hicieron una parada para “provisionarse de gasolina” en el “puerto oficial” del corregimiento de “La Loma” de Bojayá, ubicado en el margen izquierdo del rio Bojayá, “dejando sus hijas menores en la embarcación” (se resalta).

A pie de página se transcribe, de forma literal, el hecho primero de la demanda54. Por su parte, de las “notas de enfermería” de la historia clínica se extrae que cuando la menor Maritza Becheche Becheche ingresó a urgencias de la IPS Servimedicos S.A.S., sus padres refirieron que “como a las 11 am la niña se fue a bañar con hermana mayor y se cayó del bote porque pasó una lancha del Ejército”. 59.

Al margen de que la menor estuviera o no en una embarcación, hay un aspecto que no está en discusión y es que Maritza Becheche Becheche, que para ese entonces tenía 7 meses de edad55, en el momento en que ocurrió el accidente que causó su deceso, no estaba bajo la tutela y cuidado de sus padres, circunstancia que incluso fue aceptada por los demandantes56, quienes en el escrito inicial reconocieron que, para realizar una compra, “deja[ron solas a] sus hijas menores”. 53 Folio 49 del cuaderno principal. 54 “PRIMERO: El día 2 de agosto de 2018, el señor HULFIRITO BECHECHE LANA, se dirigía de la comunidad indígena de punto cedro hacia Bellavista cabecera Municipal de Bojayá, en compañía de su familia, (sus tres hijas y su señora esposa); al llegar a provisionarse de combustible en el puerto oficial del corregimiento de la loma de Bojayá, población ubicada en la margen izquierda del rio Bojayá, debiendo subir a la estación de gasolina a realizar la compra, dejando sus hijas menores en la embarcación” (se resalta). 55 Así quedó consignado en el informe pericial de necropsia que obra en el expediente. 56 La confesión se encuentra enlistada como un medio de prueba y, de conformidad con las disposiciones que la regulan, se refiere a las manifestaciones realizadas por uno de los extremos de la litis en un interrogatorio de parte o las efectuadas por sus apoderados que ostentan valor probatorio únicamente cuando se cumplan con las formalidades establecidas en la ley.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 18 58. Sobre esto último, el ordenamiento jurídico colombiano contiene varias disposiciones normativas a través de las cuales se hace referencia al deber que tienen los progenitores respecto de los hijos que se encuentran bajo su dependencia; a continuación, la Sala hace referencia a: i) el artículo 44 de la Constitución Política, que establece un deber en cabeza de la familia de asistir y proteger a los niños para garantizar su desarrollo integral; ii) el artículo 253 del Código Civil, que indica que corresponde a los padres el cuidado personal de la crianza de sus hijos y iii) el artículo 3 del Decreto 2737 de 1989 -Código del menor vigente para la fecha de los hechos-, que dispone que todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, derechos que se reconocen desde la concepción. 60.

En ese mismo sentido, la patria potestad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 del Código Civil, es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados. Respecto de la patria potestad, la Corte Constitucional57 ha indicado que es de orden público, irrenunciable, personal e intransferible, pues es deber de los padres ejercerla en interés del menor.

El artículo 14 y 23 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia58- consagra la responsabilidad parental como un complemento a la patria potestad, consistente en las obligaciones de los padres de orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, niñas y adolescentes durante su proceso de formación, en forma permanente y oportuna. 61.

Con fundamento en las disposiciones normativas citadas, la Sala concluye que, a pesar de que Hulfirito Becheche Lana y Novalia Becheche Nampia tenían el imperativo legal de velar por el bienestar de su hija de escasos meses de vida -que se traduce en verdaderos deberes de seguridad y garantía-, sin ninguna justificación razonable, desatendieron su cuidado y protección, confiando dicha obligación, al parecer, a sus otras hijas, también menores de edad59 y quienes, por ello, no estaba 57 Corte Constitucional, sentencia C-1003/07, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 58 “Artículo 14.

La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”. 59 Del expediente se extrae que las hermanas de la víctima, para el momento de los hechos, eran también menores de edad. Así las cosas, Yadelia Becheche Becheche tenía 9 años de edad, mientras que Marilda Becheche Becheche contaba con 4 años de edad, de conformidad con sus registros civiles de nacimiento, que obran a folio 28 y 30 del cuaderno principal.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 19 en condiciones de sortear las vicisitudes que eventualmente se presentaran, sin desconocer, desde luego, que ellas también eran sujetos de especial protección por parte de sus progenitores. 62.

El comportamiento asumido por los demandantes les impedía trasladar al Estado las consecuencias del incumplimiento de sus deberes parentales, pues sin que se conozca con precisión cuál fue la causa inmediata que determinó que la menor se ahogara, lo cierto es que el desarrollo de las circunstancias habría sido sustancialmente diverso si sus padres hubieran llevado consigo o garantizado el cuidado y protección de las menores mientras, según afirmaron, se aprovisionaban de combustible, o al menos las hubieran dejado a salvo de los riesgos que son consustanciales a las corrientes de agua.

En este punto, es necesario recordar que nadie puede sacar provecho o ventaja de su propia culpa60. 63. A partir de todo lo anterior, es posible concluir que, en este caso, no es posible efectuar ningún tipo de imputación al Estado; por ello, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. La condena en costas 64.

Sobre este asunto se advierte que la postura mayoritaria de la Subsección no es compartida por el Magistrado Ponente de esta decisión, por lo que suscribirá de manera separada a este fallo, un salvamento parcial de voto respecto de su misma ponencia. 65. De conformidad con el artículo 18861 del CPACA y con la disposición especial del artículo 36562 del CGP, se condenará en costas a la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, en este caso la demandante.

Conviene señalar que bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, exp. 43.896, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 61 Artículo 188.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (…). 62 Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (subrayado fuera del texto).

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) Actor: Hulfirito Becheche Lana y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Reparación directa 20 resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”63. 66.

De igual manera, debe indicarse que aquella procede en favor de la entidad demandada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP, incluso pese a que no alegó de conclusión en sede de segunda instancia, pues tal hecho no desvirtúa que, en todo caso, debió ejercer una labor de vigilancia del proceso, dado que contaba con un apoderado que asumió su representación judicial. 67.

El Acuerdo PSAA16-10554, expedido el 5 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, estableció las tarifas de agencias en derecho. Así, para los procesos declarativos en general, cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse entre 1 y 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes; es por ello que la Sala las fijará en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, en favor de la Armada Nacional.

Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP64. 68. Para finalizar, no sobra precisar que aunque el Tribunal Administrativo condenó en costas “de segunda (sic) instancia a la demandante a favor de la parte demandada” y fijó como agencias en derecho el equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, ello corresponde, en realidad, a la primera instancia, determinación que será confirmada, en la medida que no fue objeto de apelación. 69.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 63 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.

Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo. 64 “Artículo 366. Las cosas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas […]”.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte actora en favor de la entidad pública demandada. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, monto que deberá ser pagado en favor de la Armada Nacional. El monto del salario mínimo legal mensual será el que se encuentre vigente a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo, en los términos señalados en el artículo 366 del CGP.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Con salvamento parcial de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF