1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – accede / DEFECTOS MATERIAL O SUSTANTIVO - Configuración / por apartarse del alcance dado a las normas concernientes con el tema de relaciones laborales encubiertas o subyacentes, el cual ha sido definido en sentencias de unificación con efectos erga omnes.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA contra el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A. I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1.- El 3 de marzo de 2023, el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA presentó acción de tutela en procura de obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica.

Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, al proferir el fallo de 23 de junio de 20222, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho3 que promovió el señor Hernando Cardona Castaño en su contra. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a que se ordene a la autoridad accionada4: 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificado el 21 de octubre de 2022. 3 17001-23-33-000-2015-00113-01 (3988-2017) 4 Expediente digital, folio 4 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 <<(…) emitir nueva sentencia en el procesos en la cual se estudie nuevamente la prescripción del tercer período contractual reconocido y con el fin de establecer que la reclamación se efectuó por fuera del término de los 3 años, por lo que deberá aplicársele el fenómeno de la prescripción a los derechos reclamados con anterioridad al 19 de noviembre de 2010>> 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene que5: 4.- El señor Hernando Cardona Castaño, presentó demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio 2-2014009466 del 1° de octubre de 2014, mediante el cual dicha entidad le negó la solicitud de reconocimiento de derechos laborales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago indexado de las prestaciones dejadas de percibir, y la seguridad social que tuvo que asumir. 5.- El Tribunal Administrativo de Caldas, por fallo de 29 de junio de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda.

Dicha autoridad judicial consideró que, de acuerdo con el material probatorio arrimado al proceso, se encontraban demostrados los 3 elementos de una verdadera relación laboral, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó el reconocimiento y pago del equivalente a las prestaciones sociales, así como la devolución de los aportes que hubiese consignado el actor al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales. 6.- Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, que por fallo de 23 de junio de 2022 confirmó parcialmente la decisión del A quo, al estimar que se encontraban plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre el demandante y la entidad demandada. 7.- Por otra parte, hizo referencia a la prescripción trienal de los contratos, y estableció que existieron 4 períodos contractuales a lo largo de la relación laboral: (i) Periodo 1, del 22 de enero de 1996 al 16 de octubre de 2002, (ii) Periodo 2, entre el 30 de enero de 2003 y el 16 de junio de 2004, (iii) Periodo 3, comprendido entre el 17 de noviembre de 2004 y el 19 de noviembre de 2010 y, (iv) Periodo 4, desarrollado entre el 28 de enero de 2011 y el 8 de junio de 2012.

Considerando que el demandante presentó la reclamación administrativa el 24 de septiembre de 2014, en la sentencia se estableció que en los 2 primeros periodos operó la prescripción, pero en los 2 últimos no. 5 Expediente digital, folios 1 a 3 del escrito de demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 8.- Como fundamento de derecho de las pretensiones de la tutela, la parte actora advirtió que la autoridad accionada incurrió en cuatro defectos, al indicar en la sentencia acusada que en el tercer período contractual no había operado la prescripción trienal, porque, a su juicio, es “evidentemente claro que se superó el término de 3 años para efectuarse la reclamación para el tercer período pues se presentó 3 años 10 meses y 5 días después de su finalización”.

Así, expuso concretamente, que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A incurrió en los siguientes defectos: 9.- Defecto fáctico: al no existir material probatorio que indicara que entre las interrupciones contractuales del accionante existiera prestación de servicio para reconocer el pago de prestaciones por dichos períodos. 10.- Defecto material o sustantivo: al no apoyarse “en la sentencia en la norma” que indica que cuando hay interrupción entre los contratos se debe necesariamente estudiar y aplicar la interrupción contractual, para determinar la procedencia o no de la prescripción. 11.- Desconocimiento del precedente judicial: por la forma en que se negó aplicar la prescripción para el tercer período contractual, siendo evidente las interrupciones contractuales, específicamente en el tercer período reconocido. 12.- Decisión sin motivación: al no haber analizado en debida forma el tercer período contractual reconocido, para determinar si existió o no interrupción, y así concluir si operó la prescripción trienal.

B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 13.- Por auto del 13 de marzo de 20236, requirió al apoderado judicial del Servicio Nacional de Aprendizaje - Regional Caldas, para que allegara el acto administrativo a través del cual se pudiera acreditar que el señor Luis Alejandro Trejos Ruiz, en su condición de director regional de Caldas del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, tenía a su cargo facultades de representación judicial de la entidad. 14.- Una vez cumplida la anterior carga procesal, por auto de 30 de marzo de 20237, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, y se vinculó al señor Hernando Cardona Castaño, como tercero interesado.

Así mismo, se ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo. (i) Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A8 6 Notificada el 17 de marzo de 2023. 7 Notificado el 11 de abril de 2023. 8 Contestación enviada a través de correo electrónico el 13 de abril de 2023, consta de 5 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 15.- El consejero Rafael Francisco Suárez Vargas hizo un resumen de la decisión acusada, y expuso que las razones de hecho y de derecho que sustentan la decisión están debidamente motivadas.

Además, sostuvo que la circunstancia o inconformidad advertida en la acción de tutela sobre el conteo del término de prescripción no ha sido puesta en conocimiento del despacho ponente dentro del proceso ordinario como correspondería, a través de una solicitud de aclaración y/o corrección de sentencia, en los términos de los artículos 285 y 286 del Código General del Proceso.

(ii) Hernando Cardona Valencia -tercero interesado-9 16.- Adujo que el asunto no cumple con el requisito de inmediatez, en la medida en que la acción de tutela fue formulada el 6 de marzo de 2022, es decir, aproximadamente 8 meses y 12 días después de la sentencia que se refuta, sin que se evidencie justificación para la interposición tardía de la misma. 17.- Manifestó que el asunto carece de relevancia constitucional, toda vez que la parte accionante plantea los mismos argumentos que tuvo oportunidad de debatir en cada instancia y que fueron despachados de manera desfavorable a sus intereses; además, que, frente al tema de la prescripción, el SENA se pronunció de manera general ante el juez de primera instancia, sin esgrimir los argumentos ahora propuestos en sede de tutela.

Por lo anterior, consideró que la entidad accionante pretende con esta acción constitucional reabrir debates legales que fueron resueltos por los jueces naturales al interior del proceso ordinario. 18.- Frente al defecto fáctico, indicó que del escrutinio de la providencia cuestionada, emanan razonamientos sensatos, con apoyo normativo, que no se muestran caprichosos o arbitrarios, sino sustentados en un ejercicio ponderado de la autonomía e independencia judicial; por ende, adujo que el juez constitucional debe inhibirse de usurpar las competencias del juez de conocimiento imponiendo una tesis diferente o efectuando una nueva valoración probatoria, pues no es esa la finalidad de la acción de tutela. 19.- Respecto del defecto sustantivo, adujo que la parte activa no citó la norma que contempla la forma de aplicar la interrupción contractual, porque en realidad no existe, pues es de desarrollo jurisprudencial, lo que excluye el defecto sustantivo alegado. 20.- Por último, frente al desconocimiento del precedente judicial, indicó que en la providencia discutida se analizó la continuidad de la vinculación contractual y la prescripción del derecho reclamado siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, misma que el accionante solicita que sea 9 Contestación enviada a través de correo electrónico el 13 de abril de 2023, consta de 10 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 aplicada, pero a partir de su interpretación, lo que no da para estudiar aquel defecto. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. La acción de tutela contra providencias judiciales 21.- El Consejo de Estado ha enunciado de manera consistente y reiterada, los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales10.

Así, tales requisitos se refieren, a: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela. 22.- A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, corresponden a los denominados defectos materiales, identificados y definidos como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales11: (i) orgánico;

(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. 23.- Los criterios generales y específicos de procedencia suponen pautas metodológicas que limitan la competencia del juez constitucional al abordar el escrutinio de una acción de tutela promovida en contra de una providencia judicial.

Tanto unos como otros confluyen en el propósito de realizar el mandato de efectividad de los derechos fundamentales en un escenario de respeto por el valor de la cosa juzgada, la garantía de seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. De ahí que la autoridad judicial a cargo de esta labor carezca de competencia para reemplazar al juez de la 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 11 Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.

Cfr. Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 causa en la interpretación del derecho legislado, o en la evaluación detenida de las pruebas del caso, o para imponer su criterio en debates de orden legal que corresponden a otras autoridades judiciales, ya que su rol “se reduce a asegurar de manera residual y excepcional la protección de los derechos fundamentales en los trámites judiciales”12.

D. Análisis del caso concreto 24.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el propósito de establecer si el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A incurrió en los yerros o vicios alegados por la parte actora y si se justifica la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados.

E. Verificación de los requisitos generales de procedencia. 25.- En primer lugar, encuentra la Sala que, en el presente asunto, pueden tenerse por cumplidos los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, establecidos en la jurisprudencia constitucional, así: 26.- Que la cuestión sometida a estudio por parte del juez de tutela resulte de evidente relevancia constitucional.

Previa constatación de la suficiencia argumentativa ofrecida en la demanda por haberse identificado los motivos de la violación que se le atribuye al pronunciamiento judicial objeto de reproche, la Sala considera que la cuestión que se debate en la presente oportunidad trasciende el ámbito de la mera legalidad y posee indiscutible relevancia constitucional, en la medida en que se persigue la efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso, en relación con una errada aplicación de normas y jurisprudencia en materia de prescripción de derechos laborales, frente al tercer período contractual estudiado por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en el fallo de 23 de junio de 2022, el cual ha adquirido firmeza y que supone la eventual configuración de un defecto. 27.- Que se hayan agotado todos los recursos judiciales -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se advierta la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable.

Frente a esta particular exigencia, es claro que dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho se agotaron todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa que la entidad actora tenía a su disposición para procurar la salvaguarda del derecho fundamental que considera transgredido, pues contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el 12 Sentencia T-297 de 2020 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, recurso que era procedente en este caso. 28.- En este punto la Sala encuentra necesario precisar que, si bien el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en su contestación consideró que el asunto no ha sido puesto a su consideración a través de una solicitud de aclaración y/o corrección de sentencia, en los términos de los artículos 285 y 286 del Código General del Proceso, en las presentes circunstancias no resulta viable hacer esta exigencia a la parte accionante, y mucho menos sustentar en ello la improcedencia de la acción de tutela por falta de subsidiariedad teniendo en cuenta que la vía procesal propuesta por la autoridad judicial accionada no es idónea ni eficaz para corregir el yerro advertido por el SENA.

La aclaración resulta procedente cuando el fallo contenga “conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda”, y la corrección se utiliza cuando en el proveído se haya incurrido en un “error puramente aritmético”; situaciones que distan de los supuestos fácticos que motivan la solicitud de amparo, pues la inconformidad con respecto al fallo no se concreta en el empleo de un concepto o frase que generen duda ni mucho menos de un error aritmético, sino que cuestiona de manera directa el análisis de fondo frente a la prescripción de todo un período contractual.

Censura que, de prosperar, implicaría un cambio sustancial sobre los derechos reconocidos al demandante del proceso ordinario. En ese sentido las solicitudes de aclaración y/o corrección de sentencia no constituyen un escenario jurídico en el que el juez ordinario pueda subsanar falencias en el análisis y en esa medida cambiar el sentido de la decisión o modificar las prestaciones reconocidas. 29.- Que la solicitud de amparo tutelar cumpla con el requisito de inmediatez.

En esta oportunidad, la Sala encuentra que el recurso de amparo constitucional fue promovido dentro de un término razonable y proporcional al de la ocurrencia del hecho que presuntamente originó la vulneración, pues este se formuló con un promedio de menos de 5 meses de diferencia luego de haberse proferido el fallo de 23 de junio de 2022, por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Esto último, en vista de que la decisión judicial censurada se notificó el 21 de octubre de 202213, y la acción de tutela se radicó por correo electrónico el 3 de marzo de 2023. 30.- Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales.

Este presupuesto no es exigible en el presente asunto, dado que los alegatos contenidos en el escrito de demanda son de índole sustantivo y, por ende, no están enderezados a poner de manifiesto ningún tipo de irregularidad desde el punto de vista procesal, aun cuando lo discutido tenga una incidencia directa y trascendental en los efectos del proceso contencioso administrativo. 13 Según información visible en el aplicativo SAMAI.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 31.- Que quien pretende el amparo identifique, de forma razonable, tanto los hechos que generan la violación como los derechos que resultan infringidos y que ello haya sido alegado en el proceso judicial, siempre que esto fuese posible.

Para el caso concreto, se tiene que la entidad accionante, obrando por conducto de apoderado judicial, identificó en su respectivo escrito de demanda las razones puntuales por las que estima vulneradas garantías de orden superior a raíz de la decisión adoptada dentro del proceso de reparación directa, por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Así las cosas, puede afirmarse que logró identificar con claridad los hechos que generaron la violación planteada por vía de tutela y los derechos que resultaron transgredidos. 32.- Que el fallo impugnado no se trate de una acción de tutela.

Por último, debe puntualizarse que, de los hechos expuestos en la demanda, no se trata de una solicitud de amparo promovida contra una sentencia de tutela. F. Verificación de la existencia de la causal específica de procedibilidad atribuida en la acción de tutela contra la providencia judicial acusada en el caso concreto. 33.- Al acreditarse, entonces, el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales le corresponde a la Sala estudiar las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales. 34.- En el caso bajo estudio, si bien la parte actora alega la configuración de los defectos fáctico y sustantivo, así como un desconocimiento de precedente judicial y decisión si motivación; la Sala advierte que todos van encauzados a lo mismo, es decir, a cuestionar que el análisis de la prescripción trienal que se realizó con respecto al tercer período contractual fue errado. 35.- En virtud de lo anterior, se estudiará la inconformidad de la parte accionante bajo el defecto material o sustantivo, por cuanto los argumentos esgrimidos en la presente acción se enmarcan en el mismo. 36.- En este punto, debe traerse a colación que la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por la configuración de un defecto material o sustantivo se halla caracterizada, principalmente, como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial que tiene origen en el proceso de interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas aplicables al caso sometido al conocimiento del juez.

Sin embargo, para que esa falencia o yerro de lugar a la procedencia del mecanismo de amparo constitucional, debe evidenciarse una irregularidad de tal entidad, que indiscutiblemente lleve a que se profiera una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de prerrogativas iusfundamentales14. 14 Cfr. Sentencias SU-950 de 2014, SU-241 de 2015, SU-217 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 37.- A partir de tales premisas, por ejemplo, en la Sentencia SU-195 de 201215, el pleno de la Corte Constitucional identificó, por un lado, que, en un sentido amplio, se estaba en presencia de un defecto sustantivo cuando la autoridad judicial empleaba una norma inaplicable al caso concreto, dejaba de aplicar la norma adecuada o interpretaba las normas de tal manera que contrariaba la razonabilidad jurídica.

Por otro lado, explicó que, en un sentido estricto, la configuración de este defecto podía predicarse en las siguientes circunstancias: (i) el fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador;

(ii) no se hace una interpretación razonable de la norma; (iii) cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución; (v) el ordenamiento otorga poder al juez y éste lo utiliza para fines no previstos en la disposición; (vi) la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, es decir se trata de un grave error en la interpretación; y (vii) se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustenta o justifica de manera insuficiente su actuación. 38.- En otra sentencia de unificación, la Corte definió al defecto sustantivo como una circunstancia que determinaba la carencia de validez constitucional de las providencias judiciales y que tenía lugar cada vez que la autoridad judicial respectiva desconocía normas de rango legal o infralegal aplicables a un asunto determinado, “ya sea por absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada”16. 39.- Valoradas las circunstancias fácticas que dieron lugar a la decisión acusada, encuentra esta Sala que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A efectivamente incurrió en el defecto específico que acaba de caracterizarse, tal y como pasa a explicarse. 40.- En la sentencia del 23 de junio de 2022 que se censura, se confirmó parcialmente la decisión del A quo, de acceder a las pretensiones en tanto se encontraron acreditados los elementos propios de una relación laboral.

En cuanto a la prescripción, la autoridad accionada indicó lo siguiente: <<…2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre el contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación 15 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Cfr. Sentencia SU-918 de 2013 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Inexistencia de una relación laboral continuada Siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que entre el 22 de enero de 1996 y el 8 de junio de 2012, se presentó ruptura del vínculo contractual, como se pasa a explicar. El primer período contractual se puede delimitar entre el 22 de enero de 1996 y el 16 de octubre de 2002; pues durante este lapso se suscribieron 24 órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios por las partes.

Sin embargo, en dichos documentos solamente reposa la fecha de inicio de cada encargo y la duración horaria, pero no se señala expresamente la fecha de terminación. Aunque no desconoce la Sala que al revisar las relaciones de pago que se efectuaron al señor Cardona Castaño como contratista de automatización industrial durante el referido período se puede determinar que este recibió pagos de forma mensual, atendiendo al número de horas que efectivamente hubiera acreditado prestó servicios, esos pagos no se realizaron todos los meses, luego no se puede establecer o afirmar con plena certeza en qué momento realmente terminó el vínculo e inició uno nuevo, o si tuvo de forma concurrente varios encargos con el propósito de impartir formación profesional a los aprendices del Sena.

En suma, aunque resulta probada la suscripción de los referidos contratos de prestación de servicios, no se puede establecer con un alto grado de convicción en qué momento fenecieron y, de contera, no se puede determinar si hubo solución de continuidad entre uno y otro encargo. El segundo período contractual se desarrolló entre el 30 de enero de 2003 y el 16 de junio de 2004, toda vez que entre el contrato 785 de 2003 y el 818 de 2004, hubo una interrupción de 5 meses (entre el 17 de junio y el 16 de noviembre de 2004) por lo que se superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad (30 días hábiles).

Así pues, al haberse presentado una interrupción considerable que suspendió la continuidad del vínculo (entre el 17 de junio y el 16 de noviembre de 2004) debía haberse reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación del referido período contractual; no obstante, la primera petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada por el señor Cardona Castaño el 24 de septiembre de 2014, por lo que fue superado ampliamente el término de prescripción y, en consecuencia, se configuró dicho fenómeno. De todos modos, aun cuando el primer período contractual hubiera sido claro en cuanto a la determinación de los extremos temporales, debido a que sobre el segundo período operó el fenómeno de la prescripción, igual suerte hubiere tenido el primero. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el Sena deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía como empleador durante el tiempo comprendido entre el 22 de enero de 1996 y el 16 de junio de 2004, salvo las interrupciones advertidas.

Por consiguiente, como se encuentra debidamente probada la existencia del vínculo contractual desde el 22 de enero de 1996 y la subordinación que caracterizó esa relación, resulta necesario reconocer y salvaguardar los derechos pensionales del actor y por ello, el Sena deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía, pues la totalidad del tiempo laborado se debe computar para efectos pensionales.

El tercer período contractual, corrió entre el 17 de noviembre de 2004 y el 19 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta que entre la terminación del contrato 07 de 2010 y el inicio de ejecución del contrato 043 de 2011, trascurrió un término de 2 meses y 7 días. Luego, aun cuando se presentó una interrupción considerable que suspendió la continuidad del vínculo, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 24 de septiembre de 2014, no se superó el término de prescripción de tres años para reclamar.

El cuarto período contractual, entonces, se desarrolló entre el 28 de enero de 2011 y el 8 de junio de 2012. Sobre dicho lapso se advierte que el demandante prestó sus servicios profesionales al Sena en una única y continuada relación laboral, ya que los interregnos entre cada contrato no fueron superiores a los 30 días hábiles, tal como se advierte en la tabla que obra en el acápite de hechos probados de esta providencia. Por lo tanto, ante la existencia de una relación laboral entre las partes corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación de su vínculo contractual, esto es, desde el 8 de junio de 2012.

Comoquiera que, se itera, el 24 de septiembre de 2014, el actor presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción por dicho período y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación. Debe precisar la Sala que pese a que la mayoría de las interrupciones contractuales advertidas de la lectura de cada encargo son, en principio, inferiores a 30 días hábiles, ello no implica el reconocimiento y pago de prestaciones sobre los lapsos en donde se presentó la interrupción, esto es, en los que no medió contrato de prestación de servicios.

En ese orden, la decisión de primera instancia será modificada para declarar probada la excepción de prescripción>>. 41.- Para realizar el anterior análisis, la autoridad judicial accionada previamente hizo un estudio del marco normativo y jurisprudencial concerniente con la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

Así mismo, hizo referencia específica a las reglas plasmadas en las sentencias de unificación CESUJ2 del 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues en aquellos Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 fallos se fijaron las reglas para darle alcance a toda la normatividad relacionada con las relaciones laborales encubiertas.

Frente al asunto, la accionada indicó: <<…2.2.3. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».

En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico. 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre períodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta…>>. 42.- En razón a lo anterior, una vez realizada la lectura integral del fallo cuestionado (23 de junio de 2022), así como la revisión del expediente digital allegado en préstamo, para esta Sala de Subsección salta a la vista el error contenido en la sentencia cuestionada al analizar la prescripción trienal del tercer período contractual, pues a pesar de que indicó cuáles eran las normas aplicables y el alcance dado a través de las sentencias de unificación CESUJ2 del 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, frente al tema de relaciones laborales encubiertas o subyacentes, al momento de aplicar la primera de estas providencias para aquel período contractual, lo hizo de forma errada, lo que conllevó a una equivocada e involuntaria contabilización del término de prescripción trienal.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 43.- La equivocación aludida se pone de presente en tanto, una vez confirmó la existencia de la relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, analizó las rupturas que se dieron a lo largo del vínculo contractual, aplicando la segunda regla de unificación relacionada con la configuración de la no solución de continuidad (30 días hábiles)17.

Así concluyó que las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de la existencia de 4 períodos contractuales a lo largo de la relación laboral: (i) Periodo 1, del 22 de enero de 1996 al 16 de octubre de 2002, (ii) Periodo 2, entre el 30 de enero de 2003 y el 16 de junio de 2004, (iii) Periodo 3, comprendido entre el 17 de noviembre de 2004 y el 19 de noviembre de 2010 y, (iv) Periodo 4, desarrollado entre el 28 de enero de 2011 y el 8 de junio de 2012. 44.- Con respecto a los 2 primeros periodos consideró que había operado la prescripción, en la medida en que los vínculos contractuales finalizaron el 16 de octubre de 2002 y 16 de junio de 2004, respectivamente, sin que dentro de los 3 años siguientes se hubiese presentado petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante el SENA por parte del señor Cardona Castaño, pues aquello solo se dio hasta el 24 de septiembre de 2014, superando ampliamente el término de prescripción. 45.- Por otra parte, adujo que el tercer período contractual, corrió entre el 17 de noviembre de 2004 y el 19 de noviembre de 2010, pero estableció que, aun cuando se presentó una interrupción considerable que suspendió la continuidad del vínculo, esto es, de 2 meses y 7 días, entre el tercer y cuarto período, “como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 24 de septiembre de 2014, no se superó el término de prescripción de tres años para reclamar”. 46.- Como se aprecia, el término de prescripción trienal realizado sobre tal período contractual está equivocado, pues entre la fecha de finalización de aquel, es decir, 19 de noviembre de 2010, y el 24 de septiembre de 2014, fecha de la reclamación administrativa, transcurrieron 3 años 10 meses y 5 días, por ende, no era plausible llegar a la conclusión que arribó el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en el fallo de 23 de junio de 2022, toda vez que, evidentemente aquel período contractual también estaba prescrito. 47.- Frente al cuarto período contractual no se hará análisis alguno, ya que no es motivo de discusión. 17 La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 15 48.- Así las cosas, esta Sala de Subsección considera que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A incurrió en un defecto material o sustantivo, por apartarse del alcance, dado por la sentencia de unificación CESUJ2 del 25 de agosto de 2016, a las normas concernientes con el tema de relaciones laborales encubiertas o subyacentes. 49.- Vale aclarar que este defecto se verifica, únicamente al definir la prescripción trienal del tercer período contractual establecido en la sentencia, pues como se explicó, aunque en la sentencia cuestionada se fijaron las reglas que debían regir el estudio del caso, según la normatividad y la jurisprudencia de la Sección Segunda, al momento de aplicarlas y analizar el aludido período, se apartó del alcance dado a este tipo de asuntos, arribando a una conclusión contraevidente. 50.- En definitiva, la Sala estima que la determinación de declarar que el tercer período contractual no estaba prescrito, estuvo basada en una aplicación que supera los márgenes que alinderan la valoración, criterio y aplicación de la ley y jurisprudencia a cargo del juez que conoce del asunto, presentándose de tal manera como indebida y en contraposición de las bases y fundamentos de la ley y jurisprudencia que dice aplicar.

En ese sentido, se procederá a otorgar amparo solicitado en la demanda de tutela de la referencia, respecto al presente aspecto reclamado a través de esta acción constitucional. 51.- En consecuencia, para hacer efectiva la orden de protección, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso invocado por la parte actora, de suerte que se dejará sin efectos el fallo de 23 de junio de 2022 proferido por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A para que, en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, se sirva proferir una nueva decisión en la que se revise y adopten los correctivos decisorios que procedan frente al tercer período contractual de cara a los supuestos con que definió la prescripción para los demás períodos, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 17001-23-33-000-2015-00113- 01, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 52.- Por otra parte, frente al defecto fáctico expuesto por la parte actora, en el que indicó que no existía material probatorio que indicara que entre las interrupciones contractuales del accionante existiera prestación de servicio para reconocer el pago de prestaciones por dichos períodos; la Sala advierte que, contrario a lo afirmado, la autoridad judicial accionada frente al tema de las prestaciones en los períodos en los que no medió contrato de prestación de servicios sostuvo que al demandante “(…) le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), en el período comprendido entre el 17 de noviembre de 2004 y el 8 de junio de 2012, salvo las interrupciones Presentadas(…)”, es decir, que, claramente se advierte que en el fallo no se reconoce al demandante el tiempo donde hubo interrupción Radicación: 11001-03-15-000-2023-01158-00 Accionante: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Accionado: Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 16 contractual.

Por ende, la afirmación del SENA frente a este tema es contraria a la realidad, razón por la cual esta Sala no hará algún análisis adicional frente al asunto. 53.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO. - AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Como consecuencia, se dispone, dejar sin efectos la sentencia del 23 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 7001-23-33-000-2015-00113-01, para que en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, dicte una nueva decisión, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE18 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 18 VF