CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) Demandante: Aerovías del Continente Americano, Avianca Demandada: Ministerio de Trabajo Temas: Caducidad de la facultad sancionadora de las autoridades administrativas / Cuando ejerce funciones de inspección, vigilancia y control el Ministerio del Trabajo tiene prohibido declarar derechos y resolver controversias jurídicas de competencia de la jurisdicción / Adecuación típica en el derecho administrativo sancionador Sentencia de segunda instancia Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 16 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó sus pretensiones.

I. Antecedentes 1. La demanda 1.1. Pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Avianca demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1. Resolución 436 del 25 de junio de 2015 expedida por la Coordinación del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de Trabajo, a través de la cual la sancionó con multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes2, por incumplir la convención colectiva de trabajo. 1 Contenido en la Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA. 2 En Adelante SMLMV.

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) 1.2. Resolución 200 del 16 de marzo de 2016 proferida por la referida dependencia del Ministerio del Trabajo, por la cual resolvió negativamente el recurso de reposición. 1.3. Resolución 580 del 22 de julio de 2016, emitida por la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de Trabajo, que resolvió de manera negativa el recurso de apelación. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reintegro de manera indexada de la suma de $386.610.000 que pagó al SENA por concepto de la multa impuesta, (ii) el pago de los perjuicios materiales, tales como daño emergente y lucro cesante, a que hubiere lugar, y (iii) las costas y agencias en derecho que se probaren en el curso del proceso. 1.2.

Fundamentos fácticos 3. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 3.1. El 2 de abril de 2014 la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, en adelante ACDAC, presentó petición ante la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de Trabajo, en el que se señaló que Avianca: (i) había vulnerado las cláusulas 07, 08, 09, 10, 18, 23A, 56, 57, 64, 47, 131 y 132 de la convención colectiva suscrita con esa empresa el 8 de abril de 2009, vigente para los años 2009 (1 de abril) a 2013 (31 de marzo), porque, con el pretexto de suplir un déficit de instructores, contrató pilotos extranjeros para que volaran aviones e inspeccionaran rutas, sin tener en cuenta que según la convención, dichas actividades solo las podía desarrollar el personal del escalafón de pilotos establecido en la convención; y (ii) indujo a error a la Aeronáutica Civil debido a que obtuvo su autorización para contratar pilotos extranjeros porque supuestamente era para operar aviones nuevos, pero en realidad era para operar las aeronaves A320 y A330 de la empresa, que llevaban varios años en uso. 3.2.

Mediante comunicación entregada a Avianca el 5 de junio de 2014, la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de Trabajo, por intermedio de la Inspectora de Trabajo, Guadalupe Gómez García, informó a la empresa sobre la existencia de una «investigación administrativa laboral por violación de la Convención Colectiva», por lo que le otorgó un término de 5 días hábiles para pronunciarse sobre la querella. 3.3.

El 12 de junio de 2014 Avianca se pronunció sobre la queja presentada en su contra, con los siguientes argumentos: (i) la empresa no desconoció el sistema de escalafón de pilotos establecido en la convención, porque no ha contratado pilotos extranjeros, sino que contrató los servicios de terceros contratistas independientes, como son las sociedades extranjeras Airline Training and Leasing Corp (ATCL) y Avions the Transport Regional (ATR), para la prestación de servicios de entrenamiento e instrucción del personal de la aerolínea, los cuales eran prestados por ATCL y ATR en forma independiente, con autonomía administrativa, financiera y técnica, por lo que, el personal de dichas contratistas, para la ejecución del objeto de los contratos celebrados con Avianca, eran entrenadores o instructores temporales, los cuales debían ser pilotos, pero que debían tener otro tipo de habilidades, capacidades, aptitudes y experiencia en el tema de instrucción o entrenamiento, que era el objeto de los contratos de prestación de servicios Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) celebrados entre Avianca y esas sociedades;

(ii) los pilotos de ATCL y ATR, prestaban a Avianca un servicio de entrenamiento, al cabo del cual regresaban a sus puestos de trabajo en ATCL y ATR, que eran las compañías a las cuales se encontraban vinculados laboralmente; (iii) la contratación de estos servicios con ATCL y ATR, era necesaria como medida de contingencia, porque en esos momentos en el país no había instructores expertos en entrenar con simuladores, (iv) cuando desarrollaba sus tareas de inspección, vigilancia y control, el Ministerio tenía prohibido reconocer derechos e interpretar las condiciones laborales establecidas en los contratos y convenciones colectivas, ya que según los artículos 4753, 4764 y 4865 del CST ello era competencia de la jurisdicción laboral ordinaria. 3.4.

El 17 de junio de 2014, la inspectora de trabajo, Guadalupe Gómez García, adscrita a la Dirección Territorial Atlántico del Ministerio de Trabajo, citó a Avianca a audiencia de conciliación para el 26 de junio de 2014. 3.5. En audiencia de conciliación realizada el 26 de junio de 2014 no se lograron acuerdos. Por el contario ACDAC ratificó la queja por «la violación a la convención […] por la contratación de pilotos extranjeros fuera del término que establece la Aeronáutica Civil el cual viola el escalafón de pilotos de […] Avianca por no permitir el ascenso profesional de los pilotos sindicalizados, causando un perjuicio no solo laboral sino económico […].

La contratación de los pilotos extranjeros si bien es autorizada por la […] Aeronáutica Civil para efectuar de manera temporal la preparación de los pilotos cuando la compañía adquiere un equipo [o aeronave] nuevo […], la compañía utiliza esta figura más allá del marco [legal] que debe ser hasta por un año, tiempo suficiente en el cual la compañía puede preparar su propio personal para [a su vez] realizar la preparación e instrucción de los pilotos, [más aún porque] los equipos A320 y A330 […] existen [hace] más de 6 años en la compañía y es un tiempo suficiente para tener formados los pilotos que lleven a cabo la instrucción y preparación […] adicionalmente, la compañía cuenta con el personal suficiente para esta labor. […] Avianca ha venido violando el escalafón de pilotos al realizar transiciones y ascensos de copilotos y/o primeros oficiales sin la debida precedencia que establece el escalafón técnico de pilotos en la cláusula 56 [de la convención], causando un daño irreparable para los pilotos sindicalizados y afectados por esta decisión desde el ámbito profesional y económico negándoles la posibilidad de ascender. […] la compañía ha violado la convención y el escalafón de pilotos al convenir de manera individual que los pilotos pacten mantener congelada su posición técnica […] generando un mecanismo de presión y sin la debida participación del sindicato como lo establece la cláusula 56 de la convención. En el caso de la escogencia de los instructores de vuelo del equipo 8787 la compañía realizó y formalizó la escogencia de estos pilotos sin tener en cuenta los procedimientos establecidos en la convención y en el escalafón técnico de la compañía discriminando los pilotos [y] copilotos sindicalizados que no fueron llamados al ascenso a este equipo. […].

Hemos enviado comunicaciones escritas en los últimos 9 años a […] Avianca y en la gran mayoría […] no ha respondido […], en [las que] le hemos manifestado […] que detenga las violaciones a la convención y [a] la […] los pilotos y/o copilotos de la empresa. […] En otras ocasiones la empresa nos ha citado para hablar de las inconformidades del escalafón cuyo resultado ha sido el mismo, es decir que es un tema unilateral» [sic].

ACDAC solicitó, además, las siguientes pruebas: 3 Los sindicatos que sean parte de una convención colectiva tienen acción para exigir su cumplimiento o el pago de daños y perjuicios. 4 Los trabajadores obligados por una convención colectiva tienen acción para exigir su cumplimiento o el pago de daños y perjuicios, siempre que el incumplimiento les ocasione un perjuicio individual.

Los trabajadores pueden delegar el ejercicio de esta acción en su sindicato. 5 «Dichos funcionarios no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores». Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) «1) Actas mediante las cuales el Comité de Escalafón decidió los cambios efectuados al mismo de los últimos 3 años, en los que haya participado la ACDAC, 2) especificación del escalafón de antigüedad y técnico de conformidad a los equipos o aeronaves que hoy están en la compañía respuestas a la solicitudes elevadas por la ACDAC respecto del cumplimiento de las cláusulas convencionales que hacen referencia al Escalafón y a la contratación de pilotos extranjeros, certificación del salario y demás acreencias laborales que la compañía reconoce y pagó a los pilotos extranjeros, para comparar con la certificación que ha de entregar la compañía respecto del pago de salarios y demás acreencias a los pilotos nacionales, 3) verificar las transiciones que ha hecho la compañía de pilotos de los equipos ATR, A320, A330 y Boeing 787, especificando si los pilotos “transicionados” (sic) se encuentran dentro del escalafón técnico del equipo y del escalafón general por antigüedad, 4) certificar el número de pilotos extranjeros que hoy están asignados al equipo A330, A320 y ATR, así como tos chequeadores e instructores nombrados para el equipo 787 indicando el puesto en el escalafón que le corresponde o corresponda a cada uno de ellos; 5) Certificación relacionada con la antigüedad de contratación de los pilotos extranjeros especificando para que equipos y las posiciones en la cabina de mando durante los cinco 5 años». [Sic]. 3.6.

El 07 de julio de 2014, mediante auto, la inspectora de trabajo, Guadalupe Gómez García, ordenó la realización de la diligencia de inspección a las instalaciones Avianca, solicitada por ACDAC, diligencia que la funcionaria programó para el 18 de julio de 2014. Ese día Avianca atendió todos los requerimientos que le fueron puestos de presente y entregó la siguiente documentación según el acta correspondiente: «Actas a través de las cuales el Comité de Escalafón decidió los cambios efectuados al mismo en los últimos 3 anos, en donde haya participado la ACDAD, Escalafón de antigüedad unificado con identificación, categoría, equipo y antigüedad.

Aportó el escalafón Técnico especificando nombre, equipo o nave y fecha en que inició a operar. Copias de varias comunicaciones en las que AVIANCA dio respuesta a ACDAD, respecto de los cumplimientos de las cláusulas convencionales que hacen referencia al escalafón y a la contratación de pilotos Extranjeros. Certificación salarial de los Pilotos Extranjeros y la nómina de pilotos extranjeros indicando nombres completos, fecha de inicio de labores, salario, clase de contrato, discriminando los pilotos que estén asignados al Equipo A330, A320 y 6 ATR, chequeadores e instructores nombrados para el Equipo 787, Indicando el puesto de escalafón que le corresponda a cada uno de ellos.

La apoderada informo que en el sistema de administración de personal de AVIANCA S.A no registra nóminas de pilotos extranjeros por lo que proceden a hacer entrega de certificación suscrita por el Gerente de Desempeño y Compensaciones Ejecutivas. Certificación del 17 de julio de 2014 en la cual constan los pilotos contratados que tienen el “rl” técnico de chequeadores de ruta en inspectores de vuelo. […] Se hace entrega de informe correspondiente a las transiciones que ha realizado la compañía a los pilotos de los equipos ATR, A320, A330 y Boeing 787.

En cuanto al punto 8 y 9 me permito manifestar que estos contratos no se pueden aportar porque en la celebración de estas se [señaló] una cláusula de confidencialidad que nos impide dar a conocer el contenido de los mismos a terceros, por lo que estamos solicitando el aval de las empresas contratistas para Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) poder hacer entrega de ellos en esta investigación, no obstante lo anterior me permito aportar en esta diligencia Certificación del Representante Legal de la compañía, donde certifica que ATCL es una contratista independiente de mi representada. […] Actas del Comité Escalafón sin Firmas por los que intervinieron en su momento.

Escalafón de antigüedad especificando nombre cedula, categoría, equipo y antigüedad, escalafón Técnico discriminados con cédula, nombre, Es. Ant. Av., Es. Tec. Unificado, Es. Tec. Equipo y 1er. VIo EFE, de los equipos A320. MD83, ATR, F100. F50, A330, y Escalafón técnico Unificado, […]. […] Certificación de la compañía que desempeña el rol de técnico de chequeadores de ruta de la compañía e instructores de vuelo especificando Cedula, nombres equipo, Rol técnico […].

Flota, Planta de Pilotos y Transiciones julio 10 de 2014, ingreso de Pilotos 2009 - 2015, Transiciones 2010 – 2014 […]». [Sic]. 3.7. Mediante escrito del 28 de julio de 2014, ACDAC presentó las siguientes consideraciones acerca de los documentos entregados por Avianca en la diligencia de inspección: «De conformidad a las cláusulas 56, 59, 67 y 132 los temas relacionados con el escalafón deben ser acordados entre ACDAC y AVIANCA SA a través de sus representantes, situación que con la sola lectura, tanto de [la] norma convencional como de las actas aportadas se evidencia que JAMÁS la ACDAC fue citada para que interviniera en dicho comité o de reunión alguna en la que se tratara tos movimientos hechos por AVIANCA S.A., respecto al escalafón de antigüedad técnico tanto de pilotos y copilotos.

También se evidencia en las actas la lista de los pilotos que fueron promovidos en el escalafón sin respetar el orden de antigüedad (fecha de ingreso a la compañía), y el escalafón técnico de cada equipo. En cuanto al documento denominado "ESCALAFON DE ANTIGUEDAD Y TECNICO". Resalto la confusión que pretende la defensa empresarial hacer incurrir en la investigación. La empresa manifiesta que es un "escalafón de antigüedad unificado, cuando en realidad existen dos escalafones.

Uno el unificado de antigüedad que depende de la fecha de ingreso a la compañía y el otro técnico que corresponde a la posición del tripulante en cada equipo (ATR, A320, B787el A330). En este documento la empresa a propósito eliminó la columna correspondiente a la fecha de ingreso de los pilotos y copilotos, pues, esta información es vital para determinar la antigüedad y el lugar en el escalafón tanto en el escalafón unificado por antigüedad como en el escalafón técnico por equipo.

En cuanto a la entrega por parte de la empresa, de las respuestas a las solicitudes elevadas por ACDAC respecto al cumplimiento de las normas convencionales relacionadas con el escalafón (cláusula 56, 59, 67, y 132), debo mencionar que no es cierto que en dichas comunicaciones se esté resolviendo materialmente las solicitudes de la ACDAC, todo lo contrario, responden con evasivas, pero no concreta su respuesta respecto a la obligación derivada de las cláusulas convencionales antes mencionadas.

Por otra parte, [respecto de] la contratación de los pilotos extranjeros, la empresa en uno de los escritos allegados a su despacho menciona haber contratado pilotos extranjeros de manera directa, aceptando con ello, que los mismos estén volando los equipos de la empresa, ocupando los cargos de pilotos instructores externos, Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) ratificando con ello, lo certificado por la AERONAUTICA CIVIL en cuanto a la utilización de pilotos extranjeros por parte de AVIANCA S.A. No deja de sorprender el argumento de la empresa en su escrito de contestación de la querella, cuando afirma que la empresa no tiene contratado pilotos extranjeros, sino que lo hace a través de terceros, situación que sigue siendo irregular pues estamos frente a una tercerización que es prohibida legalmente y jurisprudencialmente en Colombia en actividades misionales.

Sobra argumentar que la función de un comandante de aeronave de una compañía aérea que transporta pasajeros como AVIANCA S,A., es una actividad misional. Es fácilmente entendible que el tema que nos atañe en esta diligencia es netamente por incumplimiento convencional, de manera tal que AVIANCA S.A. sí está violando intencionalmente la cláusula 18 en el parágrafo a) de la convención colectiva, pues es claro que debe haber un mínimo de 1 instructor del sindicato por cada 15 tripulaciones como lo establece la convención. En concreto teniendo pilotos colombianos del sindicato dentro del escalafón de antigüedad y técnico, la empresa ha tomado la decisión de no respetar la convención y violando el derecho a la igualdad, nombrando a pilotos no sindicalizados en los cargos de inspectores de ruta (chequeadores de ruta), instructores de vuelo y tierra.

Y cuando este personal no sindicalizado es insuficiente o a criterio de la empresa por no estar alineado con las políticas de la misma, entonces recurre a la contratación de terceros. Adicionalmente el vicepresidente de operaciones de AVIANCA S.A., aduce que por motivos operacionales la empresa se ve en la necesidad de contratar la prestación de servicios de instructores externos no afectando al escalafón convencional vigente, no obstante como queda demostrado con los documentos aportados en el caso concreto si está desconociendo la convención colectiva porque discrimina al piloto sindicalizado, evitando el poder acceder a los cargos de instructor, inspector de rutas (chequeador) o instructor de tierra.

En cuanto a las certificaciones de antigüedad de los pilotos y copilotos, así como la certificación del valor del salario todos sus componentes reconocidos a los mismos. La empresa no aportó el listado de los movimientos (transiciones) realizados dentro del escalafón de antigüedad y técnico para facilitar la comprensión ante este despacho, se puede hacer el simple análisis de las actas del comité de escalafones y promociones comparándolo con el Iistado de los dos escalafones pues allí se encuentran los nombres de todos aquellos a quienes se les promocionó a otro puesto o equipo (avión), sin respetar el escalafón de antigüedad como el técnico y reiteramos sin la participación de ACDAC.

Adicionalmente la empresa tampoco aportó los desprendibles de pago de los pilotos que se les ha “transicionado” a otros cargos y equipos, que a nuestro parecer es necesario para que este despacho pueda ver las diferencias salariales que conlleva este hecho violatorio en detrimento de los pilotos por el simple hecho de no ser llamado por estricto orden de escalafón. La empresa nuevamente no aporta el listado de los pilotos “transicionados”, por el contrario hace entrega de un documento denominado "flota, planta de pilotos y transiciones de fecha julio 10 de 2014", este documento no dice ni especifica los nombres de los pilotos o copilotos para poder ver o comparar respecto del escalafón de antigüedad y/o técnico de tal manera que no facilita su análisis y comprensión respecto de la violación al escalafón» (sic). 3.8.

El 2 de septiembre de 214, ACDAC aportó al expediente administrativo nuevo material probatorio, tal como: (i) listado de pilotos fuera de la posición correcta del escalafón, (ii) escalafón unificado, es decir, por antigüedad y técnico, (iii) reglamento aeronáutico de Colombia, y (iv) escalafones técnico y por antigüedad actualizados a 27 de febrero y 29 de mayo de 2014, entre otros. 3.9.

Por medio de auto 0283 del 17 de septiembre de 2014 el Ministerio del Trabajo rechazó la solicitud de pruebas testimoniales formulada por la empresa, pues «los hechos de la presunta violación de la convención colectiva de trabajo vigente, no son susceptibles de ser probados testimonialmente si no a través de pruebas documentales, Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) [las] cual[es] obra[n] en el expediente».

El ministerio fue explícito en precisar que contra la decisión contenida en el auto 283 del 17 de septiembre de 2014 no cabía recurso alguno. 3.10. Mediante auto 362 del 10 de noviembre de 2014, la Coordinadora del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial Atlántico del Ministerio de Trabajo formuló los siguientes 5 cargos contra Avianca: «PRIMER CARGO: Supuesto incumplimiento por parte de AVIANCA S.A., de la convención colectiva de trabajo, frente a las cláusulas arriba mencionadas (cláusula 7, cláusula 8, cláusula 9, clausula 10, cláusula 18, cláusula 23A, cláusula 56, cláusula 57, cláusula 64, cláusula 67, cláusula 131, cláusula 132 y en consideración a los hallazgos consignados en el presente auto.

SEGUNDO CARGO: Presunta falta cometida por AVIANCA S.A., relacionada con la convención colectiva y el Reglamento Aeronáutico Colombiano y demás normas concordantes, frente a la contratación directa o a través de empresas extranjeras para vincular personal (pilotos), de nacionalidad distinta a la colombiana, con la finalidad de desarrollar permanentemente labores misionales, entre ellas, las de comandante de las aeronaves de la Compañía, (A330, A320, APR).

TERCER CARGO: Probable incumplimiento por parte de AVIANCA S.A. de la convención colectiva vigente, frente a la obligatoriedad de convocar a la ASOCIACION COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES "ACDAC" y acordar con dicha organización sindical los movimientos del escalafón y la firma conjunta de las actas correspondientes que resuelvan estos asuntos.

CUARTO CARGO: Supuesto incumplimiento de parte de la Compañía AVIANCA S.A. de la convención colectiva vigente, frente a la discriminación y negativa a designar miembros de la asociación sindical, como instructores de vuelo. QUINTO CARGO: Probable incumplimiento de AVIANCA S.A. de los artículos 38, 39, 53, 55, 93 y 94 de la Constitución Política, en relación con los convenios internacionales de la OIT, ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad frente al desconocimiento de normas que fueron pactadas en un proceso de negociación y elevadas a convención colectiva, que actualmente esté vigente entre AVIANCA S.A. y ACDAC» (sic). 3.11.

A través de memorial del 17 de diciembre de 2014, Avianca se defendió de las referidas acusaciones con los siguientes argumentos: (i) no era cierto que la empresa hubiese efectuado movimientos en el escalafón sin tener en cuenta la antigüedad de los pilotos; (ii) la antigüedad no es el único criterio para los movimientos de personal en la entidad, sino que también se tiene en cuenta las evaluaciones técnicas, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 57 de la convención, la cual señala que: «[l]as promociones de categoría para Pilotos, Primeros oficiales (mientras existan) y Copilotos, se regirán por las siguientes condiciones complementarias: posición en el Escalafón Técnico y por Equipos, Aptitud Técnica, Necesidades de la Compañía, Aptitud Física, Disciplina en el trabajo, cumplimiento de sus deberes y conducta general »;

(iii) si bien había comandantes que habían permanecido en el mismo cargo, a pesar del cumplimiento de los requisitos de antigüedad y aptitud técnica, por su experiencia se les mantienen por razones de necesidad y seguridad de la operación, sin embargo, se les pagaron salarios y demás prestaciones legales y extralegales como si hubiesen sido ascendidos;

(iv) en lo que respecta a la vinculación de pilotos extranjeros, eran empleados de las empresas ATCL y ATR que no hacían parte de un escalafón de la aerolínea; (v) en los acuerdos sindicales alcanzados, no se estableció obligación alguna de que los movimientos de personal deban hacerse de común acuerdo con ACDAC, el Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) trabajador y Avianca, sin embargo, la empresa siempre ha convocado al sindicato para que haga parte de los comités de ascenso, pero nunca han asistido; y (vi) el auto de cargos vulneró su derecho al debido proceso ya que no reunió los requisitos establecidos en el artículo 47 del CPACA, porque en él: (a) no se indicaron con claridad los hechos y pruebas que sustentaron las acusaciones formuladas contra la empresa, y (b) no se precisaron las sanciones a las que se vería expuesta la empresa. 3.12.

Por medio de la Resolución 436 del 25 de junio de 2015, la Coordinación del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de Trabajo, sancionó a Avianca con multa de 600 SMLMV, porque: (i) en los «últimos años ha venido desarrollando Juntas del “Comité de Escalafón y Promociones”, sin la participación activa de la ACDAC» como lo disponían las cláusulas 7 y 67 de la convención, «aprobando transiciones, modificando el escalafón de antigüedad y técnico en cada uno de los equipos» de la empresa, por ejemplo, «designar instructores y pilotos para el manejo del equipo Boeing B-787, provenientes del equipo Airbus A330, cuando se encuentra establecido que eso le corresponde a quienes venían desempeñándose en el equipo Airbus A320, alterando lo pactado convencionalmente», respecto del escalafón técnico, (ii) de acuerdo con los certificados de la Aeronáutica Civil la empresa sí había contratado pilotos extranjeros para realizar actividades permanentes en los aviones de la compañía, diferentes de las de entrenamiento y chequeo6, con lo cual discriminó a los pilotos nacionales amparados por la convención, y por ende vulneró las cláusulas 10, 18, 23A, 56, 577 y 64 (iii) en la planta de la empresa había pilotos8 y copilotos9 a los que no se les permitió avanzar en el escalafón técnico, lo cual vulneró los artículos 8 y 9 de la convención. 3.13.

El 30 de julio de 2015 Avianca presentó recurso de reposición, y en subsidio apelación, en virtud de los siguientes argumentos: (i) existía una falta de competencia sustancial por parte del Ministerio del Trabajo, esto debido a que la decisión de determinar si el escalafón se estaba cumpliendo o no respecto de los pilotos de ACDAC, si la contratación de los pilotos extranjeros de manera temporal 6 De conformidad «al escalafón aportado la empresa […], se desprende que son 1008 pilotos, y para efectos de cumplir la cláusula convencional 18, deberían estar nombrado 67 pilotos afiliados a la ACDAC, y de acuerdo con la certificación que obra a folio 57S solo parece nombrados como chequeadores e instructores solo 16 pilotos afiliados a la ACDAC.

Frente a este punto, la empresa no pudo demostrar que en efecto este cumpliendo la convención colectiva, todo lo contrario está plenamente demostrado su incumplimiento». 7 Los pilotos que «están siendo discriminados en el escalafón y no son llamados al asenso que les corresponde de acuerdo a su antigüedad se les desconoce claramente lo regulado en esta cláusula 57, debido a que cumplen con los requisitos aquí exigidos y en especial por la Posición en el escalafón técnico y por equipos que taxativamente contempla esta cláusula 67, entre los que se encuentra el caso los capitanes Carlos Sinisterra, Rodrigo Cabrera, Santiago Escallón, Fabian Méndez, Álvaro Prada, Juan Pablo Obando, están actualmente transicionando al equipo B- 787, debiendo estar en el A 330 como capitanes.

Esta conducta empresarial este afectando a 8 capitanes del equipo A320, que deben subir at B- 787 como comandantes, igualmente afecta toda la lista del escalafón porque los avoca a quedarse en el mismo puesto, afectando la movilidad del mismo del escalafón». 8 Por ejemplo «Diego Remolina, Cristian Schmalbach, Camilo Urrego, Eduardo Toro, Jorge Sarmiento.

Daniel Jaramillo, Manuel Ortegón, que en la actualidad se encuentran en el equipo ATR y realmente deberían estar en el equipo A320 según la norma convencional, Ivonne Siabato y Luis Sebastián que en la actualidad se encuentran en el equipo A-330 y realmente deben estar de comandantes en el equipo A-320, Ricardo de la Peña, que en la actualidad se encuentran en el equipo A-330 y realmente deben estar de comandante en el equipo A-330». 9 Tal es «el caso de los copilotos Juan Guillermo Méndez, Fernando Muñoz, José David Valenzuela, Harold Crespo, Giann Carlo Ferrari, quienes son copilotos del equipo A-320 y debiendo estar de copilotos en el equipo A- 330».

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) era intermediación laboral o si lo era la contratación de los servicios de instrucción con empresas extranjeras, era esencialmente un conflicto jurídico cuya competencia era exclusiva de la jurisdicción ordinaria laboral; (ii) respecto de los movimientos, ascensos o cambios de categoría dentro del escalafón, los pilotos y copilotos debían demostrar además de la antigüedad, las aptitudes o requisitos técnicos;

(iii) la participación de los representantes del sindicato, de acuerdo con la cláusula 57 de la convención colectiva, se estableció para aquellas circunstancias en las que se tomaran decisiones que modificaran el escalafón de pilotos y copilotos, mientras que las transiciones y ascensos, correspondían a movimientos propios de la dinámica de un escalafón, que no significaban desde ningún punto de vista una modificación, sino movimientos internos normales dentro del escalafón acordado;

(iv) el Ministerio apreció de manera incorrecta las pruebas allegadas al expediente por ACDAC, toda vez que, eran documentos que no cumplían con los requisitos de ley para que fueran tenidos como tal, pues no se sabía de dónde provenían, quién las expidió y la fecha en que fueron emitidas; (v) el Ministerio no realizó ningún ejercicio de graduación de la sanción impuesta, lo cual vició el acto con falsa motivación, de acuerdo con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, debido al monto elevado de la multa, la cual no se relacionaba con los fines de la norma sobre suspensión de actividades, ni tampoco con la poca gravedad de la conducta imputada, más teniendo en cuenta que no hay una afectación a los derechos de la organización sindical, respecto del principio de razonabilidad, el Ministerio del Trabajo debió indicar el porqué de la sanción, precisar qué circunstancias tuvo en cuenta para su tasación y las pruebas que la fundamentaban;

(vi) a la empresa le fue vulnerado su derecho al debido proceso porque el Ministerio sobrepasó los términos establecidos en el CPACA y en la Ley 1610 de 2013, para desarrollar el procedimiento administrativo sancionatorio: «[e]n efecto, con fecha 15 de diciembre de 2014, se corrió traslado a las partes para la presentación de alegatos de conclusión, el artículo 49 del CPACA establec[ía] expresamente que presentados los alegatos, la decisión correspondiente deb[ía] proferirse dentro de los 30 días siguientes, no obstante lo anterior, la decisión del Ministerio en el procedimiento sancionatorio adelantado contra [Avianca] fue proferida hasta el día 25 de junio de 2015, es decir más de 6 meses después…». 3.14.

Por medio de la Resolución 000200 del 16 de marzo de 2016, la Coordinación del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de Trabajo, resolvió de manera negativa el recurso de apelación contra la Resolución 000436 del 25 de junio de 2015. Para tales efectos el ministerio reiteró los argumentos expuestos en esta última, agregó que las cláusulas de la convención no requieren ser interpretadas porque son claras y expresas, y no se pronunció sobre la falta de graduación motivada de la sanción impuesta. 3.15.

Mediante memorando del 22 de marzo de 2016, el coordinador del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de Trabajo remitió al director territorial las querellas 49514 y 53043 del 26 y 31 de marzo de 2014, respectivamente, iniciadas por ACDAC por los mismos hechos, en atención a una solicitud de acumulación presentada por Avianca, petición que nunca fue resuelta. 3.16.

A través de la Resolución 000580 del 22 de julio de 2016, la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de Trabajo, negó el recurso de apelación contra la Resolución 000436 del 25 de junio de 2015, porque Avianca en los diferentes Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) memoriales que allegó al proceso, no desvirtuó el incumplimiento de las normas legales y convencionales señaladas. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 29 y 208 de la Constitución Política; 467 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo10; 1, 2 y 3 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social11; y 3, 47, 48, 49, 50 y 52 de la Ley 1437 de 2011, así como el Decreto 4108 de 2011. 5. En el concepto de violación la parte demandante alegó los siguientes reparos o inconformidades: 5.1.

En el presente caso operó la caducidad de la facultad sancionadora porque, aunque en el auto de cargos, y en los actos sancionatorios no se especificaban las fechas de los hechos materia de la investigación, en algunos apartados de dichos actos se leía que los hechos objeto de querella ocurrieron 9 años atrás, lo cual superó ampliamente el término de caducidad de la facultad administrativa sancionatoria de 3 años señalados en el artículo 52 del CPACA.

Aclaró que como en el proceso sancionatorio no se precisaron las fechas materia de investigación, el término de caducidad también podría contarse a partir del día en que la convención perdió vigencia, que fue el 31 de marzo de 2013, escenario en el que también habría operado el fenómeno procesal. 5.2. Los actos demandados fueron expedidos sin competencia, porque el Ministerio no estaba facultado para resolver un conflicto jurídico entre ACDAC y Avianca, en relación con el alcance e interpretación de las cláusulas de la convención colectiva, ya que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral era la autoridad competente para dirimir los conflictos que se suscitaran entre las partes por la ejecución del contrato de trabajo, conforme con lo establecido el artículo 2 y siguientes del CPT y SS. 5.3.

El Ministerio del Trabajo vulneró su derecho al debido proceso por las siguientes 5 razones: (i) prejuzgó, porque desde el pliego de cargos «presumió […] categóricamente» la «responsabilidad» de Avianca en desarrollar «conductas discriminatorias» contra los pilotos sindicalizados; (ii) el pliego de cargos no informó a la compañía sobre las sanciones que le serían impuestas por los hechos materia de investigación, como lo ordenaba el artículo 47 del CPACA;

(iii) el proceso administrativo sancionatorio sobrepasó los términos o plazos establecidos en el artículo 49 del CPACA, según el cual, presentados los alegatos, la decisión debía proferirse dentro de los 30 días siguientes, no obstante, en el presente caso la sanción fue emitida 6 meses después; (iv) negó la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas por la empresa, con las que pretendía demostrar el cumplimiento de la convención colectiva, para luego, en los actos administrativos sancionatorios, señalar que Avianca no acreditó el cumplimiento del acuerdo sindical; y (v) el Ministerio no resolvió su solicitud de acumulación de las querellas 49514 y 53043 de 26 y 31 de marzo de 2014, respectivamente, las cuales fueron presentadas por ACDAC por los mismos hechos aquí estudiados. 10 En adelante CST. 11 En adelante CPT y SS.

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) 5.4. El Ministerio vulneró los principios de legalidad y tipicidad, así como el deber de motivar las decisiones administrativas, en especial las sancionatorias, por las siguientes 2 razones: (i) los actos demandados no estudiaron el contenido del clausulado de la convención colectiva, para efectos de fijar su alcance y determinar la interpretación de sus disposiciones, ni explicaron en qué consistió su vulneración, porque no efectuaron un análisis de las circunstancias investigadas, sino que dieron por sentada la trasgresión de la convención sin mayor análisis ni explicación; y (ii) no indicó ni explicó los criterios que tuvo en cuenta para graduar la sanción en multa de 600 SMLMV. 2.

Contestación de la demanda 6. El Ministerio del Trabajo se opuso a las pretensiones y argumentos de la demanda con los siguientes razonamientos: 6.1. Los actos administrativos demandados fueron expedidos por funcionarios competentes, con sujeción de las normas legales en que se fundamentaron, sin vicio que afectara la legalidad y con respeto del debido proceso.

La competencia que le asistía al Ministerio del Trabajo, en especial de generar la sanción, demandaba una discrecionalidad administrativa que no podía ser desconocida en desarrollo del control judicial. Ello en concordancia con los artículos 17, 485 y 486 del CST, la Ley 1610 de 2013, el Decreto 4108 de 2011 y las Resoluciones 404 de 2012, 4542 de 1993 y 002180 de 2008, que revestían del poder de «policía laboral» a los funcionarios del ministerio con el fin de proteger los derechos de los trabajadores, lo cual tenía que ver con imponer sanciones en ejercicio de sus funciones de investigación, vigilancia y control del cumplimiento de las disposiciones laborales.

El Ministerio tenía competencia para sancionar en cualquier parte del territorio nacional, de manera permanente a cualquier empresa, cuando se presentara vulneración de los derechos a los trabajadores conforme con las reglas de la jurisdicción y competencia, reguladas por la entidad mediante Resolución 2603 de 2012. 6.2. Era claro que el asunto debatido no era un conflicto cuya competencia recayera exclusivamente en la jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que la cartera ministerial verificado el incumplimiento de normas laborales por parte de la empresa, ejerció su facultad de prevención, inspección, control y vigilancia del cumplimiento de las normas sustantivas y procedimentales en materia de trabajo y empleo, y procedió a imponer las sanciones establecidas en el régimen vigente.

No era cierto que el Ministerio al imponer la sanción definió controversia o conflicto de competencia exclusiva de los jueces del trabajo, porque en el presente caso lo que se observaba era que se comprobó que la empresa vulneró el articulo 26 de la Ley 361 de 1997 y las demás normas concordantes y complementarias, lo que lo llevó a actuar en su condición de autoridad de policía, y ejercer su facultad de inspección vigilancia y control. 6.3.

Durante toda la investigación administrativa laboral, Avianca ejerció el derecho de defensa y contradicción, por lo que el ministerio respetó el derecho al debido proceso, asimismo, cumplió con los principios fundamentales del Estado Social de Derecho y los principios de las actuaciones administrativas de economía, celeridad, Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción. De igual manera, adelantó el procedimiento administrativo sancionatorio de manera regular conforme con las reglas propias del trámite. 6.4.

La empresa no estaba cumpliendo con la convención colectiva porque: (i) a pesar de tener el personal de pilotos nacionales calificados como comandantes, mantenía pilotos extranjeros en calidad de instructores de vuelo o chequeadores, prueba documental de ello eran las certificaciones de la Aeronáutica Civil que daban por cierto el hecho de que sí había pilotos extranjeros en la empresa;

(ii) de acuerdo con la convención colectiva, estas posiciones debían ser ocupadas por pilotos colombianos del escalafón vigente de la empresa; (iii) Avianca discriminó a los pilotos sindicalizados pues no se les permitió acceder materialmente a estos empleos, como se evidenciaba en el listado aportado por la empresa en el que la inmensa mayoría de los pilotos allí señalados no eran sindicalizados;

(iv) el escalafón de pilotos y copilotos en Avianca, de acuerdo con la convención colectiva, debía ser administrado, modificado y alterado entre el sindicato ACDAC y la empresa, por lo tanto, en todas las reuniones del Comité de Escalafón y Promociones debía estar presente la ACDAC y las decisiones debían ser adoptadas de común acuerdo entre sindicato y empresa, y así debía quedar registrado en las correspondientes actas de dicho comité, pero la empresa no ha respetado el orden preestablecido en el escalafón y en algunos casos que saltan a la vista, no existían evidencias de actas entre las partes (empresa, sindicato y trabajador) en las cuales se hubiera acordado el movimiento de personal, pues, la empresa aportó algunas actas en las que las decisiones no están acordadas con ACDAC, son actas unilaterales y no tienen firmas de los asistentes, con lo que se demostraba que en los últimos años Avianca había desarrollado juntas del Comité de Escalafón y Promociones, sin la participación activa de ACDAC, como lo dispone la convención colectiva, con lo que aprobó transiciones, modificó el escalafón de antigüedad y técnico en cada uno de los equipos de la empresa, dentro de las decisiones adoptadas por Avianca está, por ejemplo, el designar instructores y pilotos para el manejo del equipo Boing B-787, provenientes del equipo Airbus A330, cuando se encontraba establecido que eso le correspondía a quienes se desempeñaban en el equipo Airbus A320, con lo cual alteró lo pactado en la convención, frente al escalafón técnico;

(v) de conformidad con el escalafón aportado por el sindicato demandante, la empresa contaba con 1008 pilotos, y para efectos de cumplir con la cláusula convencional 18, deberían estar nombrados 67 pilotos afiliados a la ACDAC, pero de acuerdo con la certificación que obraba a folio 576 solo estaban contratados como chequeadores e instructores 16 pilotos afiliados a la ACDAC, frente a este punto, la empresa no pudo demostrar que en efecto estuviera cumpliendo con la convención colectiva. 6.5.

Al momento de cuantificar la multa, el Ministerio se ajustó a lo preceptuado por el artículo 50 del CPACA y a la normativa específica en particular, porque la empresa con su obrar atentó y puso en peligro los intereses jurídicos tutelados, el cuerpo convencional y el ente sindical, porque se negó a colaborar en la acción investigadora y porque no tuvo un pequeño grado de prudencia y diligencia en la atención de sus deberes para con la legislación laboral.

Puntualmente, en la Resolución 000436 del 25 de junio de 2015 se fijaron los criterios para tasar la sanción de conformidad con lo estipulado en la Ley 1610 de 2013, en el acápite de factores para ponderar el ejercicio de la facultad sancionatoria, se realizó un análisis Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) minucioso, de las pruebas, alegatos, el nexo causal, competencia, argumentos de las impugnaciones, para de manera objetiva, como primera medida determinar la omisión de la empresa, y como consecuencia, demostrar el daño causado, en ese sentido, se hacía alusión directa a la Ley 1610 de 2013 y se desarrolló el criterio de proporcionalidad, en la medida en que se atentó contra los derechos de los trabajadores. 3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Atlántico, en sentencia de primera instancia del 16 de julio de 202112 negó las pretensiones de la demanda -sin condena en costas-, con base en los siguientes argumentos: 7.1. De conformidad con los artículos 485 y 486 del CST, les compete a los funcionarios del Ministerio del Trabajo ejercer las funciones de vigilancia y control en aspectos precisos, e imponer las sanciones correspondientes, pero les estaba proscrito declarar derechos individuales y definir controversias cuya decisión estuviera atribuida a los jueces.

Al juez laboral le compete efectuar los juicios de valor para la resolución de los conflictos jurídicos, mientras que las funciones del Ministerio del Trabajo se referían a situaciones objetivas y que no implicaran bajo ninguna circunstancia función jurisdiccional. En el presente caso no se evidenciaba falta de competencia por parte de ese Ministerio, porque a la entidad le compete, ante el conocimiento de la violación de algunas cláusulas de la convención colectiva, iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio para establecer la existencia de la vulneración y, en virtud de su función de policía administrativa, determinar la sanción a que hubiera lugar.

Así las cosas, los hechos que dieron origen a la denuncia tienen su fundamento en cláusulas que no tienen discusión frente a su interpretación, situación que permitía que la cuestión fuera definida de manera objetiva por parte del ministerio, en tanto los supuestos facticos de dicho procedimiento admitían el simple cotejo del procedimiento respecto de las normas presuntamente infringidas. 7.2.

No se evidenció vulneración del debido proceso, porque el Ministerio del Trabajo le brindó a la empresa de aviación todas las oportunidades para ejercer su derecho de defensa y contradicción. En sustento de este argumento, el fallo efectuó una relación cronológica de las actuaciones desarrolladas en el procedimiento administrativo sancionador. 7.3.

Por último, al revisarse el contenido de las resoluciones demandadas se observó que el ministerio expuso con claridad y de forma «más que sumaria», las normas en las que fundamentó su actuación, las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró procedente la sanción impuesta a la sociedad actora. En consecuencia, los actos demandados no carecían de motivación, pues la entidad demandada sustentó su decisión en la normatividad vigente y detalló las situaciones fácticas que dieron lugar a la sanción impuesta a AVIANCA SA. 12 Visible en índice 19 de Samai, documento «ED_C01_36Fallo(.pdf) NroActua 19».

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) 4. El recurso de apelación13 8. Avianca presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que insistió en los siguientes argumentos: 8.1. Operó el fenómeno de la caducidad, por las razones expuestas en el fundamento jurídico 5.1 de esta providencia. 8.2.

Falta de competencia: la entidad desconoció la prohibición contenida en el artículo 486 del CST de declarar derechos y definir controversias cuya resolución correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral, porque (i) interpretó y fijó el alcance de la convención en temas tales como los ascensos y la modificación al escalafón de ascensos, y (ii) estableció límites a la potestad de la empresa de contratar personal extranjero.

En este punto solicitó a esta Corporación revisar de manera detallada y a fondo el expediente administrativo, porque en él se podía evidenciar que la discusión no se trataba de ninguna manera de un simple análisis o cotejo de las normas objetivas, pues, lo que realizaba el Ministerio del Trabajo era actuar como juez al definir el alcance e interpretación de la convención colectiva suscrita entre Avianca y la organización sindical ACDAC, ya que la Resolución 00436 del 25 de junio de 2015, expedida por la Coordinación del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio del Trabajo, se basó en situaciones fácticas puntuales, por ejemplo, respecto del Comité de Escalafón y Promociones, el Ministerio le dio una orden a la sociedad aeronáutica de cómo realizarlo, algo que no se encontraba en la convención, pero que a su juicio debía realizarse de determinada forma, con lo que dirimió un conflicto de aplicación de las normas que correspondía de manera exclusiva al juez laboral de conformidad con el artículo 2 del CPT y SS. 8.3.

Falta de motivación: el Ministerio del Trabajo señaló que Avianca contrataba servicios prestados por pilotos extranjeros con el fin de violar la convención, sin tener en cuenta, primero, que la empresa no contrató el servicio de pilotos extranjeros, sino que estos eran empleados de las empresas ATCL y ATR que no hacían parte de un escalafón de la aerolínea, segundo, que estas empresas fueron contratadas con el fin de que la industria de la aviación en el país progresara y diera la mejor capacitación a los pilotos nacionales, para brindar un servicio más seguro a los clientes.

Por lo anterior, las conductas por las cuales se sancionó a Avianca, ni siquiera se encontraban acreditadas y, por el contrario, fueron desvirtuadas en el presente proceso, pues, las acusaciones del Ministerio del Trabajo se ocasionaron debido al afán de sancionar sin entender el sector de la aviación y, lo más grave, sin dejar que la demandante explicara la situación particular. 5.

Intervenciones en segunda instancia14 9. Conforme con el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 13 Visible en índice 19 de Samai, documento «ED_C01_37RecursoApelacion(.pdf) NroActua 19». 14 El recurso de apelación se admitió mediante auto del 18 de julio de 2022, proferido por el despacho sustanciador, visible en índice 11 de Samai.

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) 6. Concepto del Ministerio Público 10. El Ministerio Público guardó silencio. II. Consideraciones 7. Problemas jurídicos 11. Se circunscriben a los siguientes: 11.1. ¿Operó el fenómeno de la caducidad de la potestad sancionatoria respecto de la competencia que el Ministerio ejerció al expedir los actos administrativos acusados? 11.2.

¿Al determinar que la aerolínea desconoció la convención colectiva, el Ministerio incurrió en la prohibición de declarar derechos y resolver controversias jurídicas de competencia de la jurisdicción, cuando ejerce funciones de inspección, vigilancia y control? 11.3. ¿Los actos administrativos que sancionaron a Avianca están viciados de nulidad por vulnerar los principios de legalidad y tipicidad, así como el deber de motivar las decisiones administrativas, en especial las sancionatorias, porque en realidad el Ministerio no explicó adecuadamente las razones fácticas y jurídicas que lo llevaron a sancionar a la aerolínea? 8.

Estudio y resolución del primer problema jurídico 12. El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 29 de septiembre de 200915 señaló cuándo debía entenderse ejercida la facultad sancionatoria: «La Sala comienza el análisis partiendo de la jurisprudencia de esta Corporación en relación con el manejo del tema de la prescripción de la acción sancionatoria acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, que no ha sido unánime.

En efecto, sobre el particular existen tres tesis: a) Se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria. b) Para que se considere “impuesta” la sanción es necesario no solo que el acto sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique. c) Debe haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron, y notificado las decisiones sobre éstos (…) Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.

Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. 15 Rad 11001-03-15-000-2003-00442-01(S) C.P. Susana Buitrago Valencia; Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa.

Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria.» 13.

Si bien la mencionada sentencia se refiere a la interpretación de los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6 de la Ley 13 de 1984, que regulan el tema de la prescripción de la acción disciplinaria, la corporación16 a partir de este referente adoptó como precedente pacífico, reiterado y uniforme que la potestad sancionatoria de la administración no caduca si en el término de 3 años previsto en el artículo 38 del CCA se profiere el acto sancionatorio y se notifica, lo que no comporta las actuaciones posteriores que se surten en virtud del desarrollo de la vía administrativa. 14.

Este criterio se reflejó posteriormente en el CPACA, que en su artículo 52 dispuso: 16 Sección Primera en sentencias de 9 de junio de 2011, con ponencia del consejero Marco Antonio Velilla, expediente 25000-23-24-000-2004-00986-01; de 7 de julio de 2023, con ponencia de la consejera Nubia Margot Peña Garzón, expediente 25000-23-24-000-2012-00822-01; de 12 de septiembre de 2019, con ponencia de la consejera Nubia Margot Peña Garzón, expediente 25000- 23-24-000-2011-00494-01; de 12 de septiembre de 2019, con ponencia del consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente 25000-03-24-000-2011-00065-00; de 13 de agosto de 2020, con ponencia de consejero Hernando Sánchez Sánchez, expediente 25000-23-24-000-2003-00330- 01; y del 4 de julio 2022, con ponencia del consejero Hernando Sánchez Sánchez, Rad 25000-23- 24-000-2008-00308-01.

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) «Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.» 15. En esta oportunidad el legislador agregó la consecuencia jurídica de pérdida de competencia de la administración si en el término de 1 año a partir de la interposición debida y oportuna de los recursos contra el acto sancionador, estos no se resuelven y se configura el silencio administrativo positivo a favor del recurrente.

En este sentido de acuerdo con la posición del Consejo de Estado y el texto del artículo 52 del CPACA, se incluyó una consecuencia jurídica a la administración de pérdida de competencia por su desidia o inactividad para resolver los recursos interpuestos contra los actos administrativos sancionatorios, pero que como se aclara en el mismo artículo, la facultad sancionatoria se entiende ejercida con la expedición y notificación del acto sancionatorio, el cual, es diferente de los actos que resuelven los recursos administrativos interpuestos contra el acto primigenio.

Criterio que es acorde con lo expresado en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 que indicó «[l]a actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada», puesto que este último queda al arbitrio del afectado con la decisión de la administración y no de la administración. 16.

La posición jurisprudencial con carácter unificador de los diferentes lineamientos que se habían dado entre las secciones de la Corporación consiste en que la sanción se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, es decir, el que pone fin a la actuación administrativa, decisión que resuelve de fondo el proceso sancionatorio y define la conducta investigada como constitutiva de falta, porque en él se concreta la expresión de la voluntad de la administración; mientras que los actos que resuelven los recursos interpuestos contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior, esto es, que ese pronunciamiento sea revisado a instancias del usuario administrativo, lo cual además, queda al arbitrio de quien decide si ejerce o no los recursos de ley que proceden contra el acto. 17.

En el caso concreto, la Sala encuentra que el Ministerio del Trabajo no fue preciso a la hora de señalar las circunstancias de tiempo en que ocurrieron los hechos, Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) conductas u omisiones por las cuales sancionó a la aerolínea. En efecto, en el auto de cargos del 10 de noviembre de 2014, y en las resoluciones demandadas, que contienen los actos administrativos sancionatorios, la cartera ministerial argumentó de manera reiterada que «en los últimos años» Avianca ha vulnerado la convención y los reglamentos aeronáuticos, porque contrató pilotos extranjeros sin tener en cuenta a los nacionales y modificó el escalafón de pilotos sin la participación o anuencia de ACDAC.

Pero en los actos administrativos sancionatorios nunca se precisaron las fechas en que fueron contratados los pilotos extranjeros, ni las épocas en que se produjeron los cambios en el escalafón de pilotos. En ese sentido, es claro que en las mencionadas providencias administrativas no existe una sola referencia concreta a la fecha, época o extremos temporales en los que ocurrieron los hechos materia de investigación que dieron lugar a la imposición de la multa. 18.

Esta situación genera, de por sí, serias dudas en torno al juicio de adecuación típica, aspecto que será estudiado al resolver el tercer problema jurídico. Sin embargo, es importante resaltar que: (i) en el acta de la audiencia de conciliación realizada el 26 de junio de 2014, la cual resultó fallida, se dejó constancia que según la queja del 2 de abril de 2014 que dio origen al proceso administrativo sancionatorio, los hechos investigados ocurrieron durante los últimos 9 años;

(ii) la convención que se considera vulnerada es la que estuvo vigente entre el 1 de abril de 2009 y el 31 de marzo de 2013; y (iii) en la contestación a la demanda se especificó que uno de elementos de prueba que el Ministerio tuvo en cuenta para sancionar a Avianca fueron las «respuestas a los derechos de petición, números 5101.14511-20110231186 del 11 de julio de 2011 y 5101.193-14-2014019945 del 28 de abril del 2014 que ha dado la Aeronáutica Civil, en donde se afirma la existencia de los pilotos extranjeros en la empresa». 19.

Así las cosas, la Sala entiende que los hechos que originaron las actuaciones administrativas demandadas acaecieron de 2014 hacia atrás, por consiguiente la facultad sancionatoria de la administración no caducó porque no transcurrieron los 3 años establecidos en el artículo 52 del CPACA, ya que la sanción de multa fue impuesta a Avianca a través de la Resolución 436 del 25 de junio de 2015 expedida por la Coordinación del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de Trabajo, la cual fue confirmada por la resolución 200 del 16 de marzo de 2016 proferida por la referida dependencia del Ministerio del Trabajo, y por la Resolución 580 del 22 de julio de 2016, emitida por la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de Trabajo. 9.

Estudio y resolución del segundo problema jurídico 20. La Sala recuerda que el segundo problema jurídico tiene que ver con establecer si el Ministerio del Trabajo, al determinar que la aerolínea desconoció la convención colectiva, incurrió en la prohibición de declarar derechos y resolver controversias jurídicas de competencia de la jurisdicción, cuando ejerce funciones de inspección, vigilancia y control. 21.

Para resolver el segundo problema jurídico se considera necesario (i) exponer algunos elementos de la potestad sancionatoria del Estado, (ii) analizar las características de la potestad sancionatoria administrativa, y (iii) estudiar la facultad del Ministerio del Trabajo para adelantar investigaciones administrativas laborales e imponer sanciones.

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) 9.1. Potestad sancionatoria del Estado 22. La jurisprudencia17 ha sostenido que la potestad sancionatoria consiste en la posibilidad que tiene el Estado para ejercer el ius puniendi, con el fin de reprimir conductas contrarias a derecho, y a través de la cual se busca asegurar el cumplimiento de los deberes y las obligaciones de aquellos que interactúan en el marco de actividades de interés público.

Esta potestad agrupa el conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica con las que se cumplen diferentes finalidades de interés general. Se trata entonces, de un poder del Estado que se ejerce tanto por las autoridades judiciales como por las administrativas, habilitadas constitucional y legalmente para su ejercicio. 23.

Dicha figura en cuyo marco se despliegan el derecho penal delictivo que se ejerce como función preventiva, correctiva y resocializadora y el derecho administrativo sancionador o sancionatorio que se ejerce por medio de la función de inspección, vigilancia y control que se le ha atribuido a ciertas dependencias del Estado en relación con sus funcionarios y los particulares18, si bien provienen del ejercicio del poder punitivo del Estado presentan diferencias «(…) es así como en el derecho penal no sólo se afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso y admite una punición más severa.

En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial, por lo que las sanciones aplicables son de diferente entidad»19. 24. En este sentido, diferencias como la finalidad perseguida, los bienes jurídicos que en uno y otro caso son objeto de protección, el tipo de sanciones impuestas y el grado de afectación de los derechos derivado de la imposición de las respectivas sanciones, son criterios orientadores para establecer el alcance que tienen los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionador, comoquiera que, «si bien los principios propios del derecho penal inspiran el desarrollo de la potestad sancionadora administrativa, a tal punto que las garantías penales mínimas no pueden ser desconocidas por la administración, sus diferencias conllevan a reglas diferentes que no implica el traslado total o la aplicación automática de las reglas del derecho penal en el ámbito administrativo, sino el respeto al debido proceso, la interdicción de la arbitrariedad, la observancia del principio de legalidad y el aseguramiento de los derechos, sean de origen constitucional, legal o convencional»20. 9.2.

Derecho administrativo sancionatorio 25. La jurisprudencia constitucional ha indicado que «constituye un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de 17 C-506 de 2002;

C-530 de 2003; C-762 de 2009, entre otras 18 Sentencia del Consejo de Estado, Sección primera, del 29 de abril de 2021, expediente 25000- 23-24-000-2008-00490-02, con ponencia del consejero Hernando Sánchez Sánchez. 19 C-762 de 2009. 20 C-703 de 2010. Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realización de sus cometidos»21, en este sentido vale la pena recordar que se ha considerado que si los órganos de la administración tienen la facultad jurídica para fijar obligaciones o para regular una conducta, con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato debe conllevar, correlativamente, el revestimiento de una serie de poderes para alcanzar los fines que persigue, incluso con facultades para imponer sanciones de naturaleza administrativa. 26.

El derecho administrativo sancionador es una especie del derecho punitivo22. Este resulta necesario para el adecuado cumplimiento de las funciones de la administración y la ejecución de sus fines23, «porque permite realizar los valores del orden jurídico institucional y es la respuesta a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para garantizar la organización y el funcionamiento de la administración»24.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que en el derecho administrativo sancionador operan los principios que rigen en materia penal, pero con distintos alcances y matices, debido a las diferencias de dichos regímenes sancionadores; entre otros, los principios de legalidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, razonabilidad, igualdad y responsabilidad por el acto. 9.3.

Facultades de inspección, vigilancia y control del Ministerio del Trabajo 27. En 1967 entró en vigor la aplicación del Convenio 81 de 1947 de la OIT sobre Inspección del Trabajo, por medio de la Ley 23 de 1967, el cual establece que todos los Estados miembros que ratifiquen dicho instrumento normativo deben constituir un servicio de inspección de los lugares de trabajo, que cumpla con los siguientes objetivos: «(a) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, tales como las disposiciones sobre horas de trabajo, salarios, seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores y demás disposiciones afines, en la medida en que los inspectores del trabajo estén encargados de velar por el cumplimiento de dichas disposiciones;

(b) facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones legales; (c) poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estén específicamente cubiertos por las disposiciones legales existentes». (art. 3, Convenio 81 de la OIT). 28.

Al revisar las disposiciones relativas a la facultad sancionatoria del Ministerio de Trabajo, la Sala encuentra que el artículo 17 del CST establece que «la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sociales está encomendada a las autoridades administrativas del trabajo». 21 C-214 de 1994. 22 En Sentencia C-818 de 2005 la Corte sostuvo que “el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional.

Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador”. 23 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-597 de 1996 y C-595 de 2010, citadas en la Sentencia C- 135 de 2016. 24 Corte Constitucional, Sentencia C-135 de 2016. Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) 29.

Los artículos 485 y 486 del CST, respecto de la competencia de vigilancia y el control de este Ministerio, expresan: «Artículo 485. Autoridades que lo ejercitan. La vigilancia y el control del cumplimiento de las normas de este Código y demás disposiciones sociales se ejercerán por el Ministerio del Trabajo en la forma como el Gobierno, o el mismo Ministerio, lo determinen». «Artículo 486.

Atribuciones y sanciones. 1. Los funcionarios del Ministerio de Trabajo podrán hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos. Así mismo, podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, asesorándose de peritos como lo crean conveniente para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical.

Tales medidas tendrán aplicación inmediata sin perjuicio de los recursos y acciones legales consignadas en ellos. Dichos funcionarios no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión este atribuida a los jueces, aunque si para actuar en esos casos como conciliadores. ( ) 2.

Los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que indique el Gobierno, tendrán el carácter de autoridades de policía para todo lo relacionado con la vigilancia y control de que trata el numeral anterior, y están facultados para imponer cada vez multas equivalentes al monto de una (1) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto vigente según la gravedad de la infracción y mientras esta subsista, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje.

SENA. ( ) 3. Las resoluciones de multas que impongan los funcionarios del Ministerio del Trabajo prestaran merito ejecutivo. De estas ejecuciones conocerán los jueces del trabajo conforme al procedimiento especial de que trata el capítulo 16 del Código de Procedimiento del Trabajo ». 30. El Decreto 4108 de 2011 «[p]or el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo» establece en su artículo 30: «Articulo 30.

Funciones de las Direcciones Territoriales. El Ministerio del Trabajo tendrá direcciones territoriales, las cuales dependerán funcionalmente de la Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial y cumplirán las siguientes funciones: 1. Atender, en su jurisdicción, los asuntos relacionados con trabajo y empleo y participar con los organismos planificadores de orden territorial en la adopción de planes, programas y proyectos en estas materias.

( ) 3. Planear, programar y ejecutar, en su jurisdicción, las acciones de prevención, inspección, vigilancia y control en materia de trabajo, empleo, migraciones laborales, salud ocupacional y seguridad en el trabajo, de acuerdo con las normas vigentes y las políticas, directrices y lineamientos establecidos por el Ministerio del Trabajo.

( ) 30. Las demás que le sean asignadas por ley y las -que correspondan a la naturaleza de la dependencia». 31. La Resolución 404 de 2012 «[p]or la cual se crean grupos internos de trabajo y se asignan las coordinaciones en las Direcciones Territoriales y Oficinas Especiales del Ministerio del Trabajo», reafirma las competencias que de policía administrativa ostentan las Direcciones Territoriales del Trabajo, para ejercer la inspección, Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) vigilancia y control del cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social, así como la potestad de imponer las sanciones previstas. 32.

Igualmente, la Ley 1610 de 2013 «[p]or la cual se regulan algunos aspectos sobre las inspecciones del trabajo y los acuerdos de formalización laboral», en sus artículos 1,2 y 3 establece: «Artículo 1. Competencia general. Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social ejercerán sus funciones de inspección, vigilancia y control en todo el territorio nacional y conocerán de los asuntos individuales y colectivos en el sector privado y de derecho colectivo del trabajo del sector público.

Artículo 2. Principios orientadores. Las Inspecciones del Trabajo y Seguridad Social en el desempeño de sus funciones y competencias se regirán por los principios contenidos en la Constitución Política de Colombia, los Convenios Internacionales, en especial los de la Organización internacional del Trabajo ratificados por Colombia y demás normas sobre inspección del trabajo y del ejercicio de la función administrativa.

Artículo 3. Funciones principales. Las Inspecciones del Trabajo y Seguridad Social tendrán las siguientes funciones principales: ( ) 2. Función Coactiva o de Policía Administrativa; Como autoridades de policía del trabajo, la facultad coercitiva se refiere a la posibilidad de requerir o sancionar a los responsables de la inobservancia o violación de una norma del trabajo, aplicando siempre el principio de proporcionalidad». 33.

La Resolución 4542 de 1993, «[p]or la cual se fija la jurisdicción administrativa de las Inspecciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social», en sus artículos 1 y 2 expresan: «Articulo 1. Fijar las jurisdicciones de cada una de las Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social, que se relacionan a continuación: DIRECCIONES REGIONALES DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL-DEPARTAMENTO DE ATLÁNTICO.

Parágrafo: Para los efectos de la presente Resolución las Direcciones Regionales de Trabajo y Seguridad Social que funcionan en las capitales de cada uno de los departamentos del país se consideran como Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social. Articulo 2. Sin perjuicio de lo establecido en el Código de Procedimiento Laboral, las reclamaciones presentadas por los trabajadores ante las Inspecciones de Trabajo deberán ser atendidas, aunque no correspondan a la jurisdicción señalada en la presente Resolución». 34.

La Resolución 002180 del 16 de junio de 2008, expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución 003133 del 14 de septiembre de 2005, en su artículo 1, preceptúa: «Artículo 1. Modificar parcialmente el artículo cuarto de la Resolución 003133 de 14 de septiembre de 2005, en lo relacionado con el empleo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grade 09 de la planta global, así: (…) Ejecutar acciones de inspección, vigilancia y control en materia de empleo, trabajo y seguridad social, riesgos profesionales, salud ocupacional, medicina, del trabajo, higiene y seguridad industrial, dentro del territorio de su jurisdicción, con el fin de garantizar el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y convencionales, en la industria, el comercio, la agricultura y demás actividades tanto en el sector público como en el privado».

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) 35. En conclusión, las tareas de vigilancia, inspección y control del trabajo a cargo del Ministerio del Trabajo constituyen una clara manifestación del ius puniendi del Estado, pero a la vez constituye un medio para alcanzar la efectividad de los derechos sustantivos de los trabajadores25. 9.4.

Prohibición de declarar derechos y resolver controversias jurídicas de competencia de la jurisdicción 36. Como viene expuesto, el articulo 486 del CST establece que «los funcionarios del Ministerio de Trabajo podrán hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos», de igual manera «podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, asesorándose de peritos como lo crean conveniente para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical», medidas que «tendrán aplicación inmediata sin perjuicio de los recursos y acciones legales consignadas en ellos», pero «dichos funcionarios no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión este atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores». 37.

La falta de competencia del Ministerio del Trabajo para declarar derechos y dirimir conflictos jurídicos, cuando desarrolla sus funciones de inspección, control y vigilancia, ha sido subrayada por el Consejo de Estado de manera uniforme en diferentes oportunidades. 38. En sentencia del 22 de agosto de 1996, expediente 10728 el Consejo de Estado, Sección Primera, indicó que si bien las normas laborales le atribuyen a los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social funciones de policía administrativa para efectos de la vigilancia y control que deben ejercer en orden a impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, estas le imposibilitan interpretar normas convencionales o solucionar conflictos jurídicos: «Las decisiones acusadas no son de carácter objetivo para imponer la sanción respectiva por las funciones de policía que le asisten a las autoridades del Trabajo, ya que estas no pueden servir de fundamento para que so pretexto de su ejercicio, se resuelvan controversias que la ley ha encomendado a los jueces.

En el presente caso, el Ministerio fue más allá de los límites de su competencia como autoridad de policía, pues definió controversias cuya determinación corresponde a los jueces del trabajo». 39. En sentencia de septiembre de 1999 expedida en el expediente 824-99 con ponencia del consejero Javier Diaz Bueno, el Consejo de Estado, Sección Segunda, concluyó que «examinados los actos acusados y en especial de los artículos 17, 485 y 486 del CST, se observa que el Ministerio de trabajo y de la Seguridad Social no obró en 25 Espinosa Laureno, Frank.

LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO Y LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA SOCIOLABORAL (ENTRE EL PRINCIPIO GARANTISTA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y EL PRINCIPIO PROTECTOR DEL DERECHO DEL TRABAJO). Pontificie Universidad Católica del Perú. Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) cumplimiento del poder de policía laboral de que esta investido, sino que se excedió en el ejercicio de sus funciones, y por lo tanto actuó sin competencia, pues entró a resolver situaciones que son propias del Juez, antes de que sean propias del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social» (sic).

En esta providencia se trae a colación, sin mayor rigor en la manera de citarla, la sentencia del 22 de agosto de 1996, expediente 10728 (no se precisa el ponente, ni la Sala), en la que se señaló «las decisiones acusadas no son de carácter objetivo para imponer la sanción respectiva por las funciones de policía que le asisten a las autoridades del Trabajo, ya que estas ni pueden servir de fundamento para que so pretexto de su ejercicio, se resuelvan controversias que la ley ha encomendado a los jueces.

En el presente caso, el Ministerio fue más allá de los límites de su competencia como autoridad de policía, pues, definió controversias cuya determinación corresponde a los jueces del trabajo». 40. En el mismo sentido, el Consejo de Estado se pronunció en providencia del 17 de agosto de 2000, en la que señaló: « Y en desarrollo del también transcrito articulo 2 del CPT y SS, es evidente que la jurisdicción del trabajo es la competente para conocer y decidir de manera directa e indirecta, se originen en el contrato de trabajo, entre ellos, los surgidos de la aplicación o interpretación de las convenciones colectivas, constituidas en leyes para las partes, de conformidad con la jurisprudencia, y las que de una u otra manera, modifican los contratos de trabajo que rigen la relación laboral entre patronos y empleados La situación alegada por la empresa demandante, incuestionablemente tiene carácter jurídico, puesto que deviene de la aplicación de una estipulación consagrada en la convención colectiva de noviembre 14 de 1994, que definió un conflicto laboral colectivo entre el Sindicato Nacional de la Industria de Alimentos Sinaltrainal y la empresa MAICENA S.A., conforme se desprende de su texto … siendo el conflicto de incontrovertibles perfiles jurídicos, los funcionarios del Ministerio de Trabajo carecían de competencia para dilucidarlo.

Por ello, la Sala reitera que la jurisprudencia de la Sección segunda ha arrojado muchas luces sobre la diferencia que debe existir entre la competencia de los jueces laborales y la de los funcionarios administrativos La primera de las competencias tiene a su cargo el juzgamiento y la decisión de los conflictos jurídicos mediante juicios de valor que califiquen el derecho de las partes; los segundos, ejercen funciones de policía administrativa para la vigilancia y control del cumplimiento de las normas sociales, control que se refiere a las situaciones objetivas y que no implican en ninguna circunstancia función jurisdiccional, razón por la que los funcionarios administrativos autorizados para imponer multas, lo pueden hacer pero dentro de la órbita de su competencia » (sic). 41.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia SL 8693-2014, señalo: «estima la Sala que no hay motivo de anulación, pues la interpretación, aplicación y alcance de las normas convencionales, y en este caso las del laudo arbitral que adquiere naturaleza jurídica de convención colectiva de trabajo de conformidad con el articulo 461 del CST, en caso de conflicto corresponde en primer lugar a las partes determinar el verdadero espíritu de la norma o en su defecto a la jurisdicción laboral ordinaria». 42.

Al respecto, el mismo Ministerio de Trabajo, en concepto 222182 del 23 de diciembre de 2014, señaló que «teniendo en cuenta que en razón a la falta de competencia de este Ministerio para pronunciarse sobre las posibles interpretaciones que pudiesen tener las disposiciones establecidas en una convención, pues, ello compete exclusivamente a los Honorables Jueces de la República esta Oficina recuerda que: 1.

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) Corresponde a las partes acudir a las actas aclaratorias existentes a fin de determinar el alcance de la disposición citada. 2. En caso de no existir acta aclaratoria al respecto, las partes deberán acudir a la Jurisdicción laboral ordinaria para fijar dicho alcance» (sic). 43.

Por lo tanto, es nítida y tajante la línea que separa las competencias de la jurisdicción ordinaria del trabajo y de los funcionarios administrativos. La primera tiene a su cargo el juzgamiento y decisión de los conflictos jurídicos mediante juicios de valor que califiquen el derecho de las partes; los segundos ejercen funciones de policía administrativa para la vigilancia y control del cumplimiento de las normas sociales; control que se refiere a situaciones objetivas y que no implica en ninguna circunstancia función jurisdiccional. 9.5.

Algunos Asuntos que son de competencia de la jurisdicción laboral ordinaria 44. Para la Sala es importante precisar que el artículo 2 del CPT y SS señala que: «La jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo. También conocerá de la ejecución de las obligaciones emanadas de la relación de trabajo; de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores particulares y oficiales y del que corresponde a los empleados públicos; de las sanciones de suspensión temporal y de las cancelaciones de personerías, disolución y liquidación de las asociaciones sindicales; de los recursos de homologación en contra de los laudos arbitrales; de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados.

Serán también de su competencia los juicios sobre reconocimiento de honorarios y remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación jurídica o motivo que les haya dado origen, siguiendo las normas generales sobre competencia y demás disposiciones del Código Procesal del Trabajo. Conocerá igualmente de la demanda de reconvención que proponga el demandado en esta clase de juicios de reconocimientos de honorarios y remuneraciones, cuando la acción o acciones que en ella se ejerciten provengan de la misma causa que fundamente la demanda principal.

Será de su competencia el conocimiento de los procesos de ejecución de las multas impuestas a favor del servicio nacional de aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas, sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994. También conocerá de la ejecución de actos administrativos y resoluciones, emanadas por las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral que reconozcan pensiones de jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes; señalan reajustes o reliquidaciones de dichas pensiones; y ordenan pagos sobre indemnizaciones, auxilios e incapacidades.

Parágrafo 1. El trámite de los juicios sobre reconocimiento de honorarios y remuneraciones será el correspondiente al del proceso ordinario laboral. La demanda ejecutiva del acreedor de los honorarios o remuneraciones de que trata el presente artículo tendrá el procedimiento establecido para el proceso ejecutivo laboral. Parágrafo 2. El trámite de los procesos de fuero sindical para los empleados públicos será el señalado en el título 11 capítulo XVI del Código Procesal del Trabajo». 45.

Por su parte, los artículos 475 y 476 del CST establecen lo siguiente: «Artículo 475. Acciones de los sindicatos. Los sindicatos que sean parte de una convención colectiva tienen acción para exigir su cumplimiento o el pago de daños y perjuicios. Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) Artículo 476.

Acciones de los trabajadores. Los trabajadores obligados por una convención colectiva tienen acción para exigir su cumplimiento o el pago de daños y perjuicios, siempre que el incumplimiento les ocasione un perjuicio individual. Los trabajadores pueden delegar el ejercicio de esta acción en su sindicato». 9.6. Caso concreto 46. Sin duda alguna, la Sala considera que el Ministerio del Trabajo a través de las resoluciones demandadas dirimió, sin tener facultad expresa para ello, controversias de índole jurídico manifestándose respecto del alcance y contenido de la convención colectiva suscrita por la aerolínea y ACDAC, puntualmente en los siguientes aspectos: 47.

En lo que tiene que ver con la cláusula 7 de la convención, en la Resolución 436 del 25 de junio de 2015, el Ministerio del Trabajo señaló que Avianca la vulneró porque, «Quedó demostrado en el plenario que en La Empresa existe un escalafón técnico por equipo, y un escalafón por antigüedad, regulado por la convención colectiva. Sin ninguna duda y de acuerdo a lo pactado en la previa convención colectiva vigente, el escalafón de pilotos es administrado en conjunto entre la empresa y el sindicato y no puede ninguna de las partes abrogarse facultades de modificarlo unilateralmente, desconociendo en este caso a la parte sindical, como puede verificarse en el escalafón de pilotos y en las actas del comité que fueron aportadas por La Empresa a folios (169 al 211).

AVIANCA S.A., no pudo demostrar el cumplimiento de la convención colectiva frente a ésta cláusula, por el contrario, no ha respetado estos listados, haciendo diferentes movimientos dentro del escalafón sin tener en cuenta la antigüedad de los pilotos y copilotos, pues es la misma Empresa AVIANCA S.A. la que aporta una serie de cartas a folios 65 al 72 mediante la cual queda probado en este expediente que la empresa si efectuó transiciones aceleradas que implica cambios en el escalafón, sin mantener el orden que debe seguir.

Resalta este despacho que la ACDAC no participó en dichos comités siendo de obligación por vía convencional su intervención, siendo una vez más claro para este despacho que AVIANCA incumplió y viene incumpliendo el escalafón de pilotos y copilotos, hoy vigente entre la empresa y el sindicato» (sic). 47.1. Sin embargo, es claro que esa es una interpretación que excede la literalidad de la convención colectiva, porque el Ministerio del trabajo afirma que «el escalafón de pilotos es administrado en conjunto entre la empresa y el sindicato y no puede ninguna de las partes abrogarse facultades de modificarlo unilateralmente».

Pero si se observa la cláusula 7 que es la que se acusa violada y se emplea para llegar a esa conclusión, no es evidente que disponga los efectos que le atribuye el ministerio. Veamos: «Cláusula 7 categorías: Entiéndase por categorías el ordenamiento resultante de aplicar las técnicas de evaluación de oficios a las diversas etapas de la carrera de piloto de la empresa». 48.

Respecto de la cláusula 8 de la convención, en la Resolución 436 del 25 de junio de 2015, el Ministerio del Trabajo señaló que Avianca la transgredió por las siguientes razones: «Todas las probanzas recaudadas en esta investigación, conducen a determinar que en efecto la empresa tiene hoy Comandantes a los cuales no les ha permitido avanzar dentro del escalafón técnico, prueba documental de ello es el hecho que correspondiéndole de manera individual avanzar y de acuerdo a su antigüedad hoy permanecen en equipos diferentes al cual debería estar teniendo en cuenta el orden previamente establecido desde su ingreso a la empresa.

Tal es el caso de los Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) capitanes Eduardo Mendoza, Juan Pablo Rodríguez, Antonio José Acevedo, Diego Remolina, Cristian Schmalbach, Camilo Urrego, Eduardo Toro, Jorge Sarmiento, Daniel Jaramillo, Manuel Ortegón, Capitanes que en la actualidad se encuentran en el equipo ATR y realmente deberían estar en el equipo A320 según la norma convencional.

Capitán Ivonne Siabato y Luis Sebastián Moreno Copilotos que en la actualidad se encuentran en el equipo A-330 y realmente deben estar de Comandantes en el equipo A-320, Ricardo de la Peña, Primer Oficial, que en la actualidad se encuentran en el equipo A-330 y realmente deben estar de Comandante en el equipo A-330». 48.1. No obstante, dicha cláusula en ningún momento podría ser violada, pues lo único que establece es la definición de «comandante», sin que en momento alguno establezca un procedimiento para acceder a él que se pudiera vulnerar o ser verificado, situación que tampoco encaja en una simple comprobación de normas objetivas, como se lee a continuación: «Cláusula.

Comandante Piloto asignado como responsable de la operación y seguridad de una aeronave, facultado para su mando durante el periodo de tiempo que dure la asignación de vuelo, encontrándose autorizado y calificado para ello con su respectiva licencia, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y de acuerdo con lo establecido por el Código del Comercio».

Por ende, se evidencia un claro evento en el que Ministerio del Trabajo brindó una interpretación a las normas convencionales bajo su propio juicio, delimitó su alcance y contenido, e incluso, definió derechos personales, al referirse de manera puntual y específica a situaciones personales de varios pilotos y copilotos. 49. Sobre la cláusula 57 de la convención, en la Resolución 436 del 25 de junio de 2015, el Ministerio del Trabajo señaló que Avianca la quebrantó por las siguientes razones: «… los pilotos que están siendo discriminados en el escalafón y no son llamados al ascenso que les corresponde de acuerdo a su antigüedad se les desconoce claramente lo regulado en esta cláusula 57, debido a que cumplen con los requisitos aquí exigidos y en especial por la posición en el Escalafón Técnico y por Equipos que taxativamente contempla esta cláusula 57, entre los que se encuentra el caso de los capitanes Carlos Sinisterra, Rodrigo Cabrera, Santiago Escallón, Fabián Méndez, Álvaro Prada, Juan Pablo Obando, están actualmente transicionando al equipo E-787, debiendo estar en el A 330 como capitanes.

Esta conducta empresarial está afectando a 8 capitanes del equipo A320, que deben subir al 3- 787 como comandantes, igualmente afecta toda la lista del escalafón porque los avoca a quedarse en el mismo puesto, afectando la movilidad del mismo del escalafón». 49.1. Así como ocurrió al estudiar la cláusula 8, el Ministerio del Trabajo reconoció derechos personales de los trabajadores, al entrar a determinar a qué cargos tienen derecho de ocupar, lo cual sin duda va mucho más allá de sus funciones, pues, estos aspectos, de acuerdo con el artículo 2 del CPT y SS y 475 y 476 del CST., son de competencia de la jurisdicción laboral ordinaria. 50.

Finalmente, la Sala resalta que respecto de la cláusula 67 de la convención, en la Resolución 436 del 25 de junio de 2015, el Ministerio del Trabajo señaló que Avianca la desconoció por los siguientes motivos: «La violación del escalafón de pilotos pactado con el sindicato, el cual de acuerdo con la cláusula 132 solo puede ser modificado si el sindicato por medio de un acta especial acepta, demuestra claramente el incumplimiento de esta cláusula 67 por parte de la empresa, y el perjuicio que esta determinación unilateral ocasiona a los trabajadores afectadas por esta medida discriminatoria que no se ajusta a lo Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) acordado entre las partes.

En las actas del comité aportadas por la empresa en la diligencia de inspección ocular se pudo constatar que en las mismas no participó el sindicato…». 50.1. De acuerdo con ello, las cláusulas 67 y 132 obligan a que el sindicato participe en los Comités de Escalafón y Promociones, sin embargo, si se revisa la literalidad de dichas cláusulas, no se advierte de manera clara y expresa ese entendimiento que le dio el Ministerio: «Cláusula 67.

Garantía del escalafón. Las partes acuerdan que el escalafón en vigencia (cuya inviolabilidad ambas garantizan), es el que de común acuerdo presenten la ACDAC y la empresa, al momento de la firma de la presente convención». «Cláusula 132. Atribución para firmar las actas. Las partes contratantes acuerdan que para modificar o establecer Actas, referidas exclusivamente a la intervención de ACDAC sobre escalafón, chequeo y promociones de que trata el capítulo VI convencional, en concordancia con la cláusula 131, estas solo podrán ser modificadas o establecidas entre los Representantes de AVIANCA y SAM según el caso, y el Representante Legal de la ASOCIACION COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES “ACDAC"». 51.

En este sentido, la Sala considera que el Ministerio del Trabajo realizó un análisis jurídico de las cláusulas de la convención, al punto que llegó a determinar el alcance y contenido de su disposiciones, hizo juicios de valor que resuelven situaciones concretas y personales claramente jurídicas, definió cómo debe celebrarse el Comité de Escalafón y Promociones, sobre el que afirmó que debe estar presente la organización sindical «ACDAC», porque de lo contrario, se genera un incumplimiento a la convención, lo cual es suficiente para tener claro que no se trató de un simple análisis objetivo de las normas. 52.

Si bien el Ministerio de Trabajo tiene la potestad sancionadora relacionada con la función de inspección, vigilancia y control, dicha facultad no puede extenderse a efectuar interpretaciones jurídicas de la convención colectiva, extralimitación de funciones en que incurrió el Ministerio del Trabajo en las Resoluciones 436 de 2015, 200 de 2016 y 580 de 2016, demandadas, pues en dichos actos administrativos la entidad dirimió un conflicto de carácter jurídico, sin tener facultad para ello. 10.

Estudio y resolución del tercer problema jurídico 53. La Sala recuerda que el tercer problema jurídico tiene que ver con establecer si los actos administrativos que sancionaron a Avianca están viciados de nulidad por vulnerar los principios de legalidad y tipicidad, así como el deber de motivar las decisiones administrativas, en especial las sancionatorias, porque en realidad el Ministerio no explicó adecuadamente las razones fácticas y jurídicas que lo llevaron a sancionar a la aerolínea, con lo cual, además vulneraría el derecho al debido proceso.

Para resolverlo, la Sala se referirá al principio de legalidad y a su expresión cómo tipicidad en el derecho administrativo sancionador, la cual, parte de la doctrina que se ha denominado como infracción. 10.1. El principio de legalidad y su expresión como tipicidad en el derecho administrativo sancionador 54. El artículo 29 de la Constitución de 1991 incorpora el principio de legalidad, entre otros elementos del derecho al debido proceso, al señalar que «[n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».

Este principio también ha sido establecido en el artículo 11.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos26, en el artículo 6.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos27 (aprobado por la Ley 74 de 1968) y en el artículo 4.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica–28 (aprobada por la Ley 16 de 1972). 55.

En la sentencia C-394 de 201929, la Corte Constitucional presentó un breve marco constitucional del principio de legalidad y recordó los tres elementos esenciales de dicha institución fijados por la jurisprudencia30: (i) la ley previa, que exige que la conducta y la sanción antecedan en el tiempo a la comisión de la infracción, es decir, que estén previamente señaladas;

(ii) la ley escrita, según la cual los aspectos esenciales de la conducta y de la sanción deben estar contenidos en la ley; y (iii) la ley cierta, que alude a que tanto la conducta como la sanción deben ser determinadas de forma que no hayan ambigüedades. Así, el principio de legalidad requiere «(i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador;

(ii) que éste señalamiento sea previo al momento de comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción; [y] (iii) que la sanción se determine no solo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable»31. De allí que las finalidades de dicha institución están orientadas a proteger la libertad individual, a asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado, a salvaguardar la seguridad jurídica de los ciudadanos y a controlar la arbitrariedad administrativa32. 56.

En esa oportunidad la Corte también recordó que el principio de legalidad, que hace parte del derecho al debido proceso, a su vez comprende los principios de tipicidad y de reserva de ley, que guardan entre sí una estrecha relación, subrayando su flexibilidad y menos rigurosidad33 en el derecho administrativo sancionador34. 26 Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional.

Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. 27 En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte […] de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito. […]. 28 En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse […] de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. […]. 29 En esa ocasión la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 26 (parcial) de la Ley 1340 de 2009, «[p]or medio de la cual se dictan normas en materia de protección a la competencia», que hace referencia a la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio al señalar el monto de las multas a personas naturales, declarando su exequibilidad. 30 Al respecto, pueden ser consultadas las sentencias C-333 de 2001, C-853 de 2005, C-507 de 2006, C-343 de 2006, C-406 de 2004, y C-1011 de 2008,citadas en la Sentencia C-394 de 2019. 31 Corte Constitucional, sentencia C- 475 de 2004. 32 Corte Constitucional, sentencias C-031 de 2012, C-135 de 2016 y C-394 de 2019, esta última que cita las sentencias C-710 de 2001 y C-099 de 2003. 33 Corte Constitucional, sentencias C-530 de 2003 y C-406 de 2004. 34 Corte Constitucional, sentencia C-713 de 2012.

En la Sentencia C-412 de 2015 la Corte sostuvo que «[e]n materia de derecho sancionatorio el principio de legalidad comprende una doble garantía, a saber: material, que se refiere a la predeterminación normativa de las conductas infractoras y las sanciones; y, formal, relacionada con la exigencia de que estas deben estar contenidas en una norma con rango de ley, la cual podrá hacer remisión a un reglamento, siempre y cuando en la ley queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica».

En el mismo sentido, mediante Sentencia C-135 de 2016, la Corte señaló que «el derecho administrativo sancionador se encuentran (sic) al igual que el derecho penal, sujeto al principio constitucional de legalidad que a su vez se encuentra integrado por los principios de tipicidad y reserva de ley, los cuales constituyen pilares rectores del debido proceso, junto al principio de proporcionalidad».

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) 57. Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte ha sido pacífica en reconocer que la aplicación mutatis mutandis de los principios del derecho penal en el campo del derecho administrativo sancionador es consecuencia del diferente impacto que tales regímenes sancionadores tienen sobre los derechos de las personas.

Por ejemplo, en la sentencia C-530 de 200335 la Corte sostuvo que «los principios del derecho penal [no se aplican] exactamente de la misma forma en todos los ámbitos en donde se manifiesta el poder sancionador del Estado, ya que entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias importantes. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso.

En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física u otros valores de tal entidad, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, actividades o profesiones que tienen determinados deberes especiales. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero operan con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal». 58.

En la sentencia C-860 de 200636, señaló que «si bien los comportamientos sancionables por la Administración deben estar previamente definidos de manera suficientemente clara; el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal. En esa medida el principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate y aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no se puede demandar en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionatorias en estos casos hace posible también una flexibilización razonable de la descripción típica»37.

Además, en esa oportunidad precisó la corporación que «[t]al flexibilidad en materia de legalidad y tipicidad se ha justificado por la variabilidad y el carácter técnico de las conductas sancionables, que dificultaría en grado sumo la redacción de un listado minucioso por parte del legislador, así como el señalamiento en cada caso de dichos supuestos técnicos o específicos que permitan al propio tiempo determinar los criterios para la imposición de la sanción. Adicionalmente en ciertas áreas sujetas al control de la Administración, que se caracterizan por su constante evolución técnica, la exigencia rigurosa del principio de legalidad acarrearía en definitiva la impunidad y la imposibilidad de cumplir con las finalidades estatales»38. 59.

En ese orden, la flexibilidad y menos rigurosidad en la configuración del tipo sancionatorio persigue garantizar la eficiencia y la eficacia en el cumplimiento de los deberes constitucionales a cargo de la administración, sin que tales propósitos justifiquen la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad sancionadora. Ahora, tras considerar que la tipicidad y la reserva de ley son elementos que integran el principio de legalidad, la flexibilidad de este principio se traduce en que la rigidez que 35 En esta sentencia se enjuiciaron varios artículos de la Ley 769 de 2002, «por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones». 36 En esta sentencia este tribunal estudió una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de los artículos 209 y 211 (parciales) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003. 37 Esta decisión fue reiterada en la Sentencia C-094 de 2021 en la se sostuvo que “[d]e manera reiterada, la Corte ha explicado que los principios de legalidad y tipicidad tienen un alcance distinto en el derecho administrativo sancionador, en comparación con el derecho penal, a pesar de que este también es una rama del derecho mediante la cual el Estado ejerce el ius puniendi”. 38 Corte Constitucional, Sentencia C-860 de 2006.

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) caracteriza en materia penal a tales requisitos cede y se hace flexible en el derecho administrativo sancionador. Este fenómeno se justifica por «la naturaleza de las conductas sancionables en materia administrativa, los bienes jurídicos implicados y la finalidad de las facultades sancionatorias que difieren del derecho penal»39. 60.

Sobre este particular, en la sentencia C-242 de 201040, la Corte explicó que «[e]n el ámbito del derecho administrativo sancionador el principio de legalidad se aplica de modo menos riguroso que en materia penal, por las particularidades propias de la normatividad sancionadora, por las consecuencias que se desprenden de su aplicación, de los fines que persiguen y de los efectos que producen sobre las personas.

Desde esta perspectiva, el derecho administrativo sancionador suele contener normas con un grado más amplio de generalidad, lo que en sí mismo no implica un quebrantamiento del principio de legalidad si existe un marco de referencia que permita precisar la determinación de la infracción y la sanción en un asunto particular. Así, el derecho administrativo sancionador es compatible con la Carta Política si las normas que lo integran –así sean generales y denoten cierto grado de imprecisión– no dejan abierto el campo para la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas».

Bajo esta perspectiva, la Corte sostuvo que se cumple con el principio de legalidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador cuando se establecen (i) los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada; (ii) las remisiones normativas precisas en el evento de preverse un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar la claridad de la conducta, y (iii) la sanción que será impuesta o los criterios para determinarla con claridad41, tesis que ya había sido expuesta en la sentencia C-343 de 2006. 61.

La aplicación diferenciada del principio de tipicidad42 en el derecho administrativo sancionador se manifiesta en que la forma típica, infracción como lo ha llamado algún sector de la doctrina, puede tener un carácter determinable y no necesariamente determinado, «siempre que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico establezcan criterios objetivos que permitan razonablemente concretar la hipótesis normativa»43. 62.

Así las cosas, en el derecho administrativo sancionador es admisible el uso de conceptos jurídicos indeterminados y de tipos en blanco, siempre y cuando sean determinables de forma razonable en virtud de remisiones normativas a otras leyes o a los reglamentos, o de criterios técnicos que señalen con precisión los comportamientos prohibidos y sancionados, posición que la Corte reiteró de manera reciente en la sentencia C-211 de 2024, al declarar la exequibilidad del artículo 41 de la ley 1 de 1991, que establece las sanciones por infringir el Estatuto de Puertos Marítimos, contenido en la referida ley. 39 Corte Constitucional, Sentencia C-219 de 2017, que cita la Sentencia C-703 de 2010. 40 Reiterada en la Sentencia C-032 de 2017. 41 Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 2010, reiterada en la Sentencia C-032 de 2017. 42 De acuerdo con lo indicado en las sentencias C-092 de 2018 y C-412 de 2015, el principio de tipicidad, que se desprende del principio de legalidad, “hace referencia a la obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento, de manera que le permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer con anterioridad a la comisión de la misma las implicaciones que acarrea su transgresión”. 43 Corte Constitucional, sentencias C-406 de 2004 y C-835 de 2005.

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) 10.2. La infracción administrativa, como expresión de la tipicidad en el derecho administrativo sancionador 63. Determinado el concepto de tipicidad, queda por establecer el concepto de infracción administrativa, respecto del cual es evidente la falta de una teoría general del ilícito administrativo44, pero que podría definirse como una orden o una prohibición contenida en una norma administrativa, cuya violación, ya sea por acción o por omisión, trae como consecuencia una sanción45. 64.

La capacidad de una autoridad administrativa para imponer sanciones derivadas de la existencia de una infracción, entendida esta como la contravención a una norma, en igual sentido, si la tipicidad es la descripción de una conducta a la que se le endilgará una sanción administrativa, se puede concluir que la infracción más que incidir en el principio de tipicidad, hace parte integral de su materialización, debido a que ambos contienen elementos de complementariedad, que no permiten ser observados de manera aislada46. 65.

Una infracción administrativa no es cualquier incumplimiento del ordenamiento jurídico47. Es sólo aquella conducta contraria a dicho ordenamiento (conducta antijurídica) que, además, está tipificada en una ley como tal infracción y a la que la misma ley atribuye una sanción administrativa48. 10.3. El juicio de adecuación típica en el derecho administrativo sancionador 66.

En criterio de esta Sala, el denominado juicio de tipicidad alude a la adecuación de la conducta observada por el supuesto infractor de la norma jurídica, con los elementos descriptivos de un determinado tipo o infracción administrativa. Al momento de realizar tal adecuación normativa, las autoridades administrativas sancionadoras se encuentran estrictamente sujetas a los elementos de la infracción, de forma que no pueden ejercitar la potestad sancionadora respecto de comportamientos que no se hallen señalados en las normas que los tipifican y, tampoco, imponer sanciones que no sean las normativamente típicas. 67.

Al realizarse un juicio de tipicidad íntegro, se configura la llamada conducta típica, categoría jurídica que se refiere al comportamiento dotado de una identidad entre 44 Duréndez Sáez, I. (2006). La sanción administrativa en el orden laboral. Universidad de Murcia. Fontán Balestra, C. (1990). Tratado de Derecho Penal. (2a ed). II Tomo.

Buenos Aires: Perrot. Gómez Tomillo, M. y I. Sanz Rubiales. 45 Marín Ceballos José Fernando. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO AMBIENTAL COLOMBIANO. Universidad Externado de Colombia. 2019. 46 Sobre el particular se puede consultar el concepto 11001-03-06-000-2018-00217-00(2403) de 5 de marzo de 2019, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, con ponencia del consejero Germán Bula Escobar. 47 Merlano Sierra, Javier Enrique.

LA IDENTIDAD SUSTANCIAL ENTRE EL DELITO Y LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA: Anotaciones a propósito de la aplicación analógica de la ley en el derecho administrativo sancionador. Rev. Derecho [online]. 2008, n.30 [cited 2024-09-14], pp.341- 360. Available from: <http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0121- 86972008000200012&lng=en&nrm=iso>.

ISSN 0121-8697. 48 REBOLLO PUIG, Manuel; IZQUIERDO CARRASCO, Manuel; ALARCON SOTOMAYOR, Lucía and BUENO ARMIJO, Antonio.Panorama del derecho administrativo sancionador en España Los derechos y las garantías de los ciudadanos. Estud. Socio-Juríd[online]. 2005, vol.7, n.1 [cited 2024-09-14], pp.23-74. Available from: <http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124- 05792005000100001&lng=en&nrm=iso>.

ISSN 0124-0579. Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) sus componentes fácticos con los descritos en abstracto por la norma jurídica sancionadora, es decir, la homogeneidad del hecho real con los elementos normativos que fundamentan el contenido material de la infracción, en su sentido de prohibición. Debe existir una perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud y de la imputabilidad, y deberá rechazarse cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva.

De ahí que el acto administrativo sancionador ha de atender al análisis del hecho concreto, de su naturaleza y alcance, para apreciar si la existencia del ilícito administrativo perseguido es o no subsumible en alguno de los supuestos/tipo de infracción previstos en la Ley, porque la calificación de la falta –referida a actos u omisiones concretos- no es facultad discrecional de la administración, sino, propiamente actividad jurídica de aplicación de normas que exige, como presupuesto objetivo, el encuadre o subsunción de la falta incriminada en el tipo predeterminado legalmente. 68.

De acuerdo con lo anterior, la ausencia de determinación normativa de los elementos constitutivos de la infracción y de la sanción administrativa (falta de tipicidad), acarrea la impunidad de las conductas que sean o vayan a ser objeto de un procedimiento sancionador. 69. La ausencia de tipicidad puede darse, no solo porque una conducta no está de ninguna manera prevista como falta en la Ley sino además porque, por ejemplo, el comportamiento del sujeto pasivo del procedimiento se asemeja en mayor o menor medida a un tipo punitivo o infracción preestablecida, mas no se identifique claramente con él, supuesto en el cual la sanción se hace improcedente49. 10.4 Caso concreto 70.

En el presente caso, la Sala considera que en el auto de cargos y en los actos administrativos sancionatorios, el Ministerio obró con falta de claridad, especificidad y precisión en la descripción típica de la infracción o infracciones en las que incurrió Avianca. 71. En efecto, en auto 362 del 10 de noviembre de 2014, la Coordinadora del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial Atlántico del Ministerio de Trabajo formula los siguientes 5 cargos contra Avianca: «PRIMER CARGO: Supuesto incumplimiento por parte de AVIANCA S.A., de la convención colectiva de trabajo, frente a las cláusulas arriba mencionadas (clausula 7, clausula 8, clausula 9, clausula 10, clausula 18, clausula 23A, clausula 56, clausula 57, clausula 64, clausula 67, clausula 131, clausula 132 y en consideración a los hallazgos consignados en el presente auto.

SEGUNDO CARGO: Presunta falta cometida por AVIANCA S.A., relacionada con la convención colectiva y el Reglamento Aeronáutico Colombiano y demás normas concordantes, frente a la contratación directa o a través de empresas extranjeras para vincular personal (pilotos), de nacionalidad distinta a la colombiana, con la finalidad de desarrollar permanentemente labores misionales, entre ellas, las de comandante de las aeronaves de la Compañía, (A330, A320, APR).

TERCER CARGO: Probable incumplimiento por parte de AVIANCA S.A. de la convención colectiva vigente, frente a la obligatoriedad de convocar a la 49 Ramírez Torrado, M. L. (2011). La tipicidad en el derecho administrativo sancionador. Estudios De Derecho, 68(151), 37–50. https://doi.org/10.17533/udea.esde.10089. Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) ASOCIACION COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES "ACDAC" y acordar con dicha organización sindical los movimientos del escalafón y la firma conjunta de las actas correspondientes que resuelvan estos asuntos.

CUARTO CARGO: Supuesto incumplimiento de parte de la Compañía AVIANCA S.A. de la convención colectiva vigente, frente a la discriminación y negativa a designar miembros de la asociación sindical, como instructores de vuelo. QUINTO CARGO: Probable incumplimiento de AVIANCA S.A. de los artículos 38, 39, 53, 55, 93 y 94 de la Constitución Política, en relación con los convenios internacionales de la OIT, ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad frente al desconocimiento de normas que fueron pactadas en un proceso de negociación y elevadas a convención colectiva, que actualmente esté vigente entre AVIANCA S.A. y ACDAC». 72.

Luego por medio de Resolución 436 de 25 de junio de 2015, la Coordinación del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de Trabajo, sancionó a Avianca con multa de 600 SMLMV, porque: (i) en los «últimos años ha venido desarrollando Juntas del “Comité de Escalafón y Promociones”, sin la participación activa de la ACDAC» como lo disponen las cláusulas 7 y 67 de la convención, «aprobando transiciones, modificando el escalafón de antigüedad y técnico en cada uno de los equipos» de la empresa, por ejemplo, «designar instructores y pilotos para el manejo del equipo Boing B-787, provenientes del equipo Airbus A330, cuando se encuentra establecido que eso le corresponde a quienes venían desempeñándose en el equipo Airbus A320, alterando lo pactado convencionalmente», respecto del escalafón técnico, (ii) de acuerdo con los certificados de la Aeronáutica Civil la empresa sí había contratado pilotos extranjeros para realizar actividades permanentes en los aviones de la compañía, diferentes de las de entrenamiento y chequeo50, con lo que discriminó a los pilotos nacionales amparados por la convención, y vulneró las cláusulas 10, 18, 23A, 56, 5751, 64 y (iii) en la planta de la empresa habían pilotos52 y copilotos53 a los que no se les ha permitido avanzar en el escalafón técnico, con lo que trasgredió los artículos 8 y 9 de la convención. 50 De conformidad «al escalafón aportado la empresa […], se desprende que son 1008 pilotos, y para efectos de cumplir la cláusula convencional 18, deberían estar nombrado 67 pilotos afiliados a la ACDAC, y de acuerdo con la certificación que obra a folio 57S solo parece nombrados como chequeadores e instructores solo 16 pilotos afiliados a la ACDAC.

Frente a este punto, la empresa no pudo demostrar que en efecto este cumpliendo la convención colectiva, todo lo contrario está plenamente demostrado su incumplimiento». 51 Los pilotos que «están siendo discriminados en el escalafón y no son llamados al asenso que les corresponde de acuerdo a su antigüedad se les desconoce claramente lo regulado en esta cláusula 57, debido a que cumplen con los requisitos aquí exigidos y en especial por la Posición en el escalafón técnico y por equipos que taxativamente contempla esta cláusula 67, entre los que se encuentra el caso los capitanes Carlos Sinisterra, Rodrigo Cabrera, Santiago Escallón, Fabian Méndez, Álvaro Prada, Juan Pablo Obando, están actualmente transicionando al equipo B- 787, debiendo estar en el A 330 como capitanes.

Esta conducta empresarial este afectando a 8 capitanes del equipo A320, que deben subir at B- 787 como comandantes, igualmente afecta toda la lista del escalafón porque los avoca a quedarse en el mismo puesto, afectando la movilidad del mismo del escalafón». 52 Por ejemplo «Diego Remolina, Cristian Schmalbach, Camilo Urrego, Eduardo Toro, Jorge Sarmiento.

Daniel Jaramillo, Manuel Ortegón, que en la actualidad se encuentran en el equipo ATR y realmente deberían estar en el equipo A320 según la norma convencional, Ivonne Siabato y Luis Sebastián que en la actualidad se encuentran en el equipo A-330 y realmente deben estar de comandantes en el equipo A-320, Ricardo de la Peña, que en la actualidad se encuentran en el equipo A-330 y realmente deben estar de comandante en el equipo A-330». 53 Tal es «el caso de los copilotos Juan Guillermo Méndez, Fernando Muñoz, José David Valenzuela, Harold Crespo, Giann Carlo Ferrari, quienes son copilotos del equipo A-320 y debiendo estar de copilotos en el equipo A- 330».

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) 73. Sin embargo, la lectura juiciosa y detallada del auto de cargos y de los actos administrativos sancionatorios, muestra que el Ministerio no describió con certeza los elementos básicos de la hipótesis normativa que le sirvió de marco, premisa, tipo o infracción administrativa, a partir de la cual sancionó a la aerolínea, de manera tal que no hay una predeterminación inteligible de la infracción y, por ende, tampoco de la sanción. 74.

En efecto, en términos generales todas las acusaciones que el Ministerio formuló a Avianca se basan en el supuesto incumplimiento de la convención colectiva que estuvo vigente entre el 1 de abril de 2009 y el 31 de marzo de 2013, no obstante, con excepción del auto de cargos, en el que se limitó a trascribir algunos segmentos, la cartera ministerial no desarrolló ni siquiera de manera mínima, un estudio razonado sobre el contenido y alcance de las disposiciones convencionales, lo cual resultaba importante para delimitar los supuestos de hecho, las obligaciones y los compromisos pactados, con el propósito de construir de manera íntegra el tipo o infracción administrativa que luego sería atribuida a la aerolínea. 75.

Para la Sala es evidente la falta de motivación de las resoluciones sancionatorias, al punto que brilla por su ausencia ostensible cualquier ejercicio de lectura del contenido de las cláusulas convencionales que se afirman como violadas por parte del Ministerio y se limitan a afirmar que existe violación de estas sin hacer el más mínimo análisis del contenido de dicho acuerdo colectivo y sin detenerse a explicar en qué consiste la supuesta violación frente al tenor literal de la convención. 76.

Por otra parte, en cuanto al juicio de adecuación, las resoluciones demandadas, especialmente la 436 del 25 de junio de 2015, que es el acto administrativo sancionatorio principal, no efectúa un relato detallado, ni mucho menos una valoración razonada e íntegra, del material probatorio recaudado durante la actuación administrativa, que lleve a la convicción de la comisión de la infracción, sino que elabora referencias generales tales como, «está probado en el expediente», de acuerdo «con el material probatorio recaudado», «los informes y cuadros que obran en las carpetas», pero no especifica su contenido, y tampoco los examina en detalle para darles el respectivo valor probatorio. 77.

Llama la atención de la Sala el hecho que no obstante el articulo 50 del CPACA establece 8 criterios a tener en cuenta en la motivación del acto sancionatorio para efectos de la graduación, ninguno de tales criterios es estudiado o analizado en la Resolución 436 del 25 de junio de 2015, sino que simplemente impone la multa sin explicar en forma alguna los criterios atendidos para sancionar a Avianca, omisión que da cuenta de la subjetividad con el que fue adelantado el procedimiento administrativo sancionatorio, y que constituye por si sola una grave e insubsanable violación del derecho al debido proceso. 78.

Además de las debilidades que la Sala ha advertido, las resoluciones 200 y 580 del 16 de marzo y 22 de julio de 2016, que resolvieron de manera negativa los recursos de reposición y de apelación que Avianca presentó contra la Resolución 436 del 25 de junio de 2015, no analizaron cada uno de los argumentos bastante detallados que sirvieron de sustento a los recursos interpuestos, sino que se limitaron a transcribir apartes del acto administrativo sancionatorio principal, y a señalar que el contenido de las cláusulas convencionales citadas no admitían interpretaciones y que su alcance era claro para el Ministerio.

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) 79. Por lo tanto, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará revocar la sentencia proferida 16 de julio de 202154 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, decretar la nulidad de los actos administrativos demandados, y, a título de establecimiento del derecho ordenar al Ministerio del Trabajo devolver al demandante la suma de $386.610.000 que pagó al SENA por concepto de la multa impuesta.

El pago de los valores resultantes deberá actualizarse de acuerdo con la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial 80. Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. 11. Costas 81. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 82.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la acusación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 83. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 84. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 54 Visible en índice 19 de Samai, documento «ED_C01_36Fallo(.pdf) NroActua 19».

Demandante: Avianca S.A Radicado: 08001-23-33-000-2017-00193-01 (2748-2022) 85. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Revocar la sentencia proferida el 16 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Aerovías del Continente Americano, Avianca contra el Ministerio del Trabajo, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Declarar la nulidad de las resoluciones 436 del 25 de junio de 2015, y 200 y 580 del 16 de marzo y 22 de julio de 2016, a través de las cuales el Ministerio del Trabajo sancionó a la aerolínea Avianca con multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Tercero: A título de restablecimiento del derecho, ordenar al Ministerio del Trabajo devolver al demandante la suma de $386.610.000 que pagó al SENA por concepto de la multa impuesta. El pago de las sumas resultantes deberá actualizarse de acuerdo con la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Sin condena en costas.

Quinto. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Sexto. Luego de las anotaciones y constancias secretariales pertinentes en el expediente y en los registros físicos y digitales a que hubiere lugar, devolver el expediente al tribunal de origen a través de la Secretaría de esta Sección. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Aclara el voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclara el voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Aclara el voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EdelaOssa