Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante IVÁN BOTERO GÓMEZ S.A. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación oficial de aportes al Sistema de la Protección Social períodos de enero a diciembre de 2013.

Falta motivación. Pagos no salariales. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío (fls. 294 a 316) que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento para declarar y/o corregir, la UGPP profirió la Liquidación Oficial Nro. RDO-2017-00094 del 14 de febrero de 2017 (fls.53 a 99), en la que determinó ajustes por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social a cargo de la demandante, por los períodos del 1 de enero al 31 de diciembre de 2013, en la suma de $474.655.100 e impuso sanción por inexactitud de $285.021.698.

Contra la anterior decisión se interpuso el recurso de reconsideración, que fue resuelto por la entidad mediante la Resolución Nro. RDC-2018-00132 del 21 de febrero de 2018, en el sentido de reducir la suma a pagar por ajustes a $385.312.100 y la consecuente reducción de la sanción por valor de $228.607.740 (fls.100 a 131).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.43 a 44): Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “1.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos a) LIQUIDACIÓN OFICIAL No. RDO-2017-00094 de Febrero 14 de 2017 ”Por medio de la cual se profiere a IVAN BOTERO GOMEZ S.A. con NIT 890.001.600, Liquidación Oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social en los subsistemas de Salud, Pensión, Riesgos Laborales, Cajas de Compensación Familiar, ICBF y Sena, y se sanciona por inexactitud” por el año 2013, proferida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, así como b) La Resolución No. RDC-2018-00132 de Febrero 21 de 2018 expedida por el Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- por medio de la cual se modificó la LIQUIDACION OFICIAL No. RDO-2017-00094 de Febrero 14 de 2017.

Este acto administrativo que cerró la sede administrativa fue notificado por EDICTO desfijado el 2 de abril de 2018. 2. Que como consecuencia de dicha nulidad y para restablecer a la parte demandante IVAN BOTERO GOMEZ S.A con NIT 890.001.600, en su derecho, se declare que la actora no debe pagar suma adicional a lo que se pagó por cada una de las autoliquidaciones mensuales del año 2013 por concepto de aportes al sistema integral de seguridad social. 3.

Ordenar a la parte demandada que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del Artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 4. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” La parte demandante citó como normas violadas los artículos 4, 6, 29, 48, 83, 333, 338 y 363 de la Constitución Política; 26 a 30 del Código Civil; 22 a 28, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 5, 7, 8, 9, 40, 102, 138 y 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 133 y 176 del Código General del Proceso; 82, 107, 683, 742 a 746, 772 a 777, 780, 782, 786 a 791 y los artículos contenidos en el libro V Títulos I, IV, V y VI del Estatuto Tributario; 3, 5, 6, 19, 20, 52, 90, 157, 161, 177 y 204 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 27 de 1974 modificado por el artículo 1 de la Ley 89 de 1988; 7, 14, 17, 40 y 42 de la Ley 21 de 1982 en concordancia con el artículo 30 de la Ley 119 de 1994; 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Ley 797 de 2003; 10 y 156 de la Ley 1122 de 2007; 156 de la Ley 1151 de 2007; 2 de la Ley 1562 de 2012; 178, 179 y 180 de la Ley 1607 de 2012; 50 de la Ley 1739 de 2014; 314 de la Ley 1819 de 2016; 4 y 17 del Decreto 1295 de 1994; 10 y 11 del Decreto 1772 de 1994; 26 y 65 del Decreto 806 de 1998; 16 del Decreto 1406 de 1999; 1 y 5 del Decreto 510 de 2003; 6 del Decreto 3771 de 2007; 1 del Decreto 169 de 2008; 21 del Decreto 575 de 2013; 3 del Decreto 3033 de 2013; 2.2.1.1.1.3, 2.2.1.1.2.1 del Decreto 780 de 2016; y 2.2.3.1.9 y 2.2.3.1.7 del Decreto 1833 de 2016 Los cargos de la violación se resumen así: 1.

Nulidad por violación del debido proceso y derecho de defensa 1.1 Falta de práctica de pruebas. Certificado de revisor fiscal Señaló que ninguna de las pruebas solicitadas por la sociedad en sede administrativa fueron decretadas y mucho menos valoradas, especialmente el certificado expedido por el contador público el cual fue aportado al proceso con la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir.

A dicho certificado la UGPP no le otorgó validez en el acto de liquidación, ni tampoco fue objetado ni se exhibió otro documento o prueba que lo refutara. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sobre este asunto citó normas y jurisprudencia1 que tratan sobre el valor probatorio y la fe pública de la que gozan los certificados de revisoría fiscal y contable.

Agregó que la actuación administrativa demandada incurrió en defecto fáctico2. por la no valoración del acervo probatorio, más aún cuando con ocasión del recurso de reconsideración puso a disposición de la UGPP como prueba toda su información contable como respaldo a lo certificado por el revisor fiscal, petición que no fue acogida por la administración sin motivación alguna. 1.2 Falta de explicación sumaria y omisión de las bases gravables En los actos administrativos acusados no se encuentra el detalle de las bases gravables modificadas por concepto de comisiones, pagos no constitutivos de salario, error en días laborados, entre otros, “para llegar a la cifra que estima la entidad demandada son inexactitudes”.

Tampoco se halla la suficiente explicación de las modificaciones realizadas a las declaraciones o planillas presentadas por la sociedad que condujeron a determinar las supuestas inexactitudes en su contra. Expuso que la explicación debe ser clara, explícita, concreta, sin que sea necesario hacer análisis profundos o ir de un documento (liquidación) a otro (archivo de Excel).

Citó jurisprudencia sobre la motivación de los actos3. 1.3 Exceso de las facultades de auditoría Sostuvo que en su caso la UGPP intervino de manera directa para fiscalizar los aportes al sistema, con la cual vulneró su derecho al debido proceso y desconoció el artículo 3 del Decreto 3033 de 2013, el cual establece que las administradoras del Sistema de la Protección Social son las que primero deben verificar las inexactitudes en los aportes para luego ponerlo en conocimiento de la UGPP.

De manera que la intervención por parte de la demandada debe ser de carácter subsidiario. 1.4 Aplicación de disposición no vigente en el año 2013 Adujo que la UGPP expidió los actos con fundamento en el Acuerdo 1035 de 2015, pese a que el período fiscalizado era el 2013, mientras que la demandante tuvo en cuenta para el año 2013 las instrucciones emitidas por la demandada y por el Ministerio de la Protección Social para la época, especialmente el Concepto 101294 del 12 de abril de 2011 expedido por el Ministerio.

Sostuvo que acorde con la intención del legislador frente al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 remuneración significa todo pago como contraprestación retributiva del trabajo, por lo que los rubros o conceptos tomados por la demandada para sustentar la supuesta inexactitud como i) auxilio de transporte, ii) otros auxilios y iii) otros incentivos deben ser excluidos en forma total de la sumatoria para determinar el IBC.

Citó un informe de febrero de 2016 proferido por la ANDI 1 Corte Constitucional, sentencia C-861 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo. 2 Corte Constitucional, sentencias SU-132 de 2002 M.P: Álvaro Tafur Galvis y T-1100 de 2008, M..P- Humberto Antonio Sierra Porto 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 8 de octubre de 2009, exp.17145 y del 30 de agosto de 2012, exp.17586 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Además, consideró que el mencionado artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, debe inaplicarse por vía de excepción al vulnerar la Constitución, la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, y su protocolo. 2.

Fundamento del acto liquidatorio 2.1 Comisiones cuenta contable 520518 Indicó que la glosa por este concepto básicamente obedece a que se pagó la seguridad social en un período diferente a la prestación del servicio, sin que exista evasión o falta de pago del aporte a ese sistema, toda vez que por su operatividad mercantil presenta situaciones frente a las personas que devengan comisiones, que son liquidadas y pagadas en nómina al 5º día de cada mes, correspondiendo efectivamente al mes anterior, sin embargo, como el pago de aportes a la seguridad social debe realizarse el primer día hábil del mes, se toma la información del mes previo para el IBC.

Señaló que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, no expresa que la cotización debe realizarse como lo asume la demandada, esto es con el salario del mes inmediatamente anterior, sino que indica “es con el salario mensual” lo que cumple la demandante, donde lo causado contablemente en un mes se declara como IBC en el mes siguiente cuando se realiza el pago al trabajador.

No puede hablarse de evasión u omisión porque “la porción de ingresos sobre los que se predica inexactitud por la UGPP y que eventual e hipotéticamente se deja de cotizar cada mes, es compensada y pagada en la planilla del mes siguiente”. Presenta una muestra de cinco trabajadores e indica que en esos ejemplos “el IBC con el que se pagó el aporte a seguridad social es superior al salario del mes por cuanto se tomó como referencia el mes previo al anterior”, es por esto que considera que la demandada debe cruzar los faltantes con los sobrantes. 2.2 Pagos no constitutivos de salario En relación al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, reitera los argumentos del numeral 1.4.

Indicó que los conceptos de pagos asumidos por la administración para sustentar la inexactitud corresponden a emolumentos que deben ser excluidos de la sumatoria para determinar el IBC, por tratarse de factores no constitutivos de salario, como son el auxilio de transporte, otros auxilios y otros incentivos y, por tanto “no puede determinarse valores adicionales por riesgos laborales, caja de compensación familiar, icbf y Sena” 2.3 Error días laborados.

Reporte de novedades que la UGPP estima que forman parte del IBC Expresó que por un error involuntario de los sistemas de la empresa, al contestar el requerimiento de información, en el momento de registrar el número de días laborados por cada trabajador se reportaron totales laborados superiores a 30 días para una misma vigencia mensual, los cuales ajustó la demandada.

Con la respuesta al requerimiento para declarar o corregir explicó que el número de días laborados era en muchos casos inferior a 30 días, pero pese a ello, en la Liquidación Oficial no se tuvo en cuenta por falta de prueba, para lo cual con el recurso de reconsideración se aportaron los documentos que lo acreditan como Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 liquidaciones de contratos, incapacidades remitidas por la EPS y anexos para funcionarios en condición especial.

Insistió en el certificado de revisor fiscal. 2.4 Registro de pago de aportes por valor inferior. Planillas de pagos no tenidas en cuenta por la UGPP Anotó que la UGPP consideró que una “planilla tipo M” no cumplía con lo estipulado en la Resolución Nro. 2388 de 2016 del Ministerio de Salud, cuando este acto no le es aplicable porque condiciona el uso de la “Planilla tipo M” para los ajustes a períodos posteriores a marzo de 2014, y en este caso el período fiscalizado en los actos acusados era el 2013.

Adicionalmente, existieron casos en que no se tuvo en cuenta el retiro de un trabajador ocurrido a finales del mes cuando ya estaba elaborada la PILA, razón por la cual se debió realizar retiro extemporáneo de seguridad social por medio de una “Planilla E” del mes siguiente con un día y marcando en esta la novedad de retiro y VIP, ajustando así el pago de seguridad social del mes real de desvinculación. Cuestionó que en los actos acusados no se aceptaran i) los valores por error en número de días reportados en cuanto a incapacidades, ingresos y retiros, ii) los valores reportados en la celda errada relativos a incapacidades por ser reportados como salarios y iii) lo relacionado con situaciones por presunta mora en la cotización al sistema por personal en condición especial, todo frente a lo cual la sociedad aportó en sede administrativa los soportes documentales y explicaciones. 2.5 Valores en mora Sostuvo que no existían valores en mora, porque el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, que empezó a tener efectos a partir del 1° de mayo de 2013, de acuerdo al artículo 8 del Decreto 862 de 2013, exoneró a las sociedades del pago de los aportes a salud, ICBF y Sena.

Reiteró que la inexactitud invocada por la UGPP y originada en los conceptos de comisión que recibían los empleados, se debía a la dinámica comercial propia de la empresa, toda vez que las comisiones eran pagadas a los trabajadores hasta el quinto día de cada mes y la sociedad debía pagar la seguridad social el primer día de cada mes.

Por esta razón, era en el mes siguiente que la empresa subsanaba esta situación al liquidar el IBC tomando como base el salario del mes previo al anterior. Insistió en que el error en los días laborados y lo relacionado con funcionario en condición especial fue explicado y se adjuntaron los soportes. 3. Sanción por inexactitud. Sostuvo que no incurrió en omisión o evasión de aportes al Sistema de Seguridad Social, que en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario lo que existió en este caso fue una diferencia de criterios como consecuencia de la dinámica comercial de la empresa, por lo tanto, no había lugar a imponer sanción alguna.

Oposición de la demanda La entidad controvirtió las pretensiones de la demanda (fls.169 a 257) con fundamento en las siguientes razones: Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Precisó que los actos acusados fueron expedidos atendiendo las normas que regulan las facultades de la UGPP, tales como la Ley 1151 de 2007, Ley 1607 de 2012, el Estatuto Tributario, el Decreto Ley 169 de 2008, normas vigentes para los períodos investigados.

Por ende, no había motivo para declarar la nulidad de la actuación surtida por la entidad en contra de la demandante, más aún cuando se garantizaron los derechos de defensa, contradicción y audiencia. Frente al cargo denominado nulidad de la liquidación oficial por violación al debido proceso y defensa, sostuvo que la entidad procuró por el respeto de dichas garantías, comoquiera que al expedir los actos administrativos, en el capítulo de análisis y conclusiones, se explicó que la liquidación se obtuvo de verificar y valorar todas las pruebas que suministró la demandante durante la investigación administrativa, tales como balances, nóminas mensuales, auxiliares de cuenta, certificaciones expedidas por contador público y revisor fiscal, contratos laborales y la PILA, documentos a partir de los cuales se pudo establecer si hubo o no pago de aportes al sistema por la totalidad de los trabajadores y si para el cálculo del IBC se tuvo en cuenta la totalidad de ingresos salariales pagados a los trabajadores de la empresa.

Sobre el certificado del revisor fiscal expuso que en los actos se consignaron las razones por las cuales esta prueba no era suficiente. Respecto a las comisiones de la cuenta contable 520518, la entidad procedió a confirmar si el pago por concepto de comisiones correspondía al valor informado en nómina y auxiliares contables, y si se había realizado el pago de aportes por este concepto.

Que ante la ausencia de elementos de pruebas que justificaran las diferencias entre lo informado en nómina y los auxiliares contables, incluido el certificado del revisor fiscal, los ajustes por las comisiones debían persistir. Sobre los errores en días laborados precisó que algunos ajustes se mantuvieron, pero otros desaparecieron con ocasión de la PILA presentada.

De manera que a la demandante le correspondía demostrar el hecho alegado. Igualmente, expuso que se tomaron los datos suministrados por la misma demandante y que dentro de sus competencias no se encuentra la de realizar compensaciones o devoluciones por sumas canceladas en exceso o incluirlas dentro del IBC de un mes en el que no se causaron.

Sobre el cargo denominado falta de explicación sumaria y omisión de las bases gravables precisó que los actos estaban debidamente soportados en el escrito de liquidación oficial y el archivo Excel adjunto en medio magnético, en este último se podía apreciar los ajustes detallados y las razones que dieron lugar al acto de determinación oficial para cada uno de los subsistemas, períodos y trabajador.

Además, la entidad garantizó el derecho de defensa y contradicción de la demandante, toda vez que en el archivo Excel se indicó de manera clara y precisa los conceptos ajustados, detallando la observación, sin que fueran irreconocibles o incomprensibles como lo sostuvo la sociedad. Aclaró que no existió exceso de facultades de auditoría por parte de la UGPP, comoquiera que para la época en que la actora omitió la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social (2013), ya estaban vigentes la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008 y la Ley 1607 de 2012, las cuales Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 habilitaban a la entidad para adelantar los procesos de fiscalización y cobro de las contribuciones para con el sistema.

En lo que tiene que ver con el cargo denominado aplicación de disposición no vigente en el año 2013, luego de precisar lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y el Concepto Nro. 101294 de 2011 del Ministerio de la Protección Social sobre el tema, afirmó que fue correcta la dinámica para establecer el IBC de los aportes a cargo de la sociedad, para lo cual, a modo de ejemplo, ilustró el caso del trabajador Nelson Bladimir Parra Urrego.

Enfatizó que aplicó las normas pertinentes relativas al salario como los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. En cuanto a los pagos de naturaleza no salarial, indicó que hicieron parte del análisis para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, los que excedieron el 40% del total de la remuneración y se tuvieron en cuenta para calcular el IBC.

En lo que respecta a los pagos no constitutivos de salario indicó que respetó la naturaleza de dichos pagos, sin embargo, hicieron parte del análisis para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, y los que excedieron el límite del 40% del total de la remuneración se tuvieron en cuenta para calcular el IBC de los aportes al sistema.

Solicitó que considerara el principio de favorabilidad para los trabajadores consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Sobre el error en días laborados citó apartes de lo decidido en los actos demandados, relacionando el caso de algunos de los empleados de la sociedad, así como de los soportes de los hallazgos, y expuso que conforme a la información arrimada en el recurso de reconsideración, fueron modificados los días trabajados, pero el ajuste resultante se generó al comparar el aporte liquidado a la tarifa del subsistema con los pagos realizados en la PILA, que para esos casos fueron inferiores, teniendo como resultado ajustes de inexactitud.

Frente al cargo de registro de pago de aportes por valor inferior planillas de pago no tenidas en cuenta por la UGPP, la entidad afirmó que verificó todos los pagos registrados en la base de datos del Ministerio de Salud y la Protección Social a nombre de la sociedad aportante, y con la liquidación procedió a solicitar una nueva relación de pagos PILA al mismo Ministerio, encontrando planillas allegadas sobre las cuales se aplicaron los pagos al cálculo de aportes a la seguridad social, lo que conllevó a la desaparición del algunos ajustes.

Precisó que al verificar una vez más la relación de pagos de la base PILA, evidenció que para los períodos en los que se utilizó la Planilla M por ausencia total de pago, ya existían pagos con planilla E, por lo que en virtud de la Resolución 2388 de 2016, dichos pagos no podían tenerse en cuenta. Agregó que los ajustes desaparecieron para aquellos aprendices frente a los cuales se confirmó la fecha inicial y final conforme al contrato de aprendizaje allegado, pero no respecto de aquellos que no se acreditó la condición de aprendiz, ni de trabajadores que no se demostró el reconocimiento pensional.

En cuanto a los valores en mora luego de citar lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 y el artículo 8 del Decreto 862 de 2013, dijo que en vigencia de este último, para determinar si el empleador se encontraba exonerado de efectuar Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 aportes por un trabajador, se debería verificar únicamente si los pagos salariales eran iguales o inferiores a 10 SMLMV, sin incluir los demás pagos devengados.

Que la dinámica para calcular el IBC de la sociedad fue la correcta, toda vez que la unidad tomó la suma de los pagos salariales, incluyó el concepto de comisiones de acuerdo a lo reportado por la aportante, por lo que el ajuste se generó al comparar el aporte liquidado a la tarifa del subsistema con los pagos realizados en la PILA que para estos casos fueron inferiores, dejando como resultado ajustes por inexactitud.

Precisó que era procedente la sanción por inexactitud, toda vez que la actora incurrió en conductas que daban lugar a su imposición en los términos del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012. Al resolver el recurso de reconsideración se modificó la sanción por cuanto se lograron desvirtuar ajustes por aplicación de pagos. Por último se opuso a la práctica de las pruebas solicitadas por la demandante y sobre la condena en costas señaló que no es procedente en los casos en que se demuestra un interés general, por tratarse de contribuciones parafiscales.

Sentencia apelada El Tribunal negó la nulidad de los actos acusados, con fundamento en lo siguiente (fls.294 a 316). Sobre la motivación de los actos demandados, luego de hacer un recuento sobre ellos, consideró que no hubo falsa o indebida motivación por ausencia de claridad y precisión sobre los hallazgos encontrados, debido a que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración efectuó de manera detalla y explicativa la forma en la que en el archivo Excel contenía la información de cada uno de los trabajadores sobre los cuales se encontraron las inconsistencias en los aportes a la seguridad social, explicando también el IBC y los elementos constitutivos de salario.

De manera que la decisión contenida en los actos acusados debía analizarse en conjunto con los archivos anexos Excel, los cuales sí eran precisos en los datos sobre los pagos inexactos en que incurrió la sociedad demandante en el pago de aportes al sistema por el año 2013. Sobre el cargo relacionado con el exceso en las facultades de auditoría, sostuvo que de conformidad con la Ley 1151 de 2007, el Decreto 168 de 2008 y el Decreto 3033 de 2013, la UGPP contaba con amplias facultades para establecer la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales del Sistema de la Protección Social, sin que la facultad que ostentan las demás entidades del sistema para verificar el oportuno pago logre desvirtuar la actuación de la demandante que ahora se cuestiona.

Sobre la nulidad por aplicación de disposición no vigente, señaló que los actos se fundaron en las normas que regulaban los aportes vigentes para el año fiscalizado 2013. En relación a la indebida valoración de las pruebas aportadas en sede administrativa, especialmente el certificado del revisor fiscal, señaló que en los actos en cuestión la entidad expuso las razones por las cuales dicho certificado Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 no tenía la virtualidad de convalidar los pagos que debió efectuar la demandante.

Por este motivo estimó que el certificado del revisor fiscal sí fue valorado por la UGPP al interior de la actuación administrativa. Así mismo, indicó que en sede judicial dicho certificado no brinda ni constituye prueba suficiente, pues se trata de meras afirmaciones, para lo cual transcribió ese documento. Desestimó el cargo relacionado con los pagos no constitutivos de salario, toda vez que la actora no aportó elementos probatorios para desvirtuar lo que asumió la UGPP para efectos de calcular el IBC, dado que no obraron en el expediente copia de los convenios o contratos laborales en los que se hubiere pactado qué rubros eran o no constitutivos de salario.

Además la sola certificación del revisor fiscal no era suficiente para modificar o eliminar los ajustes alegados por la sociedad. Negó la solicitud de inaplicar por inconstitucional el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, debido a que adolecía de una carga argumentativa y probatoria que llevara al Tribunal a estudiar por qué dicha disposición no podía aplicarse en su caso.

Además, que el artículo 30 ibidem debía interpretarse en armonía con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo para determinar qué emolumentos constituían o no salario, sin que en el caso concreto se probara que los conceptos discutidos eran no constitutivos de salario. Sobre el error involuntario al momento de registrar el número de días laborados por cada trabajador, señaló que no se brinda certeza sobre la afirmación de la demandante de que la entidad incurrió en indebida valoración probatoria, por el contrario, revisada la actuación de la UGPP al resolver el recurso de reconsideración se observa que analizó cada una de las novedades que fueron reportadas por la sociedad actora, las que llevaron a la desaparición o disminución de los ajustes, razón por la cual negó la prosperidad de este cargo.

A la misma conclusión llegó el Tribunal respecto del cargo relacionado con la presunta exoneración en el pago de los aportes a salud, ICBF y Sena a cargo de la demandante, al considerar que la UGPP no omitió analizar este asunto, dado que en la liquidación oficial se estudió el tema, motivo por el cual desaparecieron en algunos casos los ajustes y en otros se mantuvieron.

También negó el argumento relacionado con la improcedencia de la sanción por inexactitud, toda vez que de conformidad con la Ley 1607 de 2012 y la Ley 1819 de 2016, la UGPP tenía la facultad para imponer sanciones en caso de inexactitud u omisión en el pago de los aportes al sistema, mandato que fue atendido por la entidad. Por las razones expuestas concluyó que los actos demandados no adolecían de nulidad y no condenó en costas por no encontrarlas causadas en el proceso.

Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia (fls.323 a 350), al efecto reiteró los argumentos expuestos en la demanda en relación con los siguientes cargos: i) falta de explicación sumaria y omisión de las bases gravables, dado que en los actos no se hallan las razones de las modificaciones realizadas a las Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 declaraciones de la demandante, pues en el archivo Excel no se encuentra la explicación para el debido ejercicio del derecho de defensa, ii) exceso de las facultades de auditoría de la UGPP al realizar una intervención directa cuando es de carácter subsidiario.

También se refirió a iii) la aplicación de disposición no vigente para el año 2013 por aplicarse el Acuerdo 1035 de 2015 cuando la actuación de la demandante se suscribió a la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 en los términos del concepto del Ministerio del Trabajo en el año 2011. Además, el Decreto 3033 de 2013 fue expedido 27 de diciembre de 2013 por lo que no podía aplicarse entre el 1 de enero y el 26 de diciembre de 2013.

Insistió en iv) la falta de práctica de la prueba, específicamente el certificado de revisor fiscal, el cual es prueba suficiente de conformidad con el Estatuto Tributario; v) los pagos no constitutivos de salario no forman parte del IBC y la solicitud de inaplicar por inconstitucional el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; vi) exoneración de pagos a los subsistemas de Salud, Sena e ICBF conforme al artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, y vii) comisiones cuenta contable 520518 por las dinámicas comerciales de la empresa.

Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls.375 a 390). La demandada guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, le corresponde a la Sala revisar la legalidad de los actos acusados que determinaron ajustes por mora e inexactitud en la presentación y pagos de las autoliquidaciones de los aportes al Sistema de la Protección Social por el año 2013.

De esta manera, será del caso analizar i) la presunta falta de explicación sumaria y omisión de las bases gravables; ii) el exceso de las facultades de auditoría por parte de la UGPP; iii) la aplicación de normas no vigentes para el período fiscalizado 2013; iv) la vulneración al debido proceso por la falta de valoración a la prueba consistente en el certificado de revisor fiscal; v) los pagos no constitutivos de salario y la solicitud de inaplicar por inconstitucional el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; vi) la exoneración de pagos a cargo de la demandante a Salud, Sena e ICBF; y vii) las inexactitudes originadas en la cuenta contable 520518. 1.

De la falta de explicación sumaria y omisión de las bases gravables La demandante asegura que los actos demandados no cuentan con la explicación suficiente de las modificaciones realizadas a las declaraciones o planillas presentadas por la sociedad y que condujeron a determinar las supuestas Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 inexactitudes, además, tampoco le fue posible encontrar las bases gravables a partir de las cuales se liquidaron los ajustes.

Que si bien la liquidación oficial remite a un archivo Excel, este documento tampoco permite la identificación de las bases de cuantificación del tributo, el monto de las sanciones y, en general, la explicación sumaria de las modificaciones efectuadas, por lo cual no pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción. Para la Sala no se encuentra demostrada la indebida motivación o la imprecisión de los actos expedidos en sede administrativa, por el contrario, de la revisión de los antecedentes administrativos, que obran en cds allegados al expediente por la demandada (fl.259), así como en la liquidación oficial y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se explicaron con claridad los ajustes que se efectuaron a las autoliquidaciones de los aportes de la sociedad.

De esta manera, en los archivos Excel anexos a los actos acusados, la UGPP identificó debidamente, entre otros, cada uno de los trabajadores sobre los cuales determinó los ajustes, el concepto del incumplimiento, el subsistema en que se presentó la modificación, los conceptos de pago tenidos en cuenta para el IBC, la tarifa a ser aplicada para cada subsistema, el valor que debió cancelar la aportante, el período fiscalizado y la diferencia que dio lugar a los ajustes.

Además, en la liquidación oficial y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la demandada ilustró las normas que regulan los sujetos activos, sujetos pasivos, el hecho generador, tarifas y bases gravables que rigen las contribuciones y aportes al sistema, así como el IBC sobre el cual liquidó los aportes a los diferentes subsistemas, estableció los valores a pagar por la sociedad.

Así las cosas, para la Sala no se advierte la falta de claridad en los actos acusados, respecto de los cuales la actora pudo ejercer su derecho de defensa frente a las glosas planteadas por la administración, tanto así que, en algunos casos los ajustes disminuyeron con ocasión de las pruebas y reportes aportados por la sociedad en sede administrativa4.

En ese orden, no prospera el cargo relacionado con la falta de motivación o imprecisión de los actos acusados. 2. Del exceso en las facultades de auditoría por parte de la UGPP. Sostiene la apelante que la entidad excedió sus facultades de auditoría para expedir los actos liquidatorios, dado que intervino de manera directa en la fiscalización de los aportes al sistema a cargo de la sociedad, desconociendo con ello el debido proceso y el artículo 3 del Decreto 3033 de 2013, que establece que las administradoras del Sistema de la Protección Social son las que primero deben verificar las inexactitudes en los aportes para luego ponerlo en conocimiento de la UGPP, situación que no ocurrió en el presente caso. 4 En sentido similar se ha pronunciado la Sala en sentencia del 26 de agosto de 2021, exp.24735 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En relación con este cargo, encuentra la Sala que especialmente el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, vigente para la época de los hechos, señala que la UGPP es la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales, sin que se requieran actuaciones previas o persuasivas por parte de las administradoras de los subsistemas que conforman el Sistema de la Protección Social.

De manera que no tiene razón la apelante, pues en este caso lo que ocurrió fue que la entidad desplegó sus facultades al proferir el requerimiento para declarar, la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración competencias que tenía atribuidas para el año 2013. En consecuencia, no prospera este cargo. 3.

Aplicación de normas no vigentes para el período fiscalizado 2013 Según la sociedad los actos deben ser declarados nulos porque se fundaron en normas que no estaban vigentes para el período fiscalizado entre el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de ese mismo año, concretamente el Acuerdo 1035 de 2015 y el Decreto 3033 de 2013. En este mismo cargo expuso que los conceptos de auxilio de transporte, otros auxilios y otros incentivos, debían ser excluidos de la sumatoria para determinar el IBC, puesto que esa no fue la intención del legislador.

Además, en su caso debía inaplicarse por inconstitucional el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Sobre este asunto, la Sala advierte dos aspectos. El primero es que solo con el recurso de apelación la demandante hizo referencia a la inaplicabilidad del Decreto 3033 de 2013 en el cargo relacionado con las normas vigentes, al señalar que dicha norma fue expedida con posterioridad a los períodos fiscalizados.

Ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso5, razón por la cual no se examinará este aspecto de la apelación, por tratarse de argumentos nuevos que no se alegaron en su debida oportunidad con la presentación de la demanda.

Además, se observa que al resolver este cargo el tribunal no hizo referencia a esta disposición sino a la invocada por la demandante, esto es el Acuerdo 1035 de 2015, por lo que no se desprende que la mención del Decreto 3033 de 2013 se derive como contra argumentación de lo expuesto de la sentencia de la primera instancia sobre el particular.

A esto se suma que para el cargo denominado “exceso en la facultad de auditoria de la UGPP” fue la misma demandante quien precisamente sustentó su argumento en el artículo 3 del Decreto 3033 de 2013, lo que originó el estudio por parte del Tribunal de dicha disposición, pero para ese cargo en particular. Por lo que se evidencia que la demandante se contradice al señalar que dicha norma no pueda ser aplicada al ser posterior a los períodos cuestionados. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 22 de abril y 23 de septiembre de 2021, exp.25427 y 24987 respectivamente, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 El segundo aspecto consiste en señalar que los conceptos de auxilio de transporte, otros auxilios y otros incentivos, y la solicitud de inaplicar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 por inconstitucionalidad, serán desarrollados en el cargo relacionado con los pagos no salariares.

Hechas las anteriores precisiones, se reiteran las amplias facultades legales con las que cuenta la UGPP para fiscalizar la correcta, oportuna y debida liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social y Parafiscales. Además, revisada la liquidación oficial se observa que las normas citadas por la demandada para la determinación de la obligación sustancial son anteriores a los períodos fiscalizados (fls. 59 y 60) y las que son posteriores corresponden a normas compilatorias de disposiciones anteriores.

Así mismo, se destaca que la norma que la sociedad invoca, esto es el Acuerdo 1035 de 2015 no fue fundamento de los actos demandados. Por lo expuesto no prospera este cargo. 4. De la vulneración al debido proceso por la falta de valoración del certificado del revisor fiscal de la sociedad. Aduce la demandante que la entidad no valoró en debida forma el certificado expedido por el revisor fiscal aportado en sede administrativa, debido a que no lo controvirtió, ni exhibió otro documento de igual categoría o entidad suficiente que refutara las afirmaciones y la información contenida en dicho documento.

Contrario a lo señalado por la sociedad, de la revisión de los actos acusados, para la Sala es claro que la UGPP valoró bajo las reglas de la sana crítica todas y cada una de las pruebas que aportó la actora, en particular, la certificación del revisor fiscal que allegó la aportante alegando ser plena prueba para demostrar lo que debe considerarse o no salario y para tratar de explicar las inexactitudes presentadas con ocasión de las comisiones registradas en la cuenta contable 520518.

De esta manera, por ejemplo, en la liquidación oficial la entidad al pronunciarse sobre las inexactitudes por las comisiones pagadas a los trabajadores de la empresa, dado que entre la nómina y los auxiliares contables persistían diferencias, se pronunció sobre el certificado del revisor fiscal en los siguientes términos (fl.79): “Es necesario anotar que a intento de probar que dicha diferencia no existe, se anexa certificado del Revisor Fiscal; no obstante, lo registrado en el numeral 7° del mismo no es suficiente para hacer modificación a los ajustes calculados que vincularon estos valores en el ingreso base de cotización en el requerimiento para declarar y/o corregir, y por tanto, persisten, pues debieron acompañarse los soportes que permitieran inferir la inexistencia de tales diferencias o su razón.” De igual manera en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la administración se pronunció sobre el alcance probatorio del certificado del revisor fiscal, expresando lo siguiente: “Una vez examinadas las pruebas allegadas al proceso, se identificó a 752 trabajadores a los que se objetó con “Prueba: certificado de revisor fiscal/argumento: enriquecimiento sin justa causa de la entidad de seguridad social y parafiscales”.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 La citada certificación del revisor fiscal señala: “que debido a la modalidad contractual empleada por la compañía respecto de los funcionarios vinculados al área comercial, quienes tienen su remuneración salarial pactada de forma exclusiva en comisiones sobre ventas que se realice, y que no están sometidos al cumplimiento de horarios o de jornada laboral, es factible que algunos funcionarios devenguen ingresos salariales inferiores a 01 SMMLV, habida cuenta de que su gestión no conllevó dedicación completa a la empresa.

Que no obstante lo anterior, tales funcionarios registran aportes ante el Sistema de Seguridad Social Integral sobre una base garantista de los derechos de los trabajadores así como de las entidades del sistema, lo anterior, ya que se cotizó sobre la base de un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.” En este sentido, conviene traer a colación la disposición del artículo 777 del Estatuto Tributario Nacional, mediante el cual se aclara que la certificación del revisor fiscal se encuentra sujeta a la comprobación que ha bien tenga realizar la Administración: “Artículo 777: (…) Teniendo en cuenta la norma anterior, se tiene que el certificado de contador público y revisor fiscal es prueba contable, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes, razón por la cual en este asunto se verificó que los valores y periodos de pago registrados por comisiones en los auxiliares contables allegados al expediente, coincidieran con el valor de las comisiones y el período que fueron tomados en la liquidación oficial, para lo cual se encontró que coinciden, por lo que la certificación queda sin sustento y los ajustes deberán persistir para todos los trabajadores que recibieron este pago.” Lo anterior deja en evidencia que la UGPP, tanto en la liquidación oficial como en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, sí tuvo en cuenta y valoró la prueba consistente en el certificado expedido por el revisor fiscal, lo que ocurrió en este caso fue que la entidad desestimó este documento para demostrar las inconsistencias originadas en los pagos registrados por las comisiones en la nómina y en los auxiliares contables y los períodos en que fueron tomados en la liquidación oficial.

No prospera el cargo. 5. De los pagos no constitutivos de salario. Sostiene la sociedad que los pagos por i) auxilio de transporte, ii) otros auxilios y iii) otros incentivos, no son pagos constitutivos de salario por tratarse de emolumentos reconocidos a los trabajadores para el cabal cumplimiento de sus funciones o por mera liberalidad de la empresa, “y por ende no forman parte del IBC tal como se probó con el Certificado del revisor fiscal”.

De manera que, dichos conceptos tampoco podían someterse al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 tal como lo pretendió la UGPP en los actos acusados. Para resolver este asunto, se hace necesario traer a colación la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021 proferida por esta Sala dentro del expediente 25185 (C.P. Milton Chaves García), en la cual se decidió un asunto con situaciones fácticas y jurídicas similares al que acá se discute, por tanto, se reiterará en lo pertinente las reglas de unificación sentadas en la mencionada providencia sobre el alcance y contenido de la limitación establecida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010: Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 “1.

El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3.

El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.

El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.” En el caso objeto de estudio se tiene que la sociedad reconoció a sus empleados los siguientes pagos cuyo carácter de no constitutivo de salario fue aceptado y reconocido por la UGPP en los actos enjuiciados, así6: Concepto Denominación equivalente unidad Auxiliar 7205 (02-04-05-06-07-08-10-11-12-13-14) 027 Sub.

Transporte Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal Auxiliar 520527 Auxilio de transporte ventas Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal Auxiliar 510527 Auxilio de transporte administración Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal Auxiliar 730527 Subsidio de transporte Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal Auxiliar 510528 Auxilio de transporte departamento seguridad Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal Auxiliar 520529 Subsidio transporte cobranzas Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal Auxiliar 730507027 Auxilio transporte departamento seguridad Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal Auxiliar 520545 Auxilios ventas Otros auxilios Auxiliar 529507 Gratificaciones por liberalidad Otros incentivos Ahora, la UGPP de manera expresa en la liquidación oficial acusada reconoció que éstos conceptos no constitutivos de salario los había tenido en cuenta para “conformar el Ingreso Base de Cotización para el pago de aportes al Sistema de la Protección Social (Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales) en la medida en que los mismos corresponden a pagos laborales no constitutivos de salario.”7 Así mismo, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la entidad consideró que “los aludidos pagos, fueron considerados por la Subdirección de Determinación de Obligaciones como pagos no salariales, como ha bien tuvo explicárselo en la liquidación oficial, y tan solo tuvo en cuenta para el cálculo del IBC sujetando el mismo al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 (…).

Respecto (sic) los pagos por concepto de subsidio de transporte, bonificación, 6 Fl.80 7 Fl.82. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 otros auxilios y otros incentivos, conviene aclarar que todos ellos corresponden a los pagos catalogados como “Pagos NO constitutivos de salario (**)” del numeral segundo de la liquidación oficial y por lo tanto deben prestar atención al límite del 40% del total de la remuneración, antes mencionado, conforme lo señala el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.” (fls.123 a 124): De manera que las consideraciones de la entidad dejan en evidencia que los pagos no salariales referidos en el cuadro transcrito, estos son, i) auxilios de transporte, ii) otros auxilios y iii) otros incentivos no tenían por objeto enriquecer el patrimonio de los trabajadores, sino por el contrario, contribuir a que estos realizaran las funciones propias asignadas por el empleador.

No obstante, la UGPP en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 dispuso que esos emolumentos debían hacer parte de IBC para liquidar los aportes al Sistema de la Seguridad Social en la parte que superara el límite del 40% del total de la remuneración. Así las cosas, y dado que en este caso no se discute que dichos conceptos no constituyeron salario, no le asiste razón a la entidad para considerar que los factores no constitutivos de salario deben ser parte del IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos profesionales) en aquella parte que supere el límite del 40% del total de la remuneración, esto de conformidad con las reglas de unificación que se reiteran para este caso, especialmente la regla número 1.

Lo contrario, implicaría desconocer “las normas sobre seguridad social que establecen que dichos aportes deben calcularse sobre los conceptos que constituyan salario, de conformidad con el artículo 127 del C.S.T.”8 Como en este caso la UGPP adicionó al IBC conceptos que en este proceso las partes estuvieron de acuerdo en que no eran salariales, ello resulta improcedente a la luz de las reglas de unificación jurisprudencial citadas, por ende, la Sala dará prosperidad al cargo de apelación planteado por la demandante y revocará la sentencia en lo que tiene que ver con este asunto.

Por último, en el recurso de apelación también se advirtió que la demandante solicitó inaplicar por inconstitucional el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no obstante, esta Sala no dará prosperidad a su pretensión comoquiera que no expuso argumentos suficientes que evidenciaran por qué dicha norma vulnera mandatos constitucionales. 6.

De la exoneración de pagos a cargo de la demandante a los subsistemas de Salud, Sena e ICBF. En cuanto a la exoneración de aportes a Salud, Sena e ICBF prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 y reglamentada en el artículo 8 del Decreto 862 de 2013, bajo cuyo amparo asegura la sociedad que no estaba obligada a realizar aportes a dichos subsistemas, encuentra la Sala que la UGPP al resolver el recurso de reconsideración tuvo en cuenta ambas normas señalando que para determinar si una sociedad se encontraba exonerada de efectuar aportes por un trabajador, debía verificarse únicamente si los pagos salariales eran inferiores a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes.

De esta manera, sostuvo la administración en la decisión acusada que (fl.121 a 122) “se verificó frente a todos los trabajadores relacionados en el archivo Excel con la observación relativa a la exoneración de aportes y se constató si en los meses de mayo a agosto 8 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp.25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 de 2013, devengaron por conceptos salariales hasta 10 salarios mínimos mensuales vigentes, encontrando que según lo reportado en auxiliares contables y nómina, el ajuste estaba llamado a desaparecer para los trabajadores PALACIOS SALCEDO SONIA ISABEL, TORRES SARAY DIANA CAROLINA, CORTES CANAL NHORA ESPERANZA, PUENTES FLORIAN KELLY JOHANNA, MENDOZA ZEA NUBIA (…) mientras que los ajustes determinados en la liquidación oficial con destino al SENA e ICBF para los trabajadores (…) debieron persistir por resultar su salario superior a los 10 salarios mínimos señalados en la norma” Adicionalmente la entidad preciso “… que efectivamente en vigencia del Decreto 862 de 2013, es decir entre mayo a agosto de 2013 para determinar si el empleador se encontraba exonerado de efectuar aportes por un trabajador se debería verificar únicamente si los pagos salariales eran iguales o inferiores a diez salarios mínimo mensuales vigentes, sin incluir los demás pagos devengados” Así pues, contrario a lo manifestado por la demandante, no encuentra esta Sala que la demandada no hubiera aplicado la referida exoneración en los casos de los trabajadores que devengaban menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, máxime cuando en el recurso de apelación la demandante se limita a señalar que no le aplicaron la norma, sin explicar las razones por las cuales la entidad presuntamente omitió dar alcance a dicha disposición. Por lo anterior, no prospera este cargo. 7.

De las inexactitudes originadas en la cuenta contable 520518. Sostiene la sociedad que su operación comercial presenta situaciones particulares, como es el caso de los trabajadores que devengan comisiones como retribución del servicio prestado, pues estas comisiones son pagadas y liquidadas en nómina al quinto día de cada mes, por lo que no se reportan en el mes respectivo.

Sobre este asunto, la UGPP en la liquidación oficial señaló lo siguiente: “mediante Radicado No. 201620051259412 del 25 de abril de 2016, el aportante remitió los auxiliares contables detallados que fueron solicitados por la Unidad; estos valores fueron comparados con los reportados en nómina evidenciando diferencias en 75 casos. En el requerimiento para declarar y/o corregir se consideraron los valores de auxiliares contables.

Por ello, aún cuando el aportante señala que no existe diferencia alguna, esta se encuentra evidenciada en los valores reportados entre la nómina y la cuenta contable mencionada; es decir, la diferencia no es solamente aparente, sino real y verificable.”9 Al decidir el recurso de reconsideración, la UGPP expuso los motivos por los cuales persistían las glosas frente a las inconsistencias relacionadas con los aportes a la seguridad social con ocasión del pago de comisiones de venta.

Para esto tuvo en cuenta que la certificación de revisor fiscal con la que la sociedad pretendía objetar esta glosa no era suficiente y la dejó sin sustento, al respecto textualmente dijo (fls.117 y 118): “Teniendo en cuenta la norma anterior, se tiene que el certificado de contador público y revisor fiscal es prueba contable, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes, razón por la cual en este asunto se verificó que los valores y períodos de pago registrados por comisiones en los auxiliares contables allegados al expediente, coincidieran con el valor de las comisiones y el período que fueron tomados en la liquidación oficial, para lo cual se encontró que coinciden, por lo que la certificación queda sin sustento y los ajustes deberán persistir para todos los trabajadores que recibieron este pago.” 9 Folio 77 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Sobre el particular se destaca que efectivamente el certificado de revisor fiscal no lleva al convencimiento que pretende la actora, puesto que el mismo se limita a manifestar lo siguiente: “7.

Que la cuenta contable 520518 del año 2013 se encuentra ajustada a la técnica contable y no existe diferencia entre los valores pagados a los trabajadores y los auxiliares contables.” Repárese que no está dando cuenta de la conciliación entre el IBC reportado y el manejo contable, que según su dicho, obedece a la dinámica comercial que adelanta la empresa.

El certificado no da cuenta de lo efectivamente recibido por el trabajador y lo pagado en los diferentes subsistemas, que permita establecer que no existen inexactitudes en las autoliquidaciones cuestionadas. A esto se suma el hecho que la misma demandante no es clara en la forma en que se deben verificar los pagos de los aportes para concluir que no se presenta la inexactitud.

Se observa que la demandante sostiene, a modo de ejemplo lo siguiente: “Para una mejor ilustración digamos que un Asesor de Ventas ingresa a la empresa el mes de febrero con un salario básico de mil pesos ($1.000.oo) y ese primer mes de nómina se liquida con un IBC de un salario mínimo pues al día 1° de marzo todavía no se conoce el monto de las comisiones devengadas en febrero, las que apenas se obtienen hacia el quinto día del mes de marzo cuando ya se ha pagado la correspondiente planilla de seguridad social, pues atendiendo a la disposición normativa esta se cancela el primer día hábil del mes.

Consecuente con lo anterior al finalizar el mes de marzo se prepara la PILA a pagar el primer día de abril con el IBC correspondiente al salario mensual de febrero pues todavía no se conoce lo devengado en marzo cifra que se obtiene hacia el quinto día de abril y así sucesivamente en los meses subsiguientes. (…) Por lo tanto y para no causar traumatismos, se realiza el pago de seguridad social del equipo de ventas de la sociedad Iván Botero Gómez S.A. tomando los valores devengados del mes previo al anterior, lo cual se podría decir que genera una particular situación, que no se puede calificar de evasión u omisión de los pagos, ya que la porción de los ingresos sobre los que se predica inexactitud por la UGPP y que eventual e hipotéticamente se deja de cotizar cada mes, es compensada y pagada en la planilla del mes siguiente, lo que tiene explicación en la estructura organizacional de IBG S.A. como ya se expuso.

(…) Para dar mayor claridad a lo expuesto, nos permitimos relacionar a manera de ejemplo, el caso de dos funcionarios que presentan la novedad y se encuentran dentro del monto asignado por la UGPP para el cobro por aparente inexactitud: (…) El señor Efrén Gallego identificado con la cédula (…) ganó en el mes de marzo $1.030.087 de los cuales $959.587 son base para liquidar seguridad social, pero los aportes se realizaron sobre $589.500, creando una inexactitud en aportes (según la UGPP) que fue subsanada en el mes siguiente donde se aportó sobre la base de $960.000.

De esta misma forma, en el mes de abril el funcionario devengó $1.995.800 y esta base se usó para cotizar a seguridad social en el mes de mayo.” De lo anterior se desprende que inicialmente la demandante sostiene que los ajustes del mes uno se reflejan en el mes tres y luego señala que la inexactitud se subsana es en el mes siguiente, es decir del mes uno al mes dos, por lo que no Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 queda claro cuál es la dinámica de ajustes que emplea la sociedad frente a los valores de nómina y el IBC reportado.

En consecuencia la línea argumentativa que expone la actora es inconsistente lo que no permite desvirtuar el ajuste liquidado por la UGPP, más aún cuando la demandante es la encargada de demostrar la ilegalidad de los actos, pues esta Sección ha manifestado que “quien pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP”10 A esto se suma que la demandante realizó un cuadro con algunos de los trabajadores con el fin de demostrar esta dinámica.

No obstante, esta ilustración tampoco identifica lo alegado por la parte, pues no se tiene una secuencia entre los meses laborados por los trabajadores que permita evidenciar lo expuesto. Es el caso de la señora María Angélica Abadía Silva de quien se hace mención solo para los meses 1 y 11, o el de Gloria Araminta Rodríguez Barbosa, que pasa del mes 4 al 7, 9 y 10.

Por las razones expuestas, encuentra la Sala que el cargo no está llamado a prosperar comoquiera que la demandante no desvirtuó la legalidad de los actos. Por último, no habrá condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, porque no fue demostrada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia proferida el por el Tribunal Administrativo del Quindío, en su lugar se dispone: 1. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Nro. RDO-2017-00094 del 14 de febrero de 2017 y su confirmatoria la Resolución Nro. RDC-2018-00132 del 21 de febrero de 2018, ambas proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP. 2.

A título de restablecimiento del derecho se ordena a la UGPP que elimine los ajustes por “mora y/o inexactitud” liquidados en los actos mencionados, por los períodos de enero a diciembre de 2013, respecto de los siguientes pagos no constitutivos de salario i) auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal; ii) otros auxilios y iii) otros incentivos, por cada uno de los trabajadores de la sociedad actora, por no integrar el IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Como consecuencia de lo anterior, la UGPP deberá reliquidar la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados.” 2.

Sin condena en costas. 10 Sentencia del 26 de agosto de 2021 exp.24735 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto reiterada en sentencia del 2 de diciembre de 2021 exp.24624, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 63001-23-33-000-2018-00141-01 (24980) Demandante: Iván Botero Gómez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO.