CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionante y el demandado contra la sentencia de 24 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. 1.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 133 a 149 del cuaderno principal 1). La señora Anabely Rodríguez Moncayo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pasto (Nariño), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del acto administrativo ficto a través del cual se negó la petición de 1º. de julio de 2016, dirigida a la declaratoria de existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el (ii) pago de «[…] las prestaciones sociales y extralegales […] [a las] que por ley tiene derecho […]», tales como cesantías y sus intereses, sanción moratoria por la falta de pago de estas, vacaciones y primas de servicios y de vacaciones; y (ii) reconocimiento de «[…] perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado por el valor de VEINTE MILLONES DE PESOS […]» (sic).
Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] estuvo vinculada con el [m]unicipio de Pasto, mediante órdenes fictas de prestación de servicios, […] [desde] el 10 de febrero de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2015 […]», en virtud de las que ejecutó funciones que «[…] fueron permanentes en el tiempo y prestando sus servicios personales […], bajo la subordinación del [c]oordinador del momento»; así como «[…] realizó el trabajo de manera directa y personal, cumpliendo con un horario de trabajo, acatando todas y cada una de las órdenes impartidas por sus superiores, sin autonomía, ni independencia para desempeñar sus labores es decir, trabajaba en forma subordinada y dependiente».
Que el 1º. de julio de 2016 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, lo que no fue resuelto y comporta el acto administrativo presunto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 25, 29, 53, 82, 85, 150 y 209 de la Constitución Política; 1º. de la Ley 65 de 1945, 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993 y 195 (numeral 5) de la Ley 100 de 1993; 103, 138 y 187 del CPACA; 2º. del Decreto 1919 de 2002, 49 a 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969, 8 a 10 del Decreto 3135 de 1969, 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978, 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978 y 1º. del Decreto 4968 de 2009; asimismo, las Leyes 6ª de 1945, 15 de 1959, 244 de 1995, 344 de 1996, 909 de 2004 y 1071 de 2006 y los Decretos 1160 de 1947, 2755 de 1966, 3148 de 1968, 1582 de 1998 y 1252 de 2000.
Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto administrativo acusado está viciado de nulidad, pues las niega, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 156 a 166 vuelto del cuaderno principal 1).
La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas falta de causa para demandar, inexistencia de vinculación laboral entre la demandante y el municipio, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Asevera que la «[…] prestaci[ón] de servicios por parte de la ahora demandante versa sobre una obligación de hacer para prestar sus servicios apoyo a la gestión, de la [s]ecretaria de [i]nfraestructura, con idoneidad y capacidad según los requerimientos de la dependencia y en cumplimiento de funciones de la misma, con el fin de que coadyuve al logro de metas y objetivos institucionales de apoyo a la gestión como [t]écnico en [a]dministración [f]inanciera», por lo que «[…] teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios y la naturaleza de las funciones desarrolladas por […] [ella,] gozó de autonomía e independencia desde el punto de vista [p]rofesional y técnico, constituyendo elemento esencial de su vinculación contractual.
Esto significa que dispuso de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según estipulaciones acordadas». Que frente a «[…] la relación laboral y subordinación; con esta secretaria no se configuró en ningún momento ya que las actividades desarrolladas eran propias al acuerdo establecido en el objeto del contrato, […] [este] fue desarrollado acorde a sus términos, en ese orden de ideas no recibió en ningún momento salarios como contraprestación sino honorarios a causa de una actividad respectiva»; por ende, «[…] la [a]dministración [m]unicipal no puede proceder al reconocimiento de la existencia de una relación laboral toda vez que los contratos suscritos […], se justificaron en la prestación del servicio de apoyo a la entidad y se pone de presente por la inexistencia de personal en la planta, para desarrollar de forma autónoma y coordinada la actividad […] por tal motivo la contratista fue ajena a una vinculación que le imponga una subordinación con […]» dicha secretaría. 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 24 de junio de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] se demostró la existencia de una relación laboral encubierta bajo la suscripción de diversos contratos de prestación de servicios […]», desde el 1º. de febrero de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2015.
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que «[…] al terminarse la relación laboral el día 30 de diciembre de 2015, la reclamante tenía como plazo máximo hasta el día 1º de enero del año 2019 para presentar la solicitud de pago de los derechos adeudados. En el sub júdice, la reclamación administrativa se presentó el día 1 de julio de 2016, […] [por lo que] no ha operado la prescripción de los derechos laborales […]».
Precisa que «[s]i bien la parte actora no elevó petición al respecto, se tiene que, de conformidad con la sentencia de unificación sobre el tema, el juez debe pronunciarse de oficio en lo que respecta a la seguridad social del contratista», motivo por el que el ente accionado debe realizar «[…] el pago de los aportes que corresponda a pensiones al fondo de pensiones al que esté afiliada la demandante […]».
En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada pagar: […] TERCERO.- […] las prestaciones y demás emolumentos causados por el término de la relación laboral. […] CUARTO.- […] los aportes que corresponde a pensiones al fondo de pensiones al que esté afiliada la demandante por [el] período comprendido entre el primero (1°) de febrero de 2013 y […] el treinta (30) de diciembre de 2015 dentro de los cual se verifique la ausencia de pago dentro de las relaciones laborales o, en caso de subcotizacion, en la parte que faltare a cargo del patrono. En el evento en que la demandante hubiere efectuado aportes para pensión, la entidad pública demandada solamente deberá pagar al [f]ondo de [p]ensiones la diferencia que como empleador le correspondiere en razón de subcotización. […] (sic para toda la cita) 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Demandante.
Por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), el estimar que «[…] pese a que la contratación se da entre el día 10 de febrero de 2011 y el 30 de diciembre de 2015, los declarantes sólo aluden a las condiciones en que laboró la demandante a partir del año 2013, específicamente desde el mes de febrero en adelante y hasta la finalización del nexo laboral de la actora, acaecida en el año 2015», lo que resulta impropio, en la medida en que ellos «[…] efectivamente dan cuenta de que la demandante venía ejerciendo labores subordinadas, personales y remuneradas en favor de la demandada desde el mes de febrero de 2011, pese a que se vincularon desde el 2013 y contrario a lo que interpretó el [a] quo, SI les constaba de las labores que realizaba la demandante desde el año 2011» (sic).
Que «[…] están acreditados los elementos que constituyen la relación laboral desde el año 2011 hasta el 2015, pues incluso el análisis de las pruebas documentales permiten determinar, que las funciones que debía cumplir quien ahora demanda, no eran de carácter temporal sino que, por el contrario, se prorrogaron por más de cuatro (4) años, con interrupciones, es decir, no se trataba de una vinculación contractual transitoria cuya finalidad fuera cumplir un objetivo determinado, sino que en realidad eran funciones relacionadas con el objeto mismo del [m]unicipio de Pasto, del material probatorio aportado se puede, concluir que la vinculación de la demandante no era para que cumpliera una actividad meramente contractual, sino que tenía […] que ver con la misión de la demandada, o sea, que lo que realmente existió fue una relación laboral continua […]» (sic).
Advierte que «[…] la entidad demanda no logró mantener incólume la presunción de legalidad del acto acusado, ni desvirtuó los ya aludidos elementos del contrato realidad que se refirieron probados, recordando la obligación de las entidades públicas de acatar los postulados y prohibiciones de carácter legal […]». Sumado a lo anterior, pide «[…] complementar lo atinente a los aportes a pensiones, en el sentido de que se realice un reembolso de los dineros pagados por la demandante con destino a dicho fondo y que en efecto correspondían al empleador». 1.7.2 Ente accionado.
Por intermedio de apoderado, formuló alzada para reiterar sus planteamientos de defensa y agregar que «[…] las actividades realizadas por la contratista [n]o fueron de carácter permanente, pues analizados los diferentes contratos aparecen etapas o lapsus de tiempo en el cual la ahora demandante no estuvo vinculada con la administración municipal.
Lo anterior en razón a que la vinculación de la contratista se realizaba de conformidad a las necesidades del servicio y conforme a los proyectos establecidos por la [s]ecretaria de [i]nfraestructura y [v]alorización, durante cada vigencia fiscal, y de acuerdo al [p]lan de [d]esarrollo [c] uatrienal de cada [a]lcalde». Que los «[…] testimonios son parcializados en favor de la ahora demandante, puesto que en virtud del cambio de administración […] estos profesionales también salieron de la administración en la misma época, denotándose con ello una comprobada animadversión para con el ente territorial […]»; por ende, «[…] además de carecer de veracidad e imparcialidad, no lograron demostrar o señalar el nombre del funcionario que les exigía cumplir dicho horario o si existía alguna circular, aviso o advertencia que indicara el cumplimiento de un determinado horario […]».
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 29 de abril de 2022 y admitidos por esta Corporación a través de auto de 19 de enero de 2023 (f. 221 del cuaderno principal 1), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes presentaron sus alegatos de conclusión para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y alzadas, mientras que el agente del Ministerio Público guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar del municipio de Pasto (Nariño) el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeta autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en decisión de la subsección B de esta sección segunda sse recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como apoyo profesional, técnico y logístico en la secretaría de infraestructura y valorización del municipio de Pasto (Nariño), de manera personal e ininterrumpida, desde el 10 de febrero de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2015, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Los anteriores tiempos también se encuentran avalados en la certificación de 3 de febrero de 2016, expedida por el director del departamento administrativo de contratación del ente accionado (ff. 88 a 90 del cuaderno principal 1). b) Constancia de 8 de agosto de 2012, proferida por el alcalde de Pasto (Nariño), según la cual en la planta de personal de ese ente territorial no hay disponibilidad de empleados para ejecutar el proyecto de apoyo técnico, profesional y logístico para el desarrollo de proyectos de vías rurales (ff. 188 y 236 del cuaderno principal 1 y 253 del cuaderno principal 2). c) Planillas de autoliquidación de aportes correspondiente a los meses de julio de 2013 y de agosto de 2014 (ff. 221 y 254 del cuaderno principal 2). d) Oficio 1520/2013 de agosto de 2013, conforme al cual el alcalde de Pasto (Nariño) delega en el subsecretario urbano la supervisión del contrato de prestación de servicios de la actora (f. 221 vuelto del cuaderno principal 2). e) El 1º. de julio de 2016 la demandante solicitó del accionado el reconocimiento de una relación laboral, por su desempeño como apoyo profesional, técnico y logístico en la secretaría de infraestructura y valorización de ese ente territorial (ff. 91 a 93 del cuaderno principal 1), lo que no fue atendido, por lo que configuró el acto administrativo ficto negativo acusado. f) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Sandra Omaira Córdoba y Luis Fernando Viteri, quienes relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios de la accionante como apoyo profesional, técnico y logístico en la secretaría de infraestructura y valorización de dicho municipio (ff. 370 y 371 del cuaderno principal 2).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la actora prestó de manera personal e ininterrumpida sus servicios como apoyo profesional, técnico y logístico en la secretaría de infraestructura y valorización del municipio de Pasto (Nariño) desde el 10 de febrero de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2015, durante los siguientes períodos: También se encuentra acreditado que el 1º. de julio de 2016 la demandante solicitó del accionado el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como apoyo profesional, técnico y logístico en la secretaría de infraestructura y valorización de ese ente territorial, lo que no fue atendido, por lo que configuró el acto administrativo ficto negativo acusado.
El objeto de los contratos de prestación de servicios consistió en la prestación de servicios de apoyo a la gestión en la secretaría de infraestructura y valorización de Pasto, como técnica en administración financiera, según los requerimientos de la dependencia y en cumplimiento de las funciones de esta, para lo cual debía coadyuvar en el logro de las metas y objetivos institucionales de dicho ente territorial.
Lo primero que ha de advertirse es que, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 267 del CCA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de un contrato realidad debe desplegar las actuaciones pertinentes para llevar al juez a dicho convencimiento y, para tal propósito, aportar los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con la reglas de la sana crítica.
En tal sentido, como lo estimó el a quo, la prestación del servicio por parte de la demandante se dio durante un único período, del 10 de febrero de 2011 al 30 de diciembre de 2015, respecto del cual se analizarán los elementos de la relación laboral. Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 dictada por esta sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe aplicarse en los asuntos como el de la referencia. Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que se encuentra demostrado, con la copia de los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la actora fue contratada por el ente territorial como apoyo a la gestión de la secretaría de infraestructura y valorización, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló un «Valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó la totalidad de los comprobantes de los pagos recibidos, la entidad accionada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la demandante en el ente accionado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. En tal sentido, en lo referente a las funciones del demandado, ha de precisarse que aquel como «[…] entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes», dentro de las cuales está la formulación, gestión y ejecución de proyectos, junto con la planificación, programación e interventoría de las obras de infraestructura, actividades estas en las que la actora prestaba su apoyo profesional, técnico y logístico que, por ende, hacen parte del funcionamiento mismo del ente territorial que implica permanencia, sumado a que la contratación se dio por más de 4 años.
En primera instancia se recaudaron los testimonios de los señores Sandra Omaira Córdoba y Luis Fernando Viteri, quienes declararon acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que la demandante prestó sus servicios como apoyo profesional, técnico y logístico en la secretaría de infraestructura y valorización del municipio de Pasto.
La señora Sandra Omaira Córdoba, quien laboró para la entidad demandada como ingeniera de apoyo en el mantenimiento de vías rurales desde febrero de 2013 hasta diciembre de 2015, indicó que cuando ingresó a trabajar la actora «[…] ya se encontraba vinculada al servicio de la entidad y trabajaba […] como “[s]ecretaria”» (sic), en tareas como elaboración de contratos «[…] solicitados bajo órdenes del [s]ecretario de [i]nfraestructura y de su jefe inmediato que era el encargado del área jurídica, quien para la época de los sucesos distingue como el doctor Eduardo Solarte en calidad de [j]efe [j]urídico de la [s]ecretaría de [i]nfraestructura, […] dependencia que hacía parte de las dependencias internas de la [s]ecretaría de [i]nfraestructura y [v]alorización del [m]unicipio […]».
Explica que aquella, «[…] al igual que ella, cumplía horario laboral establecido entre las 8:00 a. m. a 12:00 p. m. y de las 2:00 p. m. a 6:00 p.m., frente al cual, en caso de ser incumplido, habían llamados de atención verbales por parte del [i]ngeniero de [i]nfraestructura quien era la persona pendiente de vigilar dichas labores […] [y] cuando se requería ausentarse del puesto de labores, se decía solicitar permiso de manera verbal […]» (sic).
En cuanto al personal de planta, aclaró que «[…] había alrededor de 20 personas vinculadas laboralmente, de las cuales solamente 4 hacían parte de la planta de personal y los restantes estaban vinculados mediante contratos de prestación de servicios, sin embargo, realizaban las mismas funciones, sin distinción entre si la vinculación era contractual o como empleados de planta […]» (sic); de igual modo, «[…] por la naturaleza de las funciones desarrolladas por la demandante, estas eran indispensables para la entidad, pues se encargaba de todos los asuntos relativos a los contratos que debía suscribir el [m]unicipio y las actas de liquidación de la [s]ecretaría de [i]nfraestructura».
Por su parte, el señor Luis Fernando Viteri, quien también laboró para la mencionada secretaría entre marzo de 2013 y abril de 2016, reiteró el horario que cumplía la accionante; añadió que ella «[…] era la persona encargada del área de contratación general, ya sea externa o interna, remisión y archivo de contratos, y […] trabajaba con los elementos que para su misión le habían sido suministrados por la [a]lcaldía [m]unicipal de Pasto, tales como el equipo de cómputo e implementos de oficina, cumpliendo el horario laboral de la entidad […] [que] debía cumplirse o de lo contrario habían llamados de atención por parte del [s]ecretario de [i]nfraestructura, quien para la época el doctor John Fredy Burbano Pantoja o el doctor Luis Eduardo Solarte».
En lo concerniente a la subordinación, dijo que «[…] le consta que cumplía órdenes de su jefe inmediato […] quien la requería para actuar frente a determinadas situaciones laborales, específicamente las relativas al área contractual y jurídica. Igualmente, […] para apartarse de sus puestos de trabajo, se requería un permiso verbal del superior […]».
Ambos testigos coinciden en afirmar que, entre la suscripción de un contrato y otro, la accionante y los demás contratistas trabajaban «[…] el tiempo que fuera necesario sin que hubiese contratación formal y sin que se le reconocieran los pagos correspondientes al período laborado». En tal sentido, de dichas declaraciones se extrae que la actora (i) no tenía autonomía para desempeñar las funciones, (ii) se sujetaba a un horario, (iii) había seguimiento de las actividades, (iv) no podía delegar en otra persona la ejecución contractual, (v) debía pedirse permiso para ausentarse de su lugar de trabajo;
(vi) el ente suministraba los elementos para el cumplimiento del objeto contractual, (vii) las funciones desempeñadas son esenciales a la entidad y (viii) había directrices sobre cómo hacer el trabajo. Así las cosas, en lo concerniente al elemento de la subordinación y dependencia, obra suficiente material probatorio con el que puede predicarse su existencia, toda vez que los testimonios y los documentos recaudados dan certeza del cumplimiento de horario, llamados de atención y solicitud de permisos para ausentarse de su lugar de trabajo.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En ese contexto, en el presente caso hubo subordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeta a las medidas y órdenes de la ESE accionada, tales como un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino en forma directa por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la actora; por ende, no le asiste razón al ente accionado frente al argumento de que existía una coordinación para el adecuado cumplimiento de los contratos suscritos, puesto que de las aludidas declaraciones recaudadas no existe duda sobre la inexistencia en la distinción entre el personal de planta y los contratistas.
Sin embargo, se reitera que, en aplicación del artículo 167 del CGP, por remisión del 267 del CPACA, quien alega la existencia de un contrato realidad debe desplegar las actuaciones pertinentes para llevar al juez a dicho convencimiento y, para tal propósito, aportar los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Por tanto, contrario a lo alegado en la alzada de la actora, no le correspondía al ente accionado «[…] mantener incólume la presunción de legalidad del acto acusado, ni desvirtu[ar] los ya aludidos elementos del contrato realidad que se refirieron probados […]», sino que era ella quien tenía la carga de desvirtuar dicha presunción. En ese sentido, como lo concluyó el Tribunal de instancia, el elemento de subordinación y dependencia se acreditó desde el 1º. de febrero de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2015, habida cuenta de que, si bien se cuenta con los contratos de prestación de servicios entre el 10 de febrero de 2011 y el 31 de enero de 2013, de ellos no se desprende per se la existencia del mencionado elemento, sino que le correspondía a la demandante ocuparse de probarlo durante todo el interregno alegado en el libelo introductorio, lo que no hizo.
Por consiguiente, examinadas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la demandante prestó sus servicios a la secretaría de infraestructura y valorización del municipio de Pasto (Nariño) a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancias que originaron una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
Por ende, se halla desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, por cuanto está acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes durante el interregno del 1º. de febrero de 2013 al 30 de diciembre de 2015, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que así lo dispuso.
Por otra parte, como el a quo especificó, con suficiencia, las prestaciones sociales pagaderas al actor y realizó un análisis suficiente y acertado frente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, la Sala se abstendrá de hacer precisiones adicionales. No obstante, en el recurso de apelación la accionante solicita «[…] complementar lo atinente a los aportes a pensiones, en el sentido de que se realice un reembolso de los dineros pagados […] con destino a dicho fondo y que en efecto correspondían al empleador», frente a lo que, a pesar de que no comporta aspectos reclamados desde el libelo introductorio, esta Sala advierte que en consonancia con la regla de unificación establecida en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, los aportes efectuados a salud y pensiones son recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor de la contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por ella. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder del accionado, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte accionada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 24 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Anabely Rodríguez Moncayo contra el municipio de Pasto (Nariño), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.
Revócase la condena en costas impuesta al demandado, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con aclaración de voto