Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-2022) Demandante: José David Redondo Camargo Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Reconocimiento de pensión, docente vinculado legal y reglamentariamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, compatibilidad entre pensión y salario SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor José David Redondo Camargo, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad 2 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición formulada el 10 de febrero de 2021 ante la Secretaría de Educación de Antioquia, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó condenar a la Nación, (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag) a lo siguiente: i) reconocer y pagar una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y acreencias laborales recibidas en forma anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 28 de octubre de 2018, momento en que el cumplió la edad de 55 años y 20 años de servicio, sin que se le exija el retiro definitivo para proceder con la cancelación de la mesada; ii) cancelar las sumas de dinero dejadas de percibir debidamente indexadas e incluyendo los intereses moratorios; iii) cumplir la sentencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor José David Redondo Camargo, nació el 28 de octubre de 1963, por lo que cumplió los 55 años de edad en el año 2018. ii) Laboró como docente al servicio del departamento de Boyacá desde 1996 hasta el 2002, y desde el 2004 hasta el 2008 de manera discontinua.
Durante el año 2003 prestó sus servicios en el departamento del Casanare; y posteriormente fue vinculado como docente desde el 24 de julio de 2008 en el departamento de Antioquia, hasta la fecha de la presentación de la demanda. 3 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo iii) El 10 de febrero 2021, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación como docente; sin embargo, esta petición fue negada, mediante el acto administrativo enjuiciado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1°, inciso 2° de la Ley 33 de 1985; 15 numerales 1° y 2° de la Ley 91 de 1989; 6° de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del actor expuso lo siguiente: i) La actuación cuestionada no se ajusta a las disposiciones de ley en que debía fundarse, pues el actor es beneficiario de la pensión de jubilación por haber alcanzado la edad de 55 años y 20 años de servicio, tal como lo dispone la Ley 33 de 1985. ii) Lo anterior por cuanto su vinculación a la docencia se dio antes del 23 de junio de 2003, y por ello, cumple con la premisa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003; así las cosas, el actuar de la administración vulneró las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado como él antes del 2003 para la docencia oficial, sin exigencias adicionales. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, (Ministerio de Educación Nacional, Fomag) se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1 1 Expediente digital, archivo 08ContestacionDemanda.pdf. 4 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo i) El docente no cumple con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación deprecada, teniendo en cuenta la fecha de su vinculación al servicio educativo oficial; y en todo caso, al momento de efectuarse dicho reconocimiento deberá tenerse en cuenta únicamente los factores sobre los cuales hubiese efectuado los respectivos aportes al sistema de seguridad social. ii) «La compatibilidad de la pensión y el salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter municipal financiados con recursos propios del municipio de Medellín conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación», sumado a que la negativa está sujeta a las disposiciones de orden constitucional y legal.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, ineptitud de la demanda por falta de integración de litisconsorte necesario, y la genérica. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia escrita proferida el 16 de febrero de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:2 i) El señor José David Redondo Camargo tuvo diversas vinculaciones como docente nacional desde el año 1996 hasta el año 2003 de manera discontinua y de manera continua desde el 17 de marzo de 2004 hasta el momento de interponer la demanda. ii) En ese contexto, «al actor no le resultaba aplicable la regla inserta en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, por ende, el régimen pensional de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto su vinculación al servicio docente data del 15 de julio de 1996, fecha que es anterior a la de 2 Ibidem.
Archivo 36ConcedeParcialmenteSuplicas 2021-01355.pdf. Con ponencia de la magistrada Liliana Patricia Navarro Giraldo. 5 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo entrada en vigencia de la primera ley en cita -26 de junio de 2003-». iii) Bajo ese entendido, el derecho pensional del demandante debió examinarse al amparo del régimen pensional que regula a quienes laboraron en exclusivo en el sector público (Ley 33 de 1985), pues se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos en este, dado que al haber nacido el 28 de octubre de 1963, cumplió la edad de 55 años el 28 de octubre de 2018; y de cara a que su vinculación a la docencia oficial data de 1996, aunque en forma interrumpida, los 20 años de servicio los completó aproximadamente el 7 de junio de 2018. iv) En consecuencia, al señor Redondo Camargo, le asiste el derecho a obtener el reconocimiento pensional con efectos a partir del 28 de octubre de 2018 (fecha exacta sujeta a verificación de la entidad), sin condicionamiento al retiro del servicio, debido a que no puede olvidarse que para la fecha de interposición de la demanda (julio de 2021) se desempeñaba como docente al no acreditarse el retiro. v) Lo anterior por cuanto, precisamente la docencia es uno de los oficios que se encuentran excluidos de la prohibición constitucional contenida en el artículo 128, según la cual nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, ya que así quedó establecido en el artículo 5° del Decreto 224 de 1972. vi) En el presente caso la exigibilidad del derecho pensional surgió el 28 de octubre de 2018, y el actor elevó petición de reconocimiento pensional el 10 de febrero de 2021, dando lugar a la interrupción del fenómeno jurídico de la prescripción por un lapso de tres años, y como aquel acudió a la jurisdicción a reclamar su derecho pensional el 11 de julio de 2021, resulta forzoso concluir que no se presentó el fenómeno extintivo de la prescripción trienal de mesadas pensionales. 6 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo vii) En suma, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Redondo Camargo a partir del 28 de octubre de 2018 (fecha exacta sujeta a verificación de la entidad), conforme a las premisas de la Ley 33 de 1985.
La mesada deberá calcularse en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos y sobre los cuales efectuó los aportes pensionales en el año anterior al de consolidación del estatus y conforme al listado contenido en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la Nación, (Ministerio de Educación Nacional, Fomag) interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:3 i) Ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993, ni la Ley 115 de 1994, habían establecido, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y del sueldo por el ejercicio del cargo.
La única previsión en tal sentido que es posible deducir de la Ley 91 de 1989 es la atinente a la compatibilidad del disfrute de la «pensión gracia» y del sueldo, aspecto que tiene sentido tanto desde el punto de vista legal como jurisprudencial, toda vez que la pensión gracia es una dádiva del Gobierno Nacional. ii) La Ley 344 de 1996 no mantuvo la vigencia de lo estatuido por el artículo 5º del Decreto 224 de 19724 como tampoco lo ha hecho ninguna otra norma de las muchas que posteriormente se han expedido y que al unísono han reiterado que es incompatible el disfrute de la pensión y del sueldo, lo cual es coherente con la situación de desempleo que afecta a economías estructuralmente deficitarias 3 Ibidem.
Archivo 39RecursoApelacionDdo.pdf 4 Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. 7 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo como la nuestra. iii) La sentencia de primera instancia pasa por alto que el Decreto 224 de 1972 nunca cobijó a los docentes territoriales, sino que únicamente a los docentes de carácter nacional. iv) Los docentes a partir de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 del 2005, solo se diferencian del régimen ordinario laboral en temas taxativamente expuestos, en los cuales no cabe la doble asignación proveniente de recursos del patrimonio público, patrimonio que es deber del juez administrativo proteger. 1.5.
Pronunciamiento frente al recurso de apelación El señor José David Redondo Camargo no se pronunció respecto del recurso de apelación propuesto por la entidad demandada.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si el demandante tiene derecho a percibir la pensión de vejez reconocida en este trámite judicial sin condicionamiento al retiro del servicio como docente oficial. 2.2.
Marco normativo 5 Constancia secretarial obrante en el índice 9 de la plataforma Samai. 6 Ibidem. 8 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo Mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,7 se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 9 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 10 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ahora bien, en el entendido de que en la sentencia antes mencionada se hace referencia a que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, es dable inferir que tanto «la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes».8 Así pues, en el caso de los docentes oficiales, particularmente, se advierte que a través de los Decretos 633 y 634 de 2007 se creó el emolumento denominado 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 22 de junio de 2023, radicado 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) M. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 11 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo «asignación adicional», a la cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002.
En ese orden, ese factor tiene carácter salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, el cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994. Por su parte, el Decreto 1566 de 2014 creó una «bonificación mensual» efectiva a partir 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada año a año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a su naturaleza de factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.
De igual modo, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada «bonificación pedagógica» efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, que también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo dispuso el artículo 3°, numeral 4° de la norma en cita. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: i) El señor José David Redondo Camargo nació el 28 de octubre de 1963, conforme se aprecia en la copia de la cédula de ciudadanía.9 ii) De conformidad con los certificados que reposan en el plenario, el accionante prestó servicios como docente nacional de la siguiente forma:10 • En el departamento de Boyacá, como docente nacional nivel básica secundaria, entre el 15 de julio de 1996 y el 30 de noviembre de 1996; el 30 9 Expediente digital, archivo 01Demanda.pdf, folio 25 10 Ibidem, folios 26 al 61. 12 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 1997; del 16 de febrero de 1998 al 15 de junio de 1998; del 13 de julio de 1998 al 30 de noviembre de 1998; del 02 de febrero de 1999 al 11 de junio de 1999; del 12 de julio de 1999 al 26 de noviembre de 1999; del 31 de enero del 2000 al 09 de junio del 2000; del 10 de julio del 2000 al 1° de diciembre del 2000; del 28 de febrero de 2001 al 15 de junio de 2001; del 09 de julio de 2001 al 05 de diciembre de 2001; y del 05 de febrero de 2002 al 30 de noviembre de 2002; • En el departamento de Casanare, como docente territorial de nivel primaria, entre el 13 de enero de 2003 y el 30 de diciembre de 2003; • En el departamento de Boyacá entre el 17 de marzo de 2004 y el 23 de julio de 2008; • En el departamento de Antioquia, como docente desde el 24 de julio de 2008 hasta la fecha de interposición de la demanda. iii) De acuerdo con los certificados de factores devengados mes a mes entre enero de 2010 y noviembre de 2020,11 el demandante devengaba los siguientes factores: asignación básica, asignación adicional rector 30% (desde el año 2015), asignación adicional coordinador 20% (hasta el año 2015) prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación mensual, bonificación pedagógica y prima de servicios. iv) El 10 de febrero de 2021, el señor Redondo Camargo, a través de apoderado, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y demás factores salariales anteriores al 28 de octubre de 2018, fecha de adquisición del estatus de pensionado conforme las disposiciones de la Ley 33 de 1985, sin la exigencia del retiro definitivo del cargo.12 La entidad demandada no emitió respuesta alguna a esta petición. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala 11 Ibidem, folios 62 al 69. 12 Ibidem, folios 70 al 75. 13 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo Teniendo en cuenta el objeto de reproche de la entidad apelante, la Sala confirmará la decisión del a quo que accedió al reconocimiento de la pensión de vejez del demandante, sin condicionamiento al retiro del servicio.
Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos: La Constitución Política de 1886 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador. Textualmente, el artículo 64 dispuso lo siguiente: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.
Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios. Posteriormente, el Decreto Ley 1317 de 1960, reiteró la mentada prohibición; no sin antes establecer algunas excepciones de la siguiente manera: Artículo 1º. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.
En cuanto al ejercicio de la docencia, como una de las excepciones aludidas, el Decreto 224 de 1972 dispuso en el artículo 5º, lo siguiente: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.
Por su parte, el Decreto 1042 del 7 de junio de 1978, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, entre otras cosas, 14 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo prorrogó la excepción en los mismos términos referidos, como se ilustra a continuación: Artículo 32.
De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.
Ahora, con la expedición de la Constitución Política de 1991 se reiteró la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público hace referencia i) al desempeño de dos empleos de forma simultánea y/o ii) a recibir más de una asignación del tesoro público.
Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado13 ha indicado que el contenido del precepto ejusdem, al referirse a la noción de asignación del tesoro público, debe entenderse de manera irrestricta. En ese entendido, el artículo 128 Constitucional tuvo que ser desarrollado por la 13 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Conceptos del 10 de mayo de 2001 y del 8 de mayo de 2003. 15 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo Ley 4.ª de 1992,14 que respecto de las mentadas restricciones dispuso lo siguiente: Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-133 de 1993 declaró la exequibilidad de la norma al indicar que tal precepto se ajusta al postulado relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario, ello con base en los siguientes planteamientos: Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.
El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. 14 «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 16 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo Advierte la Sala que la excepción a la prohibición en comento también fue planteada por el legislador en desarrollo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que en el artículo 279, inciso 2°, se consagró expresamente la compatibilidad de las prestaciones y salarios docentes de la siguiente forma: Artículo 279.
Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
En ese orden, para la Sala reviste suficiente claridad el hecho de que el goce de la pensión de vejez de los educadores vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del demandante, no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Dicho de otra manera, legalmente les está permitido a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario, simultáneamente.
Al respecto, en sentencia del 14 de agosto de 2009, esta Corporación expresó lo siguiente:15 Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199216 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. [Resalta la Sala]. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de agosto de 2009, radicación 050012331000200403824 01. 16 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 17 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo Vale la pena recordar que la única disposición legal que de forma textual estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de vejez fue el Decreto 1278 de 2002, por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente, que estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares No obstante, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma bajo los siguientes postulados: […] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.
Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de estos servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.
La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible.
Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, denota que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la 18 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública.17 En armonía con todo lo expuesto, deben tenerse en cuenta, además, los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a su fecha de vinculación al magisterio oficial debido a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues la determinación de tal punto es esencial en el sub judice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular del demandante es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la procedencia del derecho pensional, así como los elementos que podrían constituirlo.18 Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad.19 De suerte que, el personal docente vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 está exceptuado de la prohibición de doble asignación del tesoro público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en atención a lo dispuesto en el artículo 279 ibidem, situación que ha permanecido en el tiempo desde la promulgación del Decreto 224 de 1972, inclusive; en ese orden, aquellos pueden seguir ejerciendo la docencia y percibir, además, su mesada pensional. 17 A dicha conclusión arribó esta Sala de Decisión en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 18 Existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) M. P. William Hernández Gómez. 19 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo Así las cosas, descendiendo al caso particular, el señor José David Redondo Camargo tiene la posibilidad legal de continuar en ejercicio de la plaza como maestro estatal, y al mismo tiempo percibir una pensión de jubilación, toda vez que dicha atribución se deriva directamente de lo preceptuado en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972, 19 de la Ley 4ª de 1992, y 279 inciso 2° de la Ley 100 de 1993, los cuales habilitan el anterior supuesto al menos hasta la edad de retiro forzoso, como excepción a la regla plasmada en el artículo 128 de la Constitución Política.
En suma, la pensión de vejez del demandante no debe estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio de aquel, sino que debe hacerse efectiva sin restricción alguna desde la fecha de adquisición del estatus pensional, esto es, el 28 de octubre de 2018, tal como lo determinó el a quo, momento en el que cumplió los 55 años de edad exigidos en la Ley 33 de 1985, bajo el entendido de que ya tenía acumulados los 20 años de servicio público y que se vinculó al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (concretamente en 1996).
Así las cosas, el recurso de apelación impetrado por la entidad demandada no tiene vocación de prosperidad. 2.5. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer 20 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,20 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el señor José David Redondo Camargo tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez deprecada, sin condicionar su goce 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 21 Radicación: 05001-23-33-000-2021-01355-01 (5017-22) Demandante: José David Redondo Camargo a la demostración del retiro definitivo del servicio docente.
En ese orden se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 16 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José David Redondo Camargo contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Sin condena en costas.
En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM