REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2011-01342-02 (66.932) Demandante: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD Demandado: JUSTO GERMÁN BERMÚDEZ GROSS Medio de control: REPETICIÓN Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – INEXISTENCIA DE CULPA GRAVE Síntesis del caso: se dirige la demanda contra Justo Germán Bermúdez Gross quien, en la condición de secretario de tránsito y transporte del Distrito Capital de Bogotá, declaró insubsistente el acto de nombramiento del entonces subsecretario operativo de esa entidad, Rafael Enrique Herrera Rodríguez, mediante resolución que posteriormente fue anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa por falta de motivación quien, además, ordenó el reintegro del funcionario desvinculado y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, cuyo monto la entidad demandante pretende recuperar a través de la presente acción. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad contra la sentencia del 27 de enero de 2021 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C (fls. 211 a 222 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de “falta de señalamiento del hecho generador de culpa grave o dolo al momento de iniciar la acción de repetición” conforme a lo expuesto anteriormente.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: No se condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquidar los gastos del proceso y devolver los remanentes al interesado. Pasados 2 años sin que hubieran sido reclamados dichos remanentes, se considerarán prescritos a favor de la Rama Judicial”. (fl. 222 cdno. apelación – mayúsculas y negrillas sostenidas del texto original).
Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 2 I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2011 (fl. 2 cdno. ppal. no. 1) el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital del Movilidad promovió acción de repetición (fls. 2 a 5 cdno. ppal. no. 1) en contra de Justo Germán Bermúdez Gross con las siguientes súplicas: “1º. Que se declare responsable al Doctor JUSTO GERMÁN BERMÚDEZ GROSS, quien se desempeñaba como Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá DC, nombrado mediante Decreto 385 de 14 de octubre de 2005 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por los perjuicios ocasionados al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, por la condena judicial de que fue objeto por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 13 de mayo de 2010 con ponencia del Magistrado Ilvar Nelson Arévalo Perico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2006-0146. 2º.
Que se condene al Doctor JUSTO GERMÁN BERMÚDEZ GROSS a cancelar la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($384.268.096.oo) a favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, suma que pagó la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD al señor RAFAEL ENRIQUE HERRERA RODRÍGUEZ para dar cumplimiento y hacer efectiva la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3º.
Que se condene al Doctor JUSTO GERMÁN BERMÚDEZ GROSS a cancelar los intereses comerciales a favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 4º Que se ajuste como base tomando como base el índice de precios al consumidor”. (fl. 2 cdno. ppal. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). 2.
Hechos 1) El señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez se desempeñaba en el cargo de asesor, código 105, grado 05 de la planta global de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá DC; no obstante, mediante Resolución no. 431 del 19 de julio de 2006 fue declarado insubsistente el acto de su nombramiento, decisión que fue suscrita por Justo Germán Bermúdez Gross en la condición de secretario de tránsito y transporte de Bogotá DC.
Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 3 2) El funcionario desvinculado ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la anterior decisión en proceso que fue conocido en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá quien negó las pretensiones en sentencia del 26 de febrero de 2009, pero a las que se accedió en segunda instancia en providencia del 13 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que anuló del acto atacado, ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y el reintegro de Rafael Enrique Herrera Rodríguez al mismo cargo que ocupaba con antelación a dicho acto administrativo. 3) El funcionario fue reintegrado el 21 de enero de 2011 y el último pago de los dineros objeto de la condena se hizo efectivo el 24 de mayo de ese año. 3.
Fundamentos de la demanda En la demanda se expresó que el comportamiento del demandado Justo Germán Bermúdez Gross encuadraba en las presunciones de culpa grave dispuestas en los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 relativas a “la vulneración manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, respectivamente, por cuanto expidió la Resolución no. 431 de 19 de julio de 2006 que declaró insubsistente el acto de nombramiento de Rafael Enrique Herrera Rodríguez sin motivación alguna, razón por la cual dicho acto administrativo fue anulado por la jurisdicción contencioso administrativa.
Se adujo que el demandado por el hecho de no motivar dicho acto administrativo desconoció lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el deber de motivación de los actos administrativos que declaran insubsistente los actos de nombramiento de servidores públicos en provisionalidad. 4.
Contestación de la demandada El 17 de septiembre de 2019 el apoderado de confianza de Justo Germán Bermúdez Gross contestó la demanda (fls. 132 a 140 cdno. ppal. 2) con oposición a todas las pretensiones, en apoyo de lo cual manifestó, en resumen, lo siguiente: Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 4 1) Se configura la excepción de “falta de señalamiento del hecho generador del culpa grave o dolo” debido a que la parte demandante no identificó el actuar gravemente culposo o doloso atribuido al demandado. 2) No es posible derivar dolo o culpa grave del comportamiento del demandado porque para la época en la que este declaró la insubsistencia del acto de nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez el Consejo de Estado desestimaba cualquier tipo de estabilidad relativa de los funcionarios en provisionalidad. 5.
La sentencia de primera instancia El 27 de enero de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C negó las pretensiones de la demanda (fls. 211 a 222 cdno. apelación) con sustento en lo siguiente: 1) No hay lugar a la excepción de “falta de señalamiento del hecho generador de culpa grave o dolo al momento de iniciar la acción de repetición” por cuanto la demandante sí le endilgó al señor Justo Germán Bermúdez un comportamiento gravemente culposo con apoyo en las presunciones de los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 y aludió a las circunstancias por las cuales debía ser condenado. 2) Son aplicables, en principio, las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 a las que refirió la demanda consistentes en la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, porque para la época de los hechos regían el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 que imponían el deber a los funcionarios nominadores de motivar los actos que declaraban la insubsistencia de actos de nombramiento de los servidores en provisionalidad, interpretación que era respaldada en su momento por las sentencias de la Corte Constitucional. 3) No obstante, aquella interpretación no era tan clara debido a que el Consejo de Estado aún sostenía que los actos administrativos que declaraban insubsistente el acto de nombramiento de un funcionario en provisionalidad no debía motivarse, aspecto que Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 5 no se zanjó sino hasta el 23 de septiembre de 2010 cuando dicha Corporación también acogió el criterio de la Corte Constitucional. 4) En ese sentido, para la fecha en la que el demandado declaró insubsistente el acto de nombramiento de Rafael Enrique Herrera (19 de julio de 2006) no existía línea jurisprudencial consolidada sobre si esos actos administrativos debían motivarse de modo que el señor Justo Germán Bermúdez no incurrió en culpa grave ya que, además, su comportamiento era excusable por cuanto actuó conforme a un criterio jurisprudencial vigente para la época de los hechos y que dio sustento a su decisión administrativa. 6.
El recurso de apelación El 22 de febrero de 2021 el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia (fls. 225 a 234 cdno. apelación) con sustento en lo siguiente: 1) Es claro en el presente asunto que el señor Justo Germán Bermúdez con su actuar produjo la desvinculación del servicio público del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez mediante un acto administrativo que fue anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa con sustento en que fue expedido sin haberse motivado como lo exigían el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 2001, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia. 2) Son aplicables las presunciones de los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 por el hecho de que el funcionario demandado declaró la insubsistencia del acto de nombramiento de Rafael Enrique Herrera Rodríguez mediante un acto administrativo en el que no expuso los supuestos de hecho que justificaran adecuadamente dicha decisión. 3) Si bien existen dos testimonios recaudados en este proceso de repetición que refieren que el señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez no desempeñaba adecuadamente sus funciones y que fue desvinculado para mejorar el servicio, lo cierto es que no aparece probado que se presentaran quejas disciplinarias o se emitieran memorandos con el propósito de subsanar esas falencias.
Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 6 7. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 9 de julio de 2021 (Samai índice 4) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 6 de septiembre de 2021 (Samai índice 10) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto.
Dentro del término concedido el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad presentó escrito en el que reiteró lo expuesto en el recurso de apelación (Samai índices 14, 15 y 16). El demandado también presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado e insistió en sostener que en el presente caso no existen pruebas que acrediten que actuó con dolo o culpa grave, por el contrario, los testimonios de los señores Alfonso González y Luis Alejandro Fernández dan cuenta de la falta de rigor profesional del funcionario desvinculado dada su deficiente gestión en los planes y proyectos de movilidad de la ciudad de Bogotá, además, existía jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para la época de los hechos según la cual la insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad no requerían de motivación (Samai índice 18).
Por su parte, la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que estimó que el demandado obró con culpa grave, pues, está demostrado que dicha persona expidió, primero, la Resolución no. 295 del 1 de junio de 2006 en la que ya había tomado la decisión de declarar insubsistente el acto de nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez, solo que esta fue objeto de un acción de tutela decidida por el Juzgado Cincuenta y Tres Civil Municipal de Bogotá el 14 de julio de 2006 que dejó dicho acto sin efectos para que se emitiera uno nuevo “con la motivación del caso”, pese a ello, el señor Justo Germán Bermúdez emitió una nueva decisión mediante la Resolución no. 431 del 19 de julio de 2006 que fue posteriormente fue anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que en su momento acatara en su totalidad la orden impartida por el juez de tutela ya que no expuso en esta última decisión las razones fácticas y jurídicas que dieron lugar a la desvinculación del funcionario afectado (Samai índice 19).
Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 7 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión, y 4) condena en costas. 1.
Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán Presentada la demanda de manera oportuna1 el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad patrimonial personal a Justo Germán Bermúdez Gross con ocasión de la expedición de la Resolución no. 431 del 19 de julio de 2006 mediante la cual declaró insubsistente el acto de nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez del cargo de asesor, código 105, grado 05 de la planta global de la entonces denominada Secretaría de Tránsito y Trasporte de Bogotá DC que posteriormente fue anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa por falta de motivación, razón por la cual la entidad demandante fue obligada a pagar los salarios dejados de percibir por el servidor judicial afectado con dicho acto administrativo.
La primera instancia negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que si bien las presunciones de los numerales 1 y 3 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 eran aplicables al presente caso, lo cierto es que no fue demostrada la culpa grave del demandado, por cuanto para la época de los hechos no existía una postura consolidada de las altas cortes en cuanto al deber de motivación de los actos administrativos de los servidores públicos nombrados en provisionalidad. 1 El artículo 11 de la Ley 678 de 2001 dispone que la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública y según de la sentencia C-832 de 2001 de la Corte Constitucional que declaró exequible la expresión "contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo el término de caducidad empieza a correr desde la fecha en que efectivamente se realice el pago o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Decreto-ley 01 de 1984.
En este caso, la sentencia del 13 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que condenó a la entidad aquí demandante cobró ejecutoria el 28 de mayo de 2010 (fl. 165 cdno. ppal. 2) de manera que los 18 meses para el pago vencían el 28 de noviembre de 2011, no óbstate, el pago se materializó antes, el 29 de diciembre de 2010 (fl. 159 cdno. ppal. 2), momento desde el cual la accionante contaba hasta el 30 de diciembre de 2012 para presentar la demanda y como se radicó el 2 de diciembre de 2011 (fl. 2 cdno. ppal 1), lo fue dentro del término establecido por la norma procesal para el efecto.
Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 8 En el recurso de apelación la parte demandante cuestiona la decisión del tribunal por estimar que sí se configuraban todos los elementos necesarios para declarar responsable al demandado, porque es claro que las citadas presunciones de “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable” sí se configuran en el presente caso dado que Justo Germán Bermúdez Gross desconoció la normatividad y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional que obligaban a motivar los actos de desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad.
La sentencia impugnada será confirmada por cuanto, si bien los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 678 de 2001 y la demandante aludió a las presunciones consagradas en los numerales 1 y 3 del artículo 6 de esa norma sobre culpa grave, el supuesto de hecho que contemplan esos preceptos normativos para aplicarlas, relativos al carácter “inexcusable” del comportamiento del funcionario, no fue debidamente acreditado en este proceso y, por el contrario, existen pruebas de que actuó conforme a las directrices jurisprudenciales dadas en su momento por el Consejo de Estado para la declaratoria de insubsistencia de los empleados públicos en provisionalidad.
Para lo anterior la Sala verificará, primero, si los elementos objetivos de la acción de repetición se hallan acreditados, y posteriormente, si el accionado en realidad obró con culpa grave en la causación del daño antijurídico por el cual el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad se obligó a pagar perjuicios en favor de un tercero y, si como consecuencia de ello debe reembolsar las sumas pagadas por la entidad demandante. 2.
Análisis de la impugnación Para el análisis del presente caso la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago, y 4) la calificación de la conducta del demandado. Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 9 2.1 Generalidades de la acción de repetición El artículo 90 superior prevé que en los casos en los que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este2, de igual manera la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001.
En tal virtud, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular, (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena 2.2 La existencia de una condena judicial Para la Sala no hay duda acerca de existencia de una condena judicial en contra de la entidad demandada en tanto se aportó copia de la sentencia del 13 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que declaró la nulidad de la Resolución no. 431 del 19 de julio de 2006 expedida por el entonces secretario de tránsito y transporte de Bogotá DC, y que como consecuencia de ello ordenó el reintegro laboral de Rafael Enrique Herrera Rodríguez y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir (fls. 21 a 47 cdno. pruebas no. 2), decisión que adquirió firmeza el 28 de mayo de 2010 (fl. 165 cdno. ppal. 2). 2.3 La acreditación del pago El pago de la condena está soportado con los los siguientes documentos: 1) Resolución no. 081 del 20 de diciembre de 2010 de la Secretaría de Gestión Corporativa de la Secretaría Distrital de Movilidad “por la cual se reconoce y ordena un pago en cumplimiento de una orden judicial” en favor de Rafael Enrique Herrera Rodríguez por la suma de $384.268.096 (fls. 5 a 7 cdno. pruebas no. 2). 2 Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 10 2) Orden de pago no. 5266 del 27 de diciembre de 2010 de la Secretaría Distrital de Hacienda por valor de $384.268.096, donde aparece como beneficiario el señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez (fl. 9 cdno. pruebas. no 2). 3) Certificación del 24 de agosto de 2001 de la Jefe de la Oficina de Gestión de Pagos de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá en la que hace constar que el 29 de diciembre de 2010 se realizó el abono en cuenta bancaria del pago dispuesto en la orden no. 5266 del año 2010 (fl. 64 cdno. pruebas. no. 2).
Los referidos documentos que dan cuenta de que dicha suma fue depositada a nombre del beneficiario, por lo cual no hay duda acerca del pago de la referida condena judicial. 2.4 Calificación de la conducta del demandado La Sala pasa a pronunciarse frente a la conducta del demandado y la posibilidad de calificarla como dolosa o gravemente culposa, para ello se seguirá el siguiente orden: 1) régimen aplicable, 2) hechos probados y 3) análisis de la conducta específica del demandado. 2.4.1 Régimen aplicable Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a la actuación del señor Justo Germán Bermúdez Gross realizada el 19 de junio de 2006 cuando, en la condición de secretario de tránsito y transporte de Bogotá DC, mediante la Resolución no. 431 declaró insubsistente el acto de nombramiento de Rafael Enrique Herrera Rodríguez en el cargo de “asesor 105 – 05” (fls. 15 a 18 cdno. pruebas. no. 2), época en la que ya estaba vigente la Ley 678 de 20013.
Los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 consagran los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. 3 Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001.
Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 11 La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad de dichas normas estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado4, sin embargo, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico, igualmente la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos.
En la demanda se aludió a las presunciones contempladas los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 relativas a la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, respectivamente, y como argumento la entidad pública precisó que el funcionario obró con culpa grave porque desconoció el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el deber de motivar los actos administrativos.
Visto lo anterior, pueden aplicarse dichas presunciones cuyo objeto es alivianar la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal; no obstante, contrario a lo expresado por la parte demandante, la Sala no encuentra debidamente probado el supuesto de hecho aludido en la demanda consistente en el carácter inexcusable del comportamiento del demandado, como se explica en los acápites subsiguientes. 2.4.2 Hechos probados Con apoyo en las pruebas recaudadas en este proceso es importante resaltar los hechos que llevaron consigo a la condena por la cual se pretende repetir: 1) Mediante Resolución no. 295 del 1 de julio de 2006 expedida por el entonces secretario de tránsito y transporte de Bogotá DC, Justo Germán Bermúdez Gross, fue declarado insubsistente el acto de nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera 4 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002.
Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 12 Rodríguez en el cargo de asesor “105-05” de esta entidad, entendido como de libre nombramiento y remoción (fl. 19 cdno. pruebas no. 2). 2) El 19 de julio de 2006 el secretario de tránsito y transporte de Bogotá DC, Justo Germán Bermúdez Gross, profirió la Resolución no. 431 en la cual dio cumplimiento a un fallo de tutela emitido el 14 de julio de 2006 por el Juzgado Cincuenta y Tres Civil Municipal de Bogotá que dejó sin efectos la Resolución no. 295 del 1º de junio de 2006 para que en su lugar se expidiera un nuevo acto administrativo motivado, dicha sentencia de tutela no fue aportada al proceso.
Así las cosas, se volvió a declarar insubsistente el acto de nombramiento de Rafael Enrique Herrera con sustento en las siguientes consideraciones: “Que mediante fallo de tutela de primera instancia proferido por el Juzgado Cincuenta y Tres Civil Municipal de Bogotá, el 14 de julio de 2006, y notificado el 17 de julio del mismo año, se ordenó a la Administración: “Dejar sin efecto la Resolución 295 del 1 de junio de 2006, advirtiendo que en caso de proferir un nuevo acto administrativo sustitutivo deberá hacerlo con la motivación del caso y dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con los parámetros constitucionales establecidos” Que, en consecuencia, procede la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., a proferir un nuevo acto administrativo, el presente, con la motivación contenida en ese acto, dentro del término concedido por el juez de tutela y conforme a los parámetros constitucionales que regulan la materia.
(…) Que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección II, radicado 11001-03-25-000-2001-00207-00, ha reconocido, reiteradamente, “la facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza la administración a efectuar nombramiento provisional.
Al igual su retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones, ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad.” (…). Que analizados los antecedentes que reposan en la hoja de vida de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, no se (sic) obra documento alguno que acredite que el doctor RAFAEL ENRIQUE HERRERA RODRÍGUEZ es un funcionario de carrera administrativa; o que haya concursado para ingresar a la carrera administrativa; o que haga parte de una lista de elegibles (…).
Que al no constar su registro en la carrera administrativa, ni su clasificación en el escalafón, ni su participación en procesos de carrera o de mérito para acceder a al misma, como tampoco para el cargo de Asesor 105-05, ni su designación en periodo de prueba y siendo su Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 13 desvinculación, anterior a la fecha en que se determinó que el cargo sería de carrera administrativa, se entiende que su vinculación al servicio público fue de libre nombramiento y remoción”.
(fls. 16 y 17 cdno. pruebas no. 2 – destaca la Sala). 3) Debido a lo anterior el funcionario desvinculado presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho la cual conocida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá quien, en sentencia del 26 de febrero de 2009, negó las pretensiones de la demanda por considerar que, según los precedentes dictados en casos similares por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no era necesario motivar los actos administrativos de desvinculación de funcionarios en provisionalidad (fls. 48 a 63 cdno. pruebas no. 2). 4) Dicha decisión fue revocada en segunda instancia mediante el mencionado fallo del 13 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución no. 431 del 19 de julio de 2006 de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá por cuanto: (…) la Sala ha preservado la línea jurisprudencial sostenida en las providencias del H. Consejo de Estado como se ha indicado en el sentido de que estos actos no requieren de aquella motivación expresa como presupuesto de legalidad.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa comporta una situación diferente con la entrada en vigencia de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 (…) al establecer la competencia reglada para el retiro de los empleos de carrera (artículo 41, parágrafo 2º) y la reiterada jurisprudencia proferida por la H. Corte Constitucional sobre la obligación de la motivación expresa de los actos de declaratoria de insubsistencia (…) Criterio adoptado por esta Sala el 6 de mayo de esta anualidad, Expediente no. 2006-0066, siendo ponente la Dra. Amparo Oviedo Pinto en un caso similar a que aquí se estudia, variando con ello, la posición asumida en providencias precedentes (…).
Así entonces, según el parágrafo 2º de la normativa transcrita se colige que no es factible declarar la insubsistencia de servidores públicos que ocupen empleos de carrera administrativa en situación de provisionalidad sin acto motivado, es decir, que la competencia para el retiro en estos eventos es reglada y no discrecional y comprende todos los empleados que los ocupen, los que se encuentren en propiedad, que ingresaron por concurso de méritos (inciso 1º del artículo 125 de la Constitución Política) o los provisionales, catalogados como temporales por el artículo 1º Ley 909 de 2004, designados para el ejercicio de la facultad discrecional”.
(fls. 36 y 39 cdno. pruebas no. 2 - destaca la Sala). 5) Dentro de este proceso de repetición en audiencia celebrada el 3 de septiembre de 2020 se recibieron los siguientes testimonios: Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 14 a) El de Alfonso Gonzáles Rodríguez, quien dijo ser abogado, conocer al demandado Justo Germán Bermúdez Gross y haber trabajado con él para la época de los hechos en calidad de asesor de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá desde el 1º de enero de 2006; sobre la declaratoria de insubsistencia de nombramiento de Rafael Enrique Herrera Rodríguez dijo que este se desempeñaba como subsecretario operativo y que aquella decisión se debió a que este no se encontraba en sintonía con las políticas de esa secretaría5, consistentes en adelantar el trámite de chatarrización de los vehículos de transporte público urbano de modo que el cambio del funcionario se hiciera con el propósito de mejorar el servicio (Cd fl. 185 cdno. ppal. no. 2). b) El de Luis Alejandro Fernández Vargas, quien dijo ser abogado especialista en derecho administrativo y haber trabajado con el demandado, pues, para la fecha de los hechos era subsecretario jurídico de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá DC, época en la que se estaba implementando el plan maestro de movilidad y un proceso de chatarrización de los vehículos antiguos de transporte público, no obstante, tuvieron inconvenientes con la Subsecretaría Operativa a cargo de Rafael Herrera6 los 5 Textualmente el testigo expresó: “me consta de las dificultades que tuvo el subsecretario (…) esa subsecretaría estaba en cabeza de este funcionario (Rafael Enrique Herrera) y esa era la preocupación que le estaba contando frente a la imposibilidad de cumplir con sus objetivos (…) respecto de la insubsistencia en las reuniones lo que sé es que en las reuniones se planteó de que era la única manera de cumplirle a la ciudad las decisiones que estaban plasmadas en los decretos de transformación, en el plan maestro de movilidad, esa era la única forma porque esas eran las razones el mejoramiento del servicio para que se expidiera esa decisión, no existió ninguna relación personal, ni de amistad, ni animadversión de ninguna índole con el funcionario, pues era meramente basada en la mejoría del transporte (…)lo que nos informaba la jefe de personal de la época era que consultada la carpeta, se trataba de un funcionario que no se encontraba inscrito en carrera administrativa (…) de libre nombramiento y remoción para la época (…) era un tema de incompatibilidad de políticas públicas cuya gestión nunca se dio” (Cd. fl. 185 cdno. ppal. no. 2). 6 El testigo expuso como ejemplo de los inconvenientes que tenían con el señor Rafael Herrera los siguientes: “en las discusiones del plan maestro de movilidad él se ausentaba siendo el Subsecretario Operativo no estaba en las discusiones que sosteníamos con diferentes consultores de la Universidad Nacional (…) hubo un tema de registro de datos que nos complicó y de manera particular al suscrito como Subsecretario Jurídico era el tema de las capacidades transportadoras (…) le preguntábamos al ingeniero Rafael por qué no había control sobre las tarjetas de operación y él nos decía que no nos desgastáramos con ese tema que a todos los dejáramos con una capacidad de 22.000 pasajeros, cosa que para la ciudad era un tema bastante complejo y en esa medida el tráfico iba a colapsar (…) luego nos llegó una tutela de una empresa donde desafortunadamente por unas decisiones que lo antecedieron podía meter carros a la ciudad (…) el tema que se hablaba del carrusel de los buses en su momento en la ciudad, a mi me correspondía esa tutela, era el Subsecretario Jurídico, nosotros al negarnos a hacer los registros de esos buses nos armaron un incidente de desacato, ingresamos dos vehículos, pero recuerdo mucho que le pedíamos la información al área de Rafael Herrera, directamente a él y él no nos brindaba la información de manera clara, fehaciente, cuál era la cantidad de vehículos registrados, cuántos tenían tarjeta de operación, etc., y entonces ante la demora (…) nos tocó averiguar con otros funcionarios de esa área y con los registros del Simit establecer cuál había sido esa capacidad transportadora haber si ya la había sobrepasado, o si no, esta empresa iba a volver a meter vehículos a la ciudad, repartirlos a las otras empresas y ahí si nos hubiera generado un caos gravísimo para la movilidad de la ciudad (…) el sin sabor que nos dejó el manejo de los registros a cargo de la Subsecretaría Operativa a cargo del Dr. Herrera era no haber suministrado esa información, clara, Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 15 cuales no generaron la confianza suficiente para la ejecución de su labor por la falta de un control adecuado de los registros de los vehículos del servicio de transporte público de la ciudad, lo que implicaba un mal desarrollo de las funciones de Rafael Herrera y que de manera posterior a su retiro hubo mejoría en la gestión de la Subsecretaría Operativa (Cd fl. 185 cdno. ppal. no. 2). 2.4.3 Análisis de la conducta específica del demandado Procede la Sala a verificar el comportamiento del señor Justo Germán Bermúdez Gross de quien no existe duda que para la fecha de los hechos fungía como agente estatal en calidad de secretario de tránsito y transporte de Bogotá DC7.
Igualmente está demostrado que dicho demandado en su condición de secretario de tránsito y transporte de Bogotá DC y en ejercicio de su facultad nominadora mediante la Resolución no. 431 del 19 de julio de 2006 declaró la insubsistencia del acto de nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez en el cargo de “asesor 105-05” perteneciente a la Subsecretaría Operativa de esa entidad, empleo que si bien en un inicio era de libre nombramiento y remoción, a raíz de la reglamentación posteriormente implementada en el Distrito Capital de Bogotá fue clasificado como de carrera, de manera que este último funcionario al momento de su desvinculación era considerado como un empelado en provisionalidad8.
También es cierto que el anunciado acto administrativo fue declarado nulo en sentencia del 13 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección precisa, oportuna, cosa que eso generaba total desconfianza, hay que decirlo de esa manera (…) otro tema era el de registro de los taxis (…) en Bogotá en su momento, recuerdo que mas o menos había un tema como de 40.000 o 60.000 taxis pero no había un control adecuado en esos registros (..) no había un seguimiento a ese registro, cosa que le pedíamos al Dr. Rafael Herrera que implementara todas las medidas posibles y a veces se registraba, por ejemplo, que un vehículo o su tarjeta de operación podía estar registrado, pero había un taxi con un número de vehículo pero ese taxi en la calle estaba ocho veces gemeliado (…) ese tema en el registro nos generó muchas complicaciones, nos presentaban muchas tutelas por ese tema (…).” (Cd. fl. 185 cdno. ppal. no. 2). 7 Dicho funcionario fue nombrado en el cargo de “Secretario de Despacho Código 020 Grado 07 de la Secretaría de Tránsito y Transporte” mediante Decreto 385 del 14 de octubre de 2005 firmado por entonces alcalde mayor de Bogotá (fls. 65 y 66 cdno. pruebas no. 2). 8 Sobre el punto se destaca que dentro de la parte considerativa de la Resolución no. 431 del 19 de julio de 2006 que declaró insubsistente el nombramiento de Rafael Enrique Herrera Rodríguez, se señala que esta persona había sido nombrado en el cargo de “asesor código 105, grado 05 el 23 de abril de 2004 “cargo que para la fecha era de libre nombramiento y remoción” pero que posteriormente “producto de la reglamentación de la Ley 909 de 2004, se estableció que el cargo de ASESRO CÓDIGFO 105 – GRADO 05 DE LA SUBSECRETARÍA OPERATIVA es un cargo de carrera administrativa” (fl. 15 cdno. pruebas no. 2).
Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 16 Segunda, Subsección C por no haber sido suficientemente motivado, aspecto que en opinión de ese tribunal contrarió el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Es por esa razón que la entidad pública demandante en el presente proceso de repetición alude a las presunciones de culpa grave previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 que refieren a la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y a la “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, respectivamente (resalta la Sala).
Ambas presunciones, en principio, pueden ser aplicables al presente caso por cuanto: (i) la presunción de “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” se deriva de la nulidad del acto en mención cuyo sustento fue el desconocimiento de los preceptos normativos del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y del artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, de cuyo entendimiento se predica que los actos para desvincular empleados en provisionalidad deben ser motivados,; y (ii) respecto de la presunción de “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, también es una situación que encuadra en el presente asunto, en el entendimiento según el cual la motivación del acto administrativo anulado era un aspecto sustancial o de su esencia para su validez, aspecto que según la sentencia condenatoria fue omitido.
Sin embargo, no debe perderse de vista que las dos presunciones antes reseñadas contienen un elemento determinante para que puedan ser aplicadas, el carácter “inexcusable” de la conducta del funcionario contra quien se repite, ya fuere por desconocimiento normativo o por la omisión de alguna forma esencial para la validez en la expedición de un acto administrativo.
Dicho aspecto ya ha sido analizado por la Corte Constitucional en varias demandas de inconstitucionalidad presentadas contra la Ley 678 de 2001, especialmente en la sentencia C-455 de 2002 en la que declaró exequibles los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6 de dicho compendio normativo sobre la base de consideras lo siguiente: “Ahora, la demanda dirigida contra el numeral primero del artículo 6º consiste en afirmar que la presunción de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho es la misma causal de presunción de dolo contenida en el numeral 1º del artículo 5º, lo que Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 17 indudablemente constituye una imprecisión legislativa conceptual que hace de la norma una regla inexequible.
En respuesta al primer cargo esta Corte debe resaltar la evidente diferencia que existe entre la norma atacada y las demás que constituyen el artículo 5º de la Ley 678. De la simple lectura de la disposición se observa que ésta incluye, además del ingrediente “manifiesto”, el elemento de “inexcusabilidad”, el cual es ajeno a las demás normas del artículo 5º.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, refrendada en este punto por la Corte Constitucional con ocasión del estudio de la LEAJ, la inexcusabilidad es elemento fundamental de la culpa grave, toda vez que “la disposición al exigir que el error sea de abolengo de los inexcusables, pues siendo propio de la naturaleza humana el errar, la ocurrencia de simples equivocaciones al administrar justicia no puede descartarse (…).
Como lo dice la Corte Suprema de Justicia, no cualquier error tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad del agente estatal: sólo aquel que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación. En este sentido, es cierto que si el error no es inexcusable, no existe responsabilidad patrimonial por parte del agente del Estado.
No obstante, como se vio, esto no debilita los alcances del artículo 90 de la Constitución, porque al Estado lo ata, no la culpa del agente, sino la antijuridicidad del daño (…). Razones similares operan para los cargos elevados contra los numerales 3º y 4º del artículo 6º. El demandante recalca que se trata de disposiciones que reducen la efectividad del artículo 90 porque sólo se refieren al error inexcusable, cuando el excusable también genera responsabilidad.
Para responder a este cargo, no hace falta esgrimir razones distintas a las que ya fueron expuestas. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que se cita releva a esta Sala de mayores justificaciones. Lo que identifica la culpa grave no es cualquier error, sino el inexcusable. Por ello los numerales 3º y 4º, en lo que se refiere a este particular reproche, no contravienen la Constitución Política”.
(negrillas adicionales). Es claro entonces que para poder dar aplicación a las presunciones a las que refieren los numerales 1 y 3 de la Ley 678 de 2001 es necesario demostrar el supuesto de hecho que estas contienen, consistente en el carácter inexcusable del comportamiento del demandado en la acción de repetición en la medida de que no cualquier error podría comprometer la responsabilidad del agente estatal sino solo aquel cometido mediante “total o crasa negligencia”.
En ese orden de ideas, para establecer si el señor Justo Germán Bermúdez Gross desconoció los preceptos normativos u omitió la motivación del acto anulado de una manera inexcusable es importante resaltar lo dicho en el mismo fallo condenatorio del 13 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 18 Segunda, Subsección C en el que la misma autoridad judicial reconoce que para la época de los hechos existían dos posturas de decisión judicial contrapuestas del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el deber de motivar los actos administrativos que desvinculaban a un empleado de un cargo de carrera que desempeña en provisionalidad, prefiriendo el tribunal entre las dos opciones la postura de la Corte Constitucional sin que de ello se derive, necesariamente, un actuar doloso o gravemente culposo del funcionario aquí accionado.
Es indispensable precisar entonces que la Ley 909 de 2004 entró a regir desde el 23 de septiembre de ese año y que en el artículo 3 preceptuó que se trataba de una norma aplicable a quienes prestaran sus servicios en empleos de carrera “de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados”, igualmente, en el artículo 41 dispuso las causales de retiro para los funcionarios públicos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, y previó en el parágrafo 2 lo siguiente: “es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”.
Esa disposición fue complementada con posterioridad con el Decreto no. 1227 del 21 de abril 2005 que en el artículo 10 dispuso: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados” (se resalta). Debe advertirse entonces que como los hechos aquí debatidos tuvieron lugar en el año 2006, esto es, después de la expedición de esas normas, mas allá de lo previsto en ellas lo cierto es que a nivel jurisprudencial existían posturas disimiles respecto de si era deber de los nominadores motivar o no expresamente los actos de desvinculación de una persona en provisionalidad que se desempeñaba un empleo de carrea, así se plasmó en los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional emitidos para la época de los hechos.
En ese contexto normativo y jurisprudencial en su momento la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 13 de marzo de 2003 9 predicó el criterio según el cual los actos por los cuales se declaraba la insubsistencia de los actos 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 76001-23-32- 000-1998-01834-01, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.
Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 19 de nombramiento de funcionarios en provisionalidad no requería de motivación por cuanto el nominador podía hacerlo en uso de su facultad discrecional, al igual que para su nombramiento en provisionalidad, posición que fue reiterada con los años, pues, se aplicaba una analogía10 entre cargos de libre nombramiento y remoción y aquellos en provisionalidad, en los siguientes términos: “(…)obedece a que, tanto el acto por el cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que motivo determinante es diferente al buen servicio11”.
Lo anterior contrastaba con la tesis de la Corte Constitucional que, en sede de revisión de tutela, consideraba que el nombramiento en provisionalidad gozaba de una estabilidad relativa, de manera que el acto de insubsistencia debía ser motivado en aras de garantizar el debido proceso, la defensa y la estabilidad laboral del afectado12.
No fue sino hasta el 23 de septiembre del año 2010 que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó el criterio según el cual debían motivarse los actos administrativos que desvinculaban del servicio público a los funcionarios provisionales13, lo que dio lugar a que ese criterio por fin armonizara con lo expuesto en la sentencia SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional14.
En el presente caso se observa que, si bien el señor Justo Germán Bermúdez Gross, en calidad de secretario de tránsito y transporte de Bogotá, no aplicó los preceptos que lo obligaban a motivar el acto de desvinculación de Rafael Enrique Herrera, no lo es menos que ese comportamiento no tiene el carácter de inexcusable por cuanto basó su decisión en los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre esta misma materia vigentes para esa época, en los que dicha Corporación predicaba la no necesidad de motivar los actos de declaratoria de insubsistencia de actos de 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de junio de 2005, expediente 76001-23-32- 000-2001-01469-01 (3211-04) MP Ana Margarita Olaya Forero. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 12 de marzo de 2009, expediente n.º 76001-23-31-000-2000-05374-01 (5374-05), MP Rafael Vergara Quintero. 12 Corte Constitucional, sentencia T-800 del 14 de diciembre de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Corte Constitucional, sentencia T-610 del 24 de julio de 2003, MP Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional, sentencia T-087 de 17 de febrero de 2009, MP Nilson Pinilla Pinilla. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 23 de septiembre de 2010, expediente n.º 25000-23-25-000-2005-01341-02 (0883-08), MP Gerardo Arenas Monsalve. 14 Corte Constitucional, sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010, MP Jorge Iván Palacio Palacio.
Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 20 nombramiento de funcionarios en provisionalidad, tal como se consignó en la parte considerativa de la Resolución no. 431 del de 19 de julio de 2006 donde se expuso “Que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección II, radicado 11001-03-25-000-2001-00207-00, ha reconocido, reiteradamente, la facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad (…) ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad” (fl. 17 cdno. pruebas no. 2).
Hay que recordar además que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en la sentencia de primera instancia del 26 de febrero de 2009 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda al considerar que acorde con precedentes del Consejo de Estado y del mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca no era necesario motivar los actos administrativos de desvinculación de funcionarios en provisionalidad, circunstancia que da pie para afirmar que bajo ere parámetro que no se advierte un comportamiento sumamente negligente del demandado.
Otro aspecto que impide calificar la conducta del demandado como sumamente descuidada son las pruebas aportadas en este proceso con las que se desvirtúan las presunciones alegadas, esto es, los testimonios de los señores Alfonso Gonzáles Rodríguez y Luis Alejandro Fernández Vargas, relacionados en el acápite de pruebas y de los cuales se deriva que la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento de Rafael Enrique Herrera obedeció a razones del buen servicio debido al inadecuado cumplimiento de este funcionario de sus labores de control y registro de los automotores de servicio público de transporte, lo cual impedía una ágil implementación de las políticas públicas que pretendía en aquella época aplicar la administración distrital y que en algún punto mermaron la confianza que sobre el empleado desvinculado tenía el nominador, declaraciones que son creíbles en la medida de que fueron expresadas por exfuncionarios del Distrito Capital de Bogotá que conocieron de primera mano los hechos y las razones de la desvinculación del señor Rafael Herrera Rodríguez, sin que en el proceso existan otros medios de prueba ni elementos de juicio válidos que las desvirtúen o les reste credibilidad.
Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 21 En relación con el argumento expuesto por el Ministerio Público según el cual el señor Justo Germán Rodríguez Gross al expedir la Resolución no. 431 del 19 de julio de 2006 sí obró con culpa grave por no obedecer lo previamente ordenado por un juez que en acción de tutela lo conminó a expedir un nuevo acto administrativo debidamente motivado, hay que decir que ese hecho no fue materia de los cargos de la demanda, no fue un elemento en el que se hayan sustentado las presunciones aludidas ni un aspecto que haya considerado en su momento el juez contencioso administrativo para anular el referido acto administrativo, de suerte que no puede ser materia de discusión en esta instancia. También es preciso indicar que si bien el demandado incluyó “cierta motivación” en el acto anulado que se centró en explicar por qué podía declararse la insubsistencia en forma discrecional la cual podría considerarse insuficiente, lo cierto es que el aludido fallo de tutela no fue aportado a este proceso y no es posible conocer si lo dicho por el funcionario en el acto administrativo se ajustó a lo ordenado por el juez constitucional para efectos de avaluar su culpa grave.
Sobre esto último igualmente hay que decir que al proceso no se allegó prueba que indique si en la respectiva oportunidad el referido juez de tutela dio inicio a un incidente de desacato o, si en su defecto dio por cumplida la orden por este dada, datos que impiden aseverar con certeza si en realidad el accionado incumplió una orden judicial.
En suma, pese a que las causales esgrimidas por la parte demandante podrían ser aplicadas lo cierto es que el supuesto de hecho concerniente al actuar “inexcusable” del demandado no fue debidamente probado, y esto aplica para las dos presunciones formuladas en la demanda, estos es, la atinente a la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho y a la omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable, ambas requerían la demostración del mencionado elemento para que se pudiera predicar que el demandado actuó con culpa grave, pero como no fue acreditado, la acción de repetición no tiene vocación de prosperidad.
Por el contrario, existen elementos probatorios que indican que el comportamiento del demandado se soportó en la jurispridencia vigente del Consejo de Estado para la época de los hechos acerca del deber de motivación de los actos administrativos de desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad y el adecuado Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 22 funcionamiento del servicio, situación que tambíén da lugar a negar las pretensiones de la demanda en esta instancia. 3.
Conclusión No prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, debido a que le asistió razón al a quo en considerar que el señor Justo Germán Bermúdez Gross no actuó con culpa grave por el hecho de no motivar el acto administrativo de desvinculación de Rafael Enrique Herrera Rodríguez, por cuanto ese comportamiento no tuvo el carácter de “inexcusable” según la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado sobre esa precisa materia para la época de los hechos que así lo permitía; esa consideración se predica para las dos presunciones esgrimidas con la demanda, pues ambas prevén como premisa para su aplicación el carácter “inexcusable” del comportamiento del servidor público demandado, hecho que en el presente caso no fue demostrado.
Además, se probó que el funcionario accionado no actuó de manera sumamente descuidada, pues, conforme a los elementos de convicción aquí allegados su intención era preservar el adecuado funcionamiento del buen servicio de la administración pública. 4. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932) Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 23 F A L L A 1º) Confírmase la sentencia dictada el 27 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C que negó a las pretensiones de la demanda. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.