1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) Demandante: Juan Manuel Gómez Bermúdez Demandado: E.S.E. Hospital Armando Pabón López de Manaure Tema: Profesional de la Salud “odontólogo” en Servicio Social Obligatorio.

Pago de prestaciones sociales, horas extras y dominicales y festivos. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Juan Manuel Gómez Bermúdez instauró demanda contra la E.S.E. hospital Armando Pabón López de Manaure en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado por la no respuesta frente a la petición radicada el 25 de julio de 2018.

Como restablecimiento del derecho, se ordene liquidar las horas extras, compensatorios no reconocidos, recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados durante el año de servicio social como odontólogo, así como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio, salarios adeudados y sanción moratoria por no pago de las cesantías en un fondo regulado.

Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 2 Que la condena respectiva sea reconocida de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 189, 192 y 195 del CPACA. Se condene en costas a la demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que laboró en la ESE Hospital Armando Pabón López del municipio de Manaure, desde el 26 de septiembre de 2016 hasta el 25 de septiembre de 2017, en el cargo de odontólogo en servicio social obligatorio y su horario de trabajo era de 7am – 12m y 2pm a 5pm de lunes a viernes y además cumplía disponibilidad permanente de 1:00 pm a 02:00pm y de 05:00 pm a 07:00am todos los días calendario.

Que el 16 de julio de 2018, solicitó a la Secretaría de Salud de La Guajira información sobre su plaza y los pagos relacionados con compensaciones, recargos, bonificaciones y desplazamientos y nunca recibió respuesta ni los pagos correspondientes. Que solo recibió el salario básico según el acto administrativo de vinculación, sin reconocimiento de recargos, compensatorios ni otros derechos laborales.

Por ello, solicitó el 25 de julio de 2018 la liquidación de prestaciones sociales y el pago de lo adeudado, sin obtener respuesta alguna. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 17 de la Ley 6a de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946, 33 del Decreto 1045 de 1978, así como la Ley 995 de 2005 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 2150 de 1995, 404 de 2006, 853 de 2012 y 451 de 1984, entre otros.

Manifestó que los profesionales de la salud que prestan servicio social obligatorio en las ESE del Estado gozan de las mismas garantías del personal de planta, por tanto, están sujetos a las disposiciones vigentes que en materia de personal, salarios y prestaciones sociales que rijan a las entidades donde prestan dichos servicios. Por tanto, se considera que la jornada laboral que se aplica a ellos corresponderá a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978.

Respecto al pago de horas extras, dominicales y compensatorios, manifestó que teniendo en cuenta que las funciones que cumplen los profesionales del SSO no pueden interrumpirse, independientemente de que se configuren turnos dentro de su jornada mensual asignada o se realicen trabajos efectivos por hora estando en disponibilidad, se considera que sus labores deben ejecutarse de manera habitual.

Sobre las denominadas “disponibilidades” manifestó que en sí mismas no constituyen trabajo, no obstante, sí se entenderá como trabajo realizado por parte del servidor público, cuando deba permanecer en el lugar de servicio, tal como es su caso (en el Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 3 centro de salud del Pájaro, Manaure, La Guajira) teniendo en cuenta que no podía retirarse bajo ningún término y se encontraba sujeto a las instrucciones de la entidad social del Estado, tanto que no podía tomar alimentos, dormir o realizar "ninguna actividad lucrativa propia".

Que en calidad de empleado público tiene derecho al pago del auxilio de cesantías por ser una prestación social consistente en un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción laborada. Como también al pago de los intereses correspondientes al 12% anual o proporcional por fracción respecto de la suma causada, por encontrarse afiliado al régimen de cesantías anualizadas.

Que igualmente, como empleado público le asiste el derecho a que se le cancelen las vacaciones, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones de conformidad con el Decretos 3135 y 1848 de 1968,1045 y 1042 de 1978. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 27 de enero de 2020 y notificada a la E.S.E., Hospital Armando Manuel Gómez Bermúdez, quien no contestó. El 9 de febrero de 2022, se celebró audiencia inicial en la se decretaron pruebas documentales y se negaron los testimonios e inspección judicial.

Las decretadas fueron incorporados en las dos audiencias de pruebas celebradas. Finalmente profirió auto por medio del cual se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y se dictó sentencia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del 27 de julio de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones y declaró la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto, en cuanto negó el pago de las pretensiones invocadas.

En consecuencia, condenó a pagar el sueldo correspondiente al mes de diciembre de 2016, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 50 de 1981. Como fundamento manifestó que de las pruebas allegadas se logró acreditar la vinculación como profesional de la salud “odontólogo” de servicio social obligatorio, los servicios prestados a dicha entidad y que al finalizar nunca le fueron reconocidas los salarios y prestaciones sociales a las cuales tiene derecho.

Negó el reconocimiento y pago de las horas extras, compensatorios, recargos nocturnos, trabajo en domingos y festivos. Como fundamento manifestó dos razones: falta de prueba del trabajo realizado fuera del horario y que la disponibilidad no equivale a trabajo efectivo. Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 4 Respecto del primero, explicó que las historias clínicas y certificaciones evidenciaron que el odontólogo prestó servicios únicamente en horario regular (lunes a viernes, 7:00 a.m. a 12:00 m y 2:00 p.m. a 5:00 p.m.) y por tanto, no se probó trabajo efectivo en horarios nocturnos, fines de semana o festivos.

Frente al segundo argumento, expresó que la simple disponibilidad no constituye trabajo efectivo remunerable, salvo que se demuestre que se prestó el servicio en ese tiempo. Con relación al argumento de la disponibilidad manifestó que las pruebas allegadas al plenario no evidencian que se hubiera prestado el servicio por fuera del horario antes contemplado, sin que el solo concepto de “disponibilidad” pueda ser entendido como ejecución efectiva de la labor para la cual fue designado, como lo reconoce el mismo actor cuando en la demanda indica que “es claro que al día de hoy solo deben reconocerse las horas de disponibilidad efectivamente laboradas” (Fl. 16).

Finalmente, negó el reconocimiento de las cesantías y la sanción moratoria, pues concluyó que de las pruebas se desprende que las cesantías correspondientes al año 2017 fueron consignadas de forma tardía el 20 de abril de 2018, porque su vínculo finalizó el 25 de septiembre de 2017. No obstante, lo anterior, negó el reconocimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 considerando que es un beneficio indemnizatorio que se consagró para quienes se vinculen a los fondos privados, puesto que el Decreto 1582 excluyó la aplicación del artículo citado a los afiliados al fondo nacional del ahorro.

Que la fecha de consignación de las cesantías fue 20 de abril de 2018 en todo caso es anterior al día de presentación de la solicitud de reconocimiento la cual según –hecho décimo segundo- fue el día 25 de julio de 2018. Precisión que encontró necesaria para concluir que tampoco se configura la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, pues esta hace referencia al incumplimiento por parte de la entidad para realizar el pago de las cesantías que el empleado ha solicitado y que se han autorizado mediante acto administrativo, supuestos que no se evidencian en el sub examine.

RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación, en el que manifestó que, si bien el Tribunal declaró la nulidad parcial del acto ficto, no reconoció todas pretensiones reclamadas, entre las cuales están; las cesantías y sus intereses, sanción moratoria, horas extras, compensatorios, recargos nocturnos, dominicales y festivos, obrando en el expediente suficientes probanzas, que revelan con certeza los hechos consignados en el proceso de la referencia. Sostuvo que la E.S.E. no contestó la demanda ni presentó excepciones, lo que según el artículo 97 del Código General del Proceso presume ciertos los hechos susceptibles de confesión. Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 5 Como sustento de su recurso, manifestó que el odontólogo prestó servicios en el Centro de Salud del Corregimiento de El Pájaro – Manaure, donde debía permanecer en el lugar de trabajo sin posibilidad de retirarse, cumpliendo turnos extensos.

Que esta condición de permanencia configura una disponibilidad activa, ya que el profesional estaba sujeto a ser requerido en cualquier momento. Que el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 50 de 1981, regulan la jornada laboral, horas extras y demás prestaciones para empleados públicos. Que los profesionales del servicio social obligatorio deben recibir el mismo trato que el personal de planta.

Citó jurisprudencia de la Corte Suprema y del Consejo de Estado que respalda el reconocimiento de trabajo habitual en domingos y festivos como remunerable en el caso de empleado públicos. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 15 de marzo de 2021 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio.

Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar ¿si le asiste o no derecho al demandante, en condición de odontólogo vinculado en virtud del servicio social obligatorio, al reconocimiento del auxilio de cesantías y sus intereses, la sanción moratoria, las horas extras, dominicales y festivos por el tiempo laborado durante el 26 de septiembre de 2016 hasta el 25 de septiembre de 2017? Marco normativo y jurisprudencial.

Servicio Social Obligatorio. La Ley 50 de 1981 establece en su artículo 1° el Servicio Social Obligatorio como un requisito para el ejercicio profesional en Colombia, aplicable a personas que cuenten con formación tecnológica o universitaria en áreas de la salud. Dicho servicio tiene las siguientes características: 1) La duración será de hasta un año. 2.) El cumplimiento se extiende a nacionales y extranjeros graduados en el exterior que deseen ejercer su profesión en Colombia, respetando los tratados internacionales. 3.) Debe prestarse después de obtener el título profesional y es requisito indispensable para: La refrendación del título.

La vinculación a organismos del Estado. El ejercicio profesional en el país. Con relación a las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes presten el Servicio Social Obligatorio la ley dispone que serán los Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 6 propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio.

Servicio Social Obligatorio del área de la Salud Con la expedición del Decreto 2396 de 19811, se establecieron disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio del área de la Salud. Precisándose que debe ser cumplido por los egresados de programas universitarios y tecnológicos en medicina, odontología, microbiología, bacteriología, laboratorio clínico y enfermería, incluyendo aquellos que hayan convalidado sus títulos obtenidos en el exterior.

A su vez, se dispuso que el Gobierno Nacional podrá incluir otros programas del área de la salud, según recomendación del Consejo Nacional Coordinador. Esta normativa también establece que el servicio tiene una duración de un año y requiere dedicación de tiempo completo. Deberá ser prestado en las entidades oficiales o privadas sin ánimo de lucro, ubicadas en zonas rurales, marginadas o que desarrollen programas de atención a emergencias, calamidades públicas o actividades científicas y docentes.

El Ministerio de Salud es responsable de seleccionar y aprobar anualmente los lugares, programas y servicios donde se puede cumplir el servicio, así como de inscribir y adjudicar los cupos necesarios. Durante el tiempo de prestación, los profesionales están autorizados para ejercer su profesión únicamente en el cargo asignado y bajo las normas laborales de la entidad correspondiente.

Finalmente, la norma establece que el Ministerio debe informar semestralmente al Consejo Coordinador sobre las condiciones salariales y prestacionales de quienes prestan el Servicio Social Obligatorio. Como complemento de la regulación del Servicio Social Obligatorio en el sector salud, encontramos la Resolución 795 de 19952 a través de la cual se establece que la vinculación de los profesionales debe contar con disponibilidad presupuestal, y que su remuneración no podrá ser inferior a la de los cargos de planta en las instituciones donde presten sus servicios.

Además, se garantiza que gozarán de los mismos beneficios del personal de planta, incluyendo honorarios y compensatorios. Dispone que las Direcciones de Salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud, tanto públicas como privadas, deben realizar la equivalencia salarial entre los cargos del Servicio Social Obligatorio y los de planta, según la profesión correspondiente.

Finalmente, se establece que los profesionales vinculados al Servicio Social Obligatorio estarán sujetos a las normas vigentes en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales de las entidades donde presten el servicio. 1 Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio del área de la Salud. 2Emanada del Ministerio de Salud, “Por la cual se establecen los Criterios Técnicos Administrativos para la Prestación del Servicio Social Obligatorio”.

Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 7 Por su parte, el Decreto 1921 de 1994 definió la estructura de cargos del sector oficial de salud territorial. En este marco, el cargo de Odontólogo en Servicio Social Obligatorio se encuentra clasificado bajo el nivel profesional, con el código 322025, lo que confirma que se trata de una relación laboral formal durante el año de servicio, con las mismas condiciones que los demás empleados de planta.

Posteriormente, fue expedida la Ley 1164 de 20073 en cuyo artículo 33 creó el Servicio Social Obligatorio para los egresados de programas de educación superior en el área de la salud, estableciendo que este debe prestarse en poblaciones urbanas o rurales deprimidas, o en zonas de difícil acceso a los servicios de salud. Las características de dicho servicio a la luz de esta nueva normativa son: 1.) La prestación del servicio debe prestarse por un período no inferior a seis (6) meses ni superior a un año 2.) Aplica tanto para nacionales como para extranjeros graduados en el exterior, sin perjuicio de lo dispuesto en convenios internacionales 3.) Podrá realizarse en entidades vinculadas a la atención, dirección, administración e investigación en salud, y 4.) El Estado deberá garantizar la existencia de un número suficiente de plazas, acorde con las necesidades poblacionales y el número de egresados. 5.) Respecto a la vinculación de los profesionales, dispuso que debe garantizar una remuneración acorde con su nivel académico y los estándares institucionales o territoriales, además de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales.

Prohibió expresamente la vinculación a través de terceros, sean personas jurídicas o naturales. Finalmente, en el parágrafo 5° del artículo 33 de esta ley se dispuso que con su expedición se sustituye el Servicio Social Obligatorio creado por la Ley 50 de 1981, aunque las normas anteriores seguirán vigentes hasta tanto se reglamente plenamente la nueva disposición. Cesantías empleado territorial afiliado al fondo Nacional del Ahorro Respecto a los empleados públicos del orden territorial como es el caso del demandante, existen varios regímenes de cesantías: 1.

Régimen de cesantías retroactivas: aplicables para los vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 y que no hayan optado por cambiarse de régimen. Sus cesantías se regulan por lo dispuesto en las leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947. 2. Régimen anual de cesantías: aplicables a aquellos empleados vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 o que hayan decidido trasladarse.

Fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998. En este pueden darse dos eventos: 3 “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud.” Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 8 Afiliados a fondos privados: sus cesantías serán reguladas por las disposiciones contenidas en los artículos 99,102,104 de la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes.

Afiliados al Fondo Nacional del Ahorro: sus cesantías se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 5 y ss. de la Ley 432 de 1998, el Decreto 3118 de 1968 y demás normas concordantes. Teniendo en cuenta que el actor se encontraba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, según consta en el folio 43 de la demanda4 se analizarán las características del derecho a las cesantías administrados por dicha entidad.

La Ley 432 de 19985 en cuyo artículo 5º estableció la obligación de afiliación al Fondo Nacional de Ahorro para los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y la posibilidad de que los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios hicieran lo propio. En cuanto a la transferencia de las cesantías de los servidores públicos, el artículo 66 de la Ley 432 de 29 de enero de 1998, estableció que las entidades públicas deben consignar a dicho fondo, una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados, el incumplimiento de esta obligación, genera el derecho al Fondo de cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria.

Fue el mismo Decreto 1582 de 1998 el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.

Horas extras, dominicales y festivos El Decreto 1042 de 19787, aplicable a los empleados de la rama ejecutiva del nivel nacional y posteriormente, en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 fue extendida su aplicación al nivel territorial, en lo relativo a la administración de personal. Remisión reiterada en el artículo 87 de la Ley 443 de 19988. 4 Índice #10 samai de esta corporación documento identificado con el nombre ED_RV_440012340000(.msg) NroActua 2. 5 Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones 6 Modificado por el artículo 193 del Decreto No. 019 de 2012. 7 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 8 En este sentido consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A, del 17 de abril de 2008, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (1022-06) y del 1 de febrero de 2018, M.P. William Hernández Gómez (4150- 2015).

Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 9 Ahora bien, el citado decreto regula la jornada laboral de los empleados públicos de 44 horas semanales, y dispone que cuando las funciones correspondan al desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, podría señalárseles una jornada de 12 horas, sin exceder el límite de 66 horas semanales (art. 33).

A su vez, al regular el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, prevé la prestación del servicio por el sistema de turnos, cuando los empleados públicos por la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los domingos y festivos, caso en el tienen derecho “a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo” (art. 39).

Esta Corporación ha entendido, acorde con los artículos 36 y 37 ídem, que el reconocimiento y pago de las horas extras o el descanso compensatorio está sometido a los siguientes requisitos9: “a) El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75 % sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo”10.

(Negrilla de la Sala). Interpretación que es acorde el artículo 13 de la Ley 10 de 198911, modificó los literales a) y d) del artículo 36 y el literal a) del artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, indicando que para efectos del pago de horas extras, dominicales y festivos y el reconocimiento de descanso compensatorio: i) El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico y ii) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. 9 Subsección B, consejero ponente: César Palomino Cortés, 18 de julio de 2019.Radicación número: 13001-23-31- 000-2001-01794-01(1701-13). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, sentencia del 6 de julio de 2006, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-03000-01 (4741-05) 11 Por el cual se establecen las escalas de remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas especiales del Orden Nacional, y se dictan otras disposiciones en materia salarial Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 10 Caso concreto.

En la sentencia de primera instancia se reconoció que el demandante tiene derecho al «sueldo correspondiente al mes de diciembre de 2016, las vacaciones, primas de vacaciones, navidad y servicio causados durante el periodo 26 de septiembre de 2016 a 25 de septiembre de 2017». En el recurso interpuesto, el actor pretende el reconocimiento de cesantías y sus intereses, como también la sanción moratoria, horas extras, dominicales y compensatorios.

Frente a las cesantías reclamadas la revisión de las pruebas allegadas da cuenta de que el actor estaba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro y que la consolidación de las cesantías correspondiente al año 2016, fueron consignados el 28 de septiembre de 2017, por el saldo de $1.442.806, más los intereses $55.347. Así mismo aparece otra consignación de fecha 20 de abril de 2018, cuya descripción indica consolidación cesantías año 2017, saldo: $4.028.697.

Lo que permite concluir que su régimen de cesantías aplicable es el dispuesto en la Ley 432 de 1998, y que su auxilio de cesantías e intereses fue consignado por su empleador al fondo nacional del ahorro, por tanto, no se adeuda tales acreencias. De conformidad con el artículo 6 de la Ley 432 el incumplimiento en consignar mensualmente las doceavas partes de las cesantías dentro de los términos señalados da derecho al Fondo Nacional del Ahorro, a cobrar intereses moratorios, más no es un beneficio del afiliado.

En ese sentido es el mencionado fondo el legitimado para reclamar los intereses que se causan por esa consignación no oportuna. Tampoco resulta procedente el reconocimiento y pago de los intereses correspondientes al 12% anual o proporcional por fracción respecto de la suma causada ni de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues el Decreto 1582 expresamente excluyó la aplicación del citado artículo a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados.

En esos mismos términos está Subsección se pronunció en sentencia de doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)12: «En el expediente está demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, comoquiera que en ese fondo se hizo la consignación de su prestación. Bajo el anterior argumento, es forzoso concluir que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2.º del artículo 6.º de la Ley 432 de 1998.

(…) Las consideraciones anteriores son suficientes para concluir que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida, pues está 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicación número: 08001-23-33-000-2015-90129-01(4672-17). Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 11 afiliada al Fondo Nacional de Ahorro y, por ende, no les son aplicables las normas que invoca para tal reconocimiento, razón por la cual se deberá confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda».

Respecto a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, la Subsección comparte lo dicho por el Tribunal y es que su reconocimiento bajo las normas indicadas se causa por el no pago oportuno de las cesantías reclamadas. Supuesto que no se configura en este asunto, pues fueron reconocidas y consignadas al actor el 20 de abril de 2018 es decir, antes de que presentare la reclamación a la ESE demandada, (25 de julio de 2018).

Sobre las horas extras, dominicales y compensatorios negadas en primera instancia, se cuestionó que el tribunal no valoró adecuadamente las pruebas aportadas con las cuales considera sí se acreditó su prestación en dichos horarios. En principio se advierte que sobre el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y compensatorios, la Subsección B de esta Sección en sentencias de 7 de septiembre de 2018 y 18 de julio de 201913 ha sostenido que no es posible ordenar su reconocimiento debido a que el artículo 13 de la Ley 10 de 1989, modificó los literales a) y d) del artículo 36 y el literal a) del artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, indicando que para efectos del pago de horas extras, dominicales y festivos y el reconocimiento de descanso compensatorio, el empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico.

La consideración anterior, bastaría para negar las pretensiones pues en el caso bajo estudio, teniendo en cuenta en primera medida que el cargo, que el demandante desempeñaba era del nivel “Profesional” (odontólogo) y no del nivel operativo, motivo por el cual según la norma citada no tendría derecho al pago pretendido. Ahora, teniendo en cuenta que la negativa de primera instancia consistió en no acreditar la labor en las jornadas y días que pretende, y que el reproche planteado en el recurso se basó en que no se valoraron las pruebas aportadas debidamente en las cuales a su juicio sí se acreditan sus derechos, la Subsección manifiesta que tampoco habría lugar a acceder a lo pretendido, pues se comparte integralmente la conclusión que se dijo en la providencia. Lo anotado por cuanto, según certificación obrante a folio 141, consta que el demandante prestó exclusivamente sus funciones dentro de la jornada comprendida entre las 7:00 am y 12:00 m y de 2:00 pm a 5:00 pm de lunes a viernes.

Afirmación que no fue desvirtuada, pues de la revisión de las historias clínicas aportadas, se desprende la prestación de sus servicios exclusivamente en los horarios indicados y establecidos en su contrato. 13 Sección Segunda, Subsección B, CP: César Palomino Cortés, 18 de julio de 2019.Radicación número: 13001-23- 31-000-2001-01794-01(1701-13).

Subsección “B” C.P: Carmelo Perdomo Cueter, Radicación número: 25000-23-25- 000-2010-00094-01(4089-14) Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 12 A manera de ejemplo se ilustran las siguientes historias clínicas, en las cuales la Sala solo relacionará las fechas en que el demandante atendió a los pacientes sin indicar sus nombres para garantizar sus derechos y la reserva de dichos documentos.

Se advierte además que, en ninguna de las historias, el profesional registró la hora de la atención, en ese sentido, se tendrán como laboradas dentro del horario contratado, pues no existe prueba que lo desacredite: La historia #1 contiene 16 folios14, en la cual consta que el actor atendió a la paciente en consulta odontológica los días: Martes 20 diciembre de 2016 Miércoles 18 de enero de 2017 Jueves 30 de marzo de 2017 Miércoles 26 de abril de 2017 Miércoles 18 abril de 2017 Miércoles 3 de mayo de 2017 La historia #2 contiene 20 folios15, en la cual consta que el actor atendió a la paciente en consulta odontológica los días: Miércoles 12 de octubre de 2016 Jueves 13 de octubre de 2016 Martes 18 de octubre de 2017 Martes 22 noviembre de 2016 Lunes 16 enero de 2017 Lunes 13 de marzo de 2017 Lunes 24 de abril de 2017 Miércoles 31 de mayo de 2017 Martes 5 de diciembre de 2017 La historia #3 contiene 20 folios16, en la cual consta que el actor atendió a la paciente en consulta odontológica los días: Jueves 13 de octubre de 2016 Jueves 29 de diciembre de 2016 Jueves 9 de febrero de 2017 Viernes 3 de marzo de 2017 La historia #15 contiene 22 folios17 en la cual consta que el actor atendió a la paciente en consulta odontológica los días: Martes 11 de octubre de 2016 Martes 15 de noviembre de 2016 14 Índice 10 Samai de esta corporación, documento identificado como ED_ANEXOS(.zip) NroActua 2 y el documento se identifica con el nombre 20220322170511919 15 Ibid.

El documento se identifica con el nombre 20220322171006205 16 Ibid. El documento se identifica con el nombre 20220322171006205 17 Ibid. El documento se identifica con el nombre 20220322173214148 Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 13 Jueves 22 de diciembre de 2016 Lunes 23 de enero de 2017 Martes 21 de febrero de 2017 Jueves 20 de abril de 2017 La historia #20 contiene 20 folios18 en la cual consta que el actor atendió a la paciente en consulta odontológica los días: Lunes 3 de octubre de 2016 Miércoles 5 de octubre de 2016 Viernes 4 de noviembre de 2016 Martes 15 de noviembre de 2016 Lunes 19 de diciembre de 2016 Jueves 22 de diciembre de 2016 Viernes 06 de enero de 2017 Lunes 23 de enero de 2017 Miércoles 22 de febrero de 2017 Miércoles 8 de marzo de 2017 Martes 28 de marzo de 2017 Viernes 29 de septiembre de 2017 Martes 7 de noviembre de 2017 La historia #40 contiene 14 folios19 en la cual consta que el actor atendió a la paciente en consulta odontológica los días: Jueves 30 de marzo de 2017 Lunes 3 de abril de 2017 De acuerdo con lo anterior, se comparte lo concluido por el Tribunal pues no se observa en las historias allegadas prueba de que efectivamente el actor haya desempeñado su profesión de odontólogo en jornadas distintas a las contratadas y tampoco en domingos o festivos.

Finalmente, en cuanto al reconocimiento y pago de horas laboradas en turnos bajo el concepto de “disponibilidad”, la Sala advierte que según lo dicho en la demanda «el actor laboró los 365 días del año, pues adicional a su jornada laboral, prestó turnos de disponibilidad», sin embargo, esa afirmación no fue debidamente acreditada, pues ni siquiera se allegaron cuadros de turnos y de horarios en los que se observe la labor prestada bajo esa causa.

En ese sentido, lo dicho por el actor tanto en la demanda como en el recurso “estar limitado en su tiempo personal debido a esa disponibilidad” es una afirmación que no cuenta con sustento probatorio. Ahora, si bien existe un oficio de 11 de abril de 2017, en el que el gerente de la ESE comunicó a los profesionales de salud el plan de contingencia que se adelantará 18 Ibid.

El documento se identifica con el nombre 20220322173819554 19 Índice 10 Samai de esta corporación, documento identificado como ED_ANEXOS(.zip) NroActua 2 y el documento se identifica con el nombre 20220323111439752 Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 14 durante la semana santa, indicando que es de carácter obligatorio su presencia en los diferentes centros de salud u hospitales donde corresponda estar a disposición, lo cierto es que del mismo tampoco se desprende qué día/días de esa semana el actor estuvo en turno de disponibilidad.

Para la Subsección el apoderado de la parte actora en su recurso se limitó a decir que las pruebas no fueron valoradas debidamente y que ellas demostraban que le asistieron sus derechos, sin embargo, no fue claro ni específico en sus argumentos como tampoco en cuáles pruebas se basaba su inconformidad. En ese sentido, independientemente de que la ESE no haya contestado la demanda, lo cierto es que el actor no cumplió con su carga procesal de acreditar los supuestos de hecho que alegaba en procura de la obtención de los derechos que pretende de conformidad con el artículo 167 del CPACA.

De hecho, se advierte que, ante la negativa del decreto de los testimonios por el solicitados, ni siquiera interpuso recurso en la audiencia celebrada el 9 de febrero de 202220, quedando ejecutoriada en primera instancia. Por las razones expuestas, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas en segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 20Índice #10 Samai de esta corporación. Documento ED_RV_440012340000 (msg) NroActua 2 folios 114 a 122.

Radicación: 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023) 15 En consecuencia, se impondrán costas a la demandante, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de La Guajira.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. CORFIRMAR la sentencia proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió parcialmente a las pretensiones.

Segundo. CONDENAR en costas a la parte demandante. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de La Guajira. Tercero. Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente