CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., primero (1°) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Auto El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 de la CNSC, por el cual se convocó a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de la planta de personal de la DIAN, identificado como convocatoria 1461 de 2020. 1.- Argumentos de la demanda y de la solicitud cautelar El SIHTAC sostuvo que el acuerdo demandado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, puntualmente los artículos 13, 40.7, 53, 125 y 130 de la Constitución Política, 4º de la Ley 909 de 2004, así como los Decretos 1144 de 2019 y 71 de 2020.
Como primer cargo, argumentó que se desconoció el Decreto Ley 71 de 2020, que permitía convocar a concurso de ascenso hasta el 30% de las vacantes disponibles en el sistema específico de carrera administrativa la DIAN. En consecuencia, señaló que se vulneró el derecho fundamental de ascenso en el ejercicio de la función pública, en relación con el derecho a la estabilidad laboral y el principio de favorabilidad en materia laboral.
En segundo lugar, sostuvo que se desconoció el artículo 2.2.3.5. del Decreto 1083 de 2015, porque la CNSC y la DIAN excluyeron varias profesiones que, por disposición legal, debían ser incluidas en los perfiles de los cargos ofertados en la convocatoria. Como tercer reparo, manifestó que se desconoció el debido proceso de los aspirantes, comoquiera que no se estableció la etapa de valoración de antecedentes, en virtud de la cual se asigna un puntaje y valor adicional a los participantes que acrediten mayor experiencia y formación académica a la requerida en el estudio de verificación de requisitos mínimos consagrados en el manual de funciones correspondiente.
Además, porque se previó la aprobación de exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas por parte de los integrantes que integren las listas de elegibles en firme, como exigencia obligatoria e indispensable para obtener el derecho a ser nombrados en las vacantes ofertadas, circunstancia que imposibilita el acceso al empleo público de las personas con capacidad laboral reducida o discapacitados.
Asimismo, consideró que se vulneró el derecho de los jóvenes de acceder a cargos públicos, pues no se consideró la experiencia previa a la obtención del título profesional. Como cuarto motivo de inconformidad, explicó que se desconoció el debido proceso y el principio de transparencia, porque el acuerdo de convocatoria no fue divulgado y concertado con las organizaciones sindicales.
Por último, estimó que la DIAN no era competente para resolver las reclamaciones dentro de la etapa II del proceso de selección, en la medida en que la entidad no es una universidad o institución de educación superior acreditada ante el Ministerio de Educación Nacional. 2.- La oposición La CNSC y la DIAN acudieron al proceso a defender la legalidad del acuerdo demandado, con los siguientes razonamientos: La solicitud no cumple con las exigencias del artículo 231 del CPACA y los lineamientos que sobre las mismas ha sentado la jurisprudencia, comoquiera que el demandante no efectuó un ejercicio argumentativo que permitiera al juez constatar trasgresión del ordenamiento jurídico, ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que resultara más gravoso negar la medida que concederla.
Si bien a la fecha de presentación de la solicitud de medida cautelar podían resultar ciertas las afirmaciones de que en el acuerdo demandado y su anexo no se especificó el tipo de exámenes médicos que se realizarían a los aspirantes, estas perdieron sustento pues dicho asunto fue reglamentado en el Decreto Reglamentario 770 de 2021. En lo que respecta a que no se especificaron los exámenes médicos a los que debían someterse los aspirantes, se indicó que estos son los señalados en los Decretos 071 de 2020 y 770 de 2021, y consisten en la acreditación por parte del aspirante de las cualidades físicas y psicológicas que se requieren para el desempeño del cargo.
Consideraciones 3.- El problema jurídico Se circunscribe a determinar: ¿si existe mérito para decretar como medida cautelar la suspensión de los efectos del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 de la CNSC para proteger o garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia? Con miras a resolver el anterior planteamiento, el despacho precisará algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.- Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señaló, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se estableció un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer».
Esta misma normativa, en el artículo 231, señaló los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señaló expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.».
De las normas antes analizadas se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal; ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material; y iii) requisitos de procedencia específicos. Veamos: Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal.
En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: i) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.
Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: i) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; y ii) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: i) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud, y ii) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; ii) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; iii) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y iv) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Definido lo relacionado con las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, el despacho procede a estudiar los reparos expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud de los cuales se formularon los problemas jurídicos a resolverse en esta providencia. 5.- Pronunciamiento del despacho en el caso concreto De conformidad con el artículo 230 y siguientes del CPACA, las partes pueden solicitar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos siempre y cuando pueda comprobarse la violación de las disposiciones normativas invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, a partir de la confrontación del acto censurado con las normas superiores señaladas como desconocidas o a partir del estudio de las pruebas allegadas con la petición de cautela.
En lo que respecta a los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar, esta Corporación ha determinado que estas tienen como fin evitar que resulte nugatoria la sentencia que ponga fin al proceso, por lo cual se hace necesario que concurran todos los requisitos exigidos por la norma para su adopción. Así las cosas, procede el despacho a pronunciarse sobre los cargos propuestos por el demandante.
Ahora bien, en cuanto al primer cargo, relacionado con el desconocimiento del derecho de ascenso, al haberse ofertado el 30% de las vacantes en esa modalidad de concurso de conformidad con lo previsto en el artículo 26 del Decreto Ley 71 de 2020, el cual estaba vigente al momento de la expedición del acto, encuentra el despacho que, en efecto, la aludida normativa previó la posibilidad de que se adelantaran concurso de ascenso al interior de la entidad: «ARTÍCULO
26. CONCURSO DE ASCENSO. Para la provisión definitiva de los empleos de la DIAN, se podrán adelantar concursos de ascenso con la finalidad de reconocer la capacitación y desempeño de los servidores escalafonados en el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Entidad. El concurso será de ascenso cuando: 26.1 La vacante o vacantes a proveer pertenezcan a la planta de personal de la DIAN en los niveles profesional, técnico o asistencial. 26.2 Existan servidores públicos con derechos de carrera del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos que se van a convocar a concurso, y 26.3 El número de los servidores escalafonados que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos que se van a convocar a concurso es igual o superior al número de empleos a proveer.
Si se cumple con los anteriores requisitos se podrá convocar a concurso de ascenso hasta por el treinta por ciento (30%) de las vacantes a proveer. Las vacantes restantes se proveerán a través de concurso de ingreso. Si en el desarrollo del concurso de ascenso no se inscribe al menos un número igual de servidores escalafonados en carrera por empleo a proveer, el concurso se declarará desierto y la provisión de los cargos se realizará mediante concurso de ingreso.
Quienes se hayan inscrito inicialmente, continuarán en el concurso de ingreso sin requerir una nueva inscripción.» (Se subraya) La lectura de la norma en cita muestra al despacho que esta es clara en señalar que, si se cumple con una serie de requisitos, «se podrá convocar a concurso de ascenso hasta por el treinta por ciento (30%) de las vacantes a proveer».
Es decir, que no impone la obligación de que se adelanten concursos de ascenso para proveer los empleos de la DIAN, sino que otorga la potestad de hacerlo. Por lo tanto, el primer reparo propuesto por el demandante no da lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada. Advierte el despacho que la suspensión del acuerdo demandado por el segundo cargo propuesto, relacionado con el desconocimiento del artículo 2.2.3.5. del Decreto 1083 de 2015 porque se excluyeron varias profesiones que, por disposición legal debían ser incluidas en los perfiles de los cargos, tampoco tiene vocación de prosperidad para efectos de la medida provisional.
Al respecto, se precisa que la norma que se estima contrariada se limitó a establecer unos lineamientos generales, relativos a los núcleos básicos del conocimiento a los que deben pertenecer las profesiones o disciplinas académicas que se incluyan en los perfiles de los empleos previstos en los manuales de funciones y competencias laborales de los organismos y entidades del orden territorial.
Es decir que, en principio, no es aplicable a la DIAN comoquiera que esta es una unidad administrativa especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ahora bien, se tiene que, si bien el demandante afirmó que según el concepto 126551 de 2015 la aludida norma si es aplicable a la DIAN, no especificó qué entidad emitió ese concepto, ni tampoco lo aportó como prueba con la demanda.
No obstante, se reitera que el artículo 2.2.3.5. del Decreto 1083 de 2015 no estableció una lista taxativa de profesiones que deban incluirse en los manuales de funciones de las entidades y organismos, sino que señaló unos criterios generales para que las entidades definieran los perfiles de los empleos acorde a estos. De otro lado, en cuanto a que se excluyó la profesión de administración pública del manual de funciones y competencias laborales de la DIAN, encuentra el despacho que el mismo demandante es claro en señalar que esta profesión se incluyó en los perfiles de los cargos del nivel técnico.
Por lo tanto, este argumento tampoco da lugar al decreto de la medida. En lo que respecta al desconocimiento del principio de transparencia, porque la convocatoria no fue divulgada y concertada con las organizaciones sindicales, se advierte que en el artículo 10 del acuerdo de convocatoria dispuso que esta y sus anexos serían publicados en las páginas web de la DIAN, de la CNSC y del Departamento Administrativo de la Función Pública, donde permanecerían colgados durante el desarrollo del proceso de selección, de conformidad con lo ordenado en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004.
Es decir que, comoquiera que el acuerdo pudo ser consultado por la comunidad desde su publicación, esta censura no prospera en esta etapa cautelar. Ahora bien, para el demandante el acuerdo acusado debe suspenderse porque omitió incluir la etapa de valoración de antecedentes, con lo cual se desconoció el principio constitucional del mérito pues se dejó de asignar puntajes adicionales a los aspirantes que demostraran superar los requisitos mínimos de educación y experiencia. Sobre el particular, destaca el despacho que el Decreto 71 de 2020, vigente al momento de expedición del Acuerdo 0285 de 2020, no previó la «valoración de antecedentes» como una etapa del proceso de selección para ingreso a la DIAN.
En efecto, en su artículo 28 se señaló que este comprendería las siguientes etapas: i) la convocatoria; ii) el reclutamiento; iii) la aplicación y evaluación de las pruebas de selección; iv) la conformación de la lista de elegibles y v) la vinculación a la carrera en período de prueba. Así las cosas, es preciso resaltar que, si bien el acuerdo de convocatoria no estableció como tal una etapa valoración de antecedentes, en su artículo 14 señaló que se verificaría el cumplimiento de los requisitos mínimos para el desempeño de los empleos ofertados.
En consonancia, la Resolución 061 del 11 de junio de 2020 la cual hace parte integral del acuerdo de convocatoria según lo señalado en su artículo 5, previó la compensación de los requisitos para el desempeño de los empleos adscritos a la DIAN. En efecto, el artículo 6 de la aludida resolución indicó que «[p]ara la posesión de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, no se aceptarán requisitos inferiores a los previstos en la presente resolución, no obstante, en las fichas de los empleos que indique el manual específico de requisitos y funciones, podrán compensarse los requisitos aplicando las equivalencias señaladas a continuación […]».
Por lo expuesto, el reparo estudiado tampoco tiene prosperidad en esta etapa cautelar. En cuanto a que el acuerdo censurado desconoció los derechos de los jóvenes al trabajo y acceso a la función pública, precisa el despacho que las Resoluciones 060 y 061 del 11 de junio de 2020 de la DIAN, previeron la adecuación del manual de funciones de la entidad con la finalidad de permitir el nombramiento en los diferentes niveles, de jóvenes entre los 18 y 28 años que se hayan graduado y no tengan experiencia. A modo de ejemplo, se tiene que el artículo 1 de la Resolución 061 de 2020 indicó que para el desempeño de los empleos que se relacionan a continuación no se requiere experiencia, sino sólo acreditar el título de bachiller: Nivel asistencial: facilitador I, código 101, grado 1; auxiliar administrativo, código 4044, grado 13.
Nivel técnico: analista I, código 201, grado 01. Nivel profesional: Gestor I, código 301, grado 01 Entonces, comoquiera que no se vislumbra el desconocimiento de los derechos de los jóvenes que manifestó el demandante en la solicitud de medida cautelar, este argumento no da lugar a decretarla. Finalmente, en cuanto al supuesto desconocimiento del principio de la igualdad por la discriminación de las personas en condición de discapacidad que no puedan superar los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas; encuentra el despacho que no se evidencia prima facie la violación y perjuicio alegado.
Al respecto, se destaca que este último cargo supone un análisis exhaustivo, riguroso e integral, ajeno a esta etapa procesal. En efecto, implica la revisión no sólo del ordenamiento jurídico que se estima vulnerado, sino adelantar un juicio de igualdad. Así las cosas y sin que esta decisión implique prejuzgamiento, encuentra el despacho que en este momento procesal no existen elementos suficientes para decretar la medida cautelar.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero. - Negar la solicitud de medida cautelar formulada por el demandante. Segundo. - Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Tercero. - Dejar las anotaciones de rigor registradas en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. JCAF