CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Demandante: María del Tránsito Rivera Jiménez Demandada Litisconsorte necesario:: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Tema: Pago retroactivo pensional; compartibilidad entre pensiones de vejez y jubilación Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra la sentencia de 2 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 9). La señora María del Tránsito Rivera Jiménez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 99939 de 9 de abril, GNR 211906 de 15 de julio y VPB 71061 de 19 de noviembre, todas de 2015; y de manera parcial de las Resoluciones GNR 286392 de 30 de octubre de 2013, RDP 9616 de 20 de marzo de 2014 y GNR 345202 de 2 de octubre siguiente, por medio de las cuales la accionada niega el pago del retroactivo de la pensión de sobrevivientes reconocida a la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a que (i) 1 Vinculada mediante auto de 24 de enero de 2018 (ff. 116 y vuelto). 2 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro «[…] modifique el numeral primero respecto de los efectos fiscales de dichas resoluciones, reconozca y pague las mesadas causadas y no cobradas en el porcentaje del 100% por la suma de $57’502.069» (sic);
(ii) «[…] reconozca y pague el equivalente a un día de salario por cada día de mora, por concepto de sanción por falta de pago de las pretensiones solicitadas, sanciones e indemnizaciones»; (iii) cancele la sumas indexadas de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC) y en los términos del artículo 192 del CPACA; y (iv) sufrague costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que el señor Luis Edmundo Chaves Dorado falleció el 24 de septiembre de 2011, a quien se le reconoció pensión de jubilación a través de Resolución 1788 de 28 de julio de 2010. Que «[…] el 25 de octubre de 2011 […] radicó ante el Instituto de Seguros Sociales en calidad de cónyuge supérstite del señor Luis Edmundo Chaves Dorado, la solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes» (sic), la cual fue reconocida por Colpensiones por medio de Resolución GNR 286392 de 30 de octubre de 2013, «con un porcentaje del 100% a partir del 24 de noviembre de 2011»; en la que dispuso «girar por concepto de retroactivo $57.502.069» (sic) y que dicho valor «sería girado a través del I.S.S. patrono nacional».
Dice que el 9 de diciembre de 2013 formuló recursos de reposición y en subsidio de apelación, con el objeto de corregir la fecha de fallecimiento del causante, modificación que hizo Colpensiones mediante Resolución GNR 345202 de 2 de octubre de 2014. Agrega que presentó escrito el 14 de octubre siguiente ante la demandada, en el que «solicitó el retroactivo […]», negado por Resolución GNR 99939 de 9 de abril de 2015, con el argumento de que «[…] en las resoluciones desde la que le reconoció la pensión al señor Chaves Dorado Luis Edmundo, hasta la que le reconoció pensión de sobrevivientes, establecían que el giro del retroactivo que se llegare a generar por el reconocimiento de la pensión sería girado directamente al Instituto de Seguros Sociales», contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, resueltos en forma negativa por Resoluciones GNR 211906 de 15 de julio y VPB 71061 de 19 de noviembre de esa misma anualidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas 3 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro violadas por los actos administrativos censurados los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; y 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993.
Afirma que «de la lectura de la disposición mencionada se establece que el Sistema de Pensiones debe garantizar a sus destinatarios, en este caso los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, que en el momento en que se causen las pensiones, estas sean reconocidas y pagadas a quienes se ven afectadas no solo moral, sino también económicamente por la falta de la persona con quien construy[ó] su vida y quien la respaldaba económicamente» (sic).
Que «no es aplicable al caso particular el acuerdo 048 de 1990, pues la norma en comento regula la compatibilidad de pensiones extra legales, y en este caso el retroactivo se pretende a favor de la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, quien con la muerte de su conyug[e], adquirió un derecho nuevo» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda: 1.5.1 Colpensiones (ff. 87 a 91).
Por intermedio de apoderado, se opuso a las súplicas del medio de control y se pronunció sobre cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos ciertos y otros no; señala que «en el caso de las pensiones compartidas, como fue el empleador quien pagó al trabajador las mesadas que debieron haber sido asumidas por la administradora de pensiones, que son precisamente los dineros reconocidos a título de retroactivos, es al primero y no al segundo a quien le deben ser reembolsados estos montos»; formuló las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, «imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal», buena fe y prescripción. 1.5.2 UGPP (ff. 177 a 184).
Por conducto de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones y en lo concerniente a las situaciones fácticas expone que no le constan; propone las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, indebido agotamiento de la vía gubernativa, «presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones», prescripción, y buena fe.
Aduce que «[…] no es procedente el reconocimiento y pago del retroactivo en un 100% a favor de la parte demandante, toda vez que mediante resolución número 1788 de 2010 expedida por el Instituto de los Seguros Sociales (empleador), por medio de la cual se le 4 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro reconoció el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Luis Edmundo Chaves Dorado (q.e.p.d.), se estableció “que el retroactivo que resultare por concepto de la pensión de vejez será girado directamente al Instituto de los Seguros Sociales como ente patronal, cuya autorización expresa dada por el jubilado, se concreta en la notificación y ejecutoria del presente acto”» (sic para toda la cita). 1.6 La providencia apelada (ff. 276 a 284).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante sentencia de 2 de julio de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «el pago de ese valor fue ordenado a través del patrono ISS pero no le corresponde al empleador, pues se ocasionó en virtud del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y no dentro de la compartibilidad entre el ISS patrono y el ISS asegurador, cuyo pago comparten en la actualidad Colpensiones y la UGPP, en calidad de entidad de previsión».
Sostiene que «[…] a la demandante le asiste el derecho al pago del mencionado retroactivo, toda vez que corresponde a las mesadas causadas entre el fallecimiento del causante, ocurrido el 24 de noviembre de 2011 y el pago efectuado en nómina de noviembre de 2013 que no tienen relación con la compartibilidad pensional entre el patrono y el asegurador ISS, valores que se causaron y se pagaron en anterior oportunidad, y fueron recibidos por el referido patrono, de manera que se accederá a su reconocimiento y pago». 1.7 El recurso de apelación (ff. 297 a 301).
Colpensiones, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] es claro que el retroactivo reclamado en el presente medio de control, no puede ser reconocido a la demandante, toda vez que solo puede girarse en favor de la entidad empleadora que en este caso era el ISS PATRONO, cabe anotar, que no es el empleador jubilante ni el Instituto de Seguros Sociales, quienes determinan la compartibilidad entre una pensión de jubilación y una de vejez, sino que ello corresponde a los reglamentos del ISS y a la ley, [a]demás, que no es dable confundir el retroactivo pensional que le corresponde al empleador por ser las pensiones compartidas y la pensión misma que se comenzó a pagar, cuyo titular es la pensionada demandante» (sic).
Destaca que «la entidad no dejó de cancelar oportunamente a la demandante la mesadas por concepto de pensión de [sobrevivientes] sin perjudicar ni desfavorecer sus intereses, por el contrario mantuvo como pilar fundamental 5 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro su posición de protección de la condición más favorable para [la] accionante, tan es así que se logra evidenciar el pago efectuado en su momento por la entidad con ocasión a la condena impuesta» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 2 de febrero de 2022 (f. 323) y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de agosto siguiente (f. 352 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si resulta procedente la orden del a quo en cuanto dispuso que Colpensiones debe pagar el retroactivo de la pensión de sobrevivientes reconocida a la accionante con ocasión del fallecimiento del señor Luis Edmundo Chaves Dorado; o, por el contrario, este solo puede girarse en favor del empleador (ISS empleador, hoy UGPP), por haberse declarado la compartibilidad pensional. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. 3.3.1 Compartibilidad pensional. Se trata de la figura mediante la cual se permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro requisitos para acceder a la pensión legal, en cuyo momento la referida entidad asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren4.
Esta Corporación explicó dicha figura así5: Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.
La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas.
Al propio tiempo que la Corte Suprema de Justicia, sobre el particular, señaló6: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.
Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2019, expediente 19001-23- 33-000-2013-00357-01 (1869-15). 5 Sala de consulta y servicio civil, concepto de 23 de febrero de 2012, expediente 11001-03-06-000-2011-00045- 00, interno 2068. 6 Sentencia SL16838-2016 de 16 de noviembre de 2016, radicación: 62551, M. P. Fernando Castillo Cadena. 7 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (…)” A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” […] En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. 8 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (…) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” De igual modo, la Corte Constitucional, en sentencia T-438 de 20107, dijo: “La compartibilidad pensional consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos.
Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la entidad en la cual se encuentra laborando el trabajador prevé condiciones más favorables para acceder a la pensión que la prescritas para la generalidad de los trabajadores. En tales circunstancias, la empresa empleadora asume el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas8”9 Ahora bien, una vez el Instituto de Seguros Sociales reconoce la pensión de vejez al trabajador por hallar acreditados los requisitos legales exigidos para tal fin, el empleador quedará relevado de seguir cancelando la pensión de jubilación si no hay un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por el ISS y la que venía pagando la Empresa o Entidad. […] En aras de la claridad, es pertinente diferenciar entre la no compartibilidad y la compartibilidad pensional, pues estos dos conceptos están referidos a preceptivas legales que rigieron en épocas diferentes: 7 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 La Corte Constitucional ha entendido que “se encuentran en la hipótesis de compartibilidad pensional solamente aquellos “trabajadores que a la fecha en que el Instituto haya comenzado a cubrir el riesgo de vejez reúnan los siguientes requisitos: 1) Diez o más años de labranza, 2) Tiempo y edad requeridos para la pensión de jubilación, y 3) Seguir cotizando a los seguros hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por su normatividad para otorgar la pensión de vejez.
“… y por lo tanto solamente serían estos trabajadores los acreedores de la obligación pensional íntegra y total a cargo del empleador "hasta tanto el Instituto de Seguridad Social, de acuerdo a su reglamentación, reconozca y empiece a pagar la de vejez” sentencia T-462 de 2003” 9 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-167 del 26 de febrero de 2004.
M. P. Eduardo Montealegre Lynnet. 9 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro “La no compartibilidad (o compatibilidad) de una pensión, implica que el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos - o más - pensiones: la pensión extralegal y la pensión posteriormente reconocida por el I.S.S. En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago.
Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales.
Se trata entonces de pensiones compatibles. En la segunda hipótesis, referente a la compartibilidad, los efectos son diferentes. Al igual que la anterior, el empleador le reconoce a su ex trabajador una pensión de jubilación convencional o extra legal por un monto determinado, en todo caso, estipulando que dicha pensión será compartida con la que otorgue el I.S.S. por vejez.
Una vez el empleador ha reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación con carácter compartido a favor de su ex trabajador, el empleador sigue realizando los aportes de seguridad social en pensiones ante el Instituto de Seguro Social, hasta que el trabajador a favor de quien hace los aportes, cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez.
Una vez cumplidos los requisitos de ley, el I.S.S. procederá a otorgar la pensión de vejez a la que tiene derecho el pensionado. No obstante, debido a que la pensión de jubilación fue reconocida con carácter compartido, el pensionado no tiene derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales. En este caso, el reconocimiento que hace el I.S.S. por pensión de vejez libera al empleador de pagar la pensión de jubilación. Sin embargo, si el valor de la pensión que otorgó I.S.S. es menor al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal, estará a cargo del empleador el mayor valor que reconoció”10.
Por su parte, el Decreto 758 de 199011 (artículos 16 a 18), frente a la 10 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-921 del 10 de noviembre de 2006. M. P. Jaime Córdoba Triviño. 11 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». 10 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro compartibilidad pensional, dispone: Artículo 16.
Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.
Artículo 17. Compartibilidad de las pensiones sanción. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos Reglamentos para la pensión de vejez.
En este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o 11 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.
En virtud de las referidas normas, los empleadores que antes asumían el pago de las mesadas pensionales hasta el fallecimiento de su exempleado (o hasta la extinción de sus beneficiarios) podrían continuar cotizando al ISS-asegurador con el fin de subrogarse en la obligación. En tal sentido, la compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), no obstante, pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS (hoy Colpensiones) por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 1788 de 28 de julio de 2010 (ff. 14 a 17), por medio de la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales (en condición de empleador) reconoció pensión de jubilación al causante en cuantía de $2.742.534, a partir del 6 de mayo de 2008; asimismo, señaló: […] Que CHAVES DORADO LUIS EDMUNDO disfruta de pensión de jubilación otorgada por la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, la cual le fue reconocida mediante resolución 787 del 1° de abril de 2008, en cuantía inicial de DOS MILLONES DIECIOCHO MIL VEINTIOCHO PESOS ($2.018.028), a partir del 6 de mayo de 2008. […] Que se trata de la revisión de pensiones ya reconocidas como es el caso de los exservidores a quienes las ESE o el ISS en calidad de patrono les reconoció pensión de jubilación y posteriormente invocando el principio de favorabilidad solicitan ante el ISS patrono se les aplique el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 por haber laborado los 20 años de servicio en el 12 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro ISS patrono. En consecuencia, el ISS patrono podrá realizar la revisión siempre y cuando el funcionario haya prestado servicios durante veinte (20) años continuos o discontinuos al Instituto”. […]
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO. Reconocer a CHAVES DORADO LUIS EDMUNDO, con cédula de ciudadanía 19.177.336, una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($2.742.534) a partir del 6 de mayo de 2008. […]
ARTICULO SEXTO. La pensión de jubilación se pagará de la forma establecida en esta resolución hasta cuando CHAVES DORADO LUIS EDMUNDO acredite los requisitos exigidos en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida para el otorgamiento de la pensión de vejez, a partir de este reconocimiento el ISS patrono sólo pagará la diferencia que resulte de restar de la pensión de jubilación, la de vejez, ajuste que se producirá en forma automática en la nómina de pensionados del ISS – Patrono.
ARTICULO SEPTIMO. El retroactivo que resultare por concepto de la pensión de vejez será girado directamente al Instituto de Seguros Sociales como ente patronal, cuya autorización expresa dada por el jubilado, se concreta en la notificación y ejecutoria del presente acto administrativo. […]. b) Registro civil de defunción del señor Luis Edmundo Chaves Dorado, en el cual se constata que falleció el 24 de septiembre de 2011 (f. 13). c) Escritos de 25 de octubre de 2011 y 25 de julio de 2012, por los cuales la actora reclamó del desaparecido ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (ff. 18 a 22), la que fue otorgada por Colpensiones mediante Resolución 286392 de 30 de octubre de 2013, a partir del 24 de noviembre de 2011 y en cuantía de $2.319.371; además, también ordenó girar por concepto de retroactivo la suma de $57.502.069, con la indicación de que «la presente prestación junto con el retroactivo si hay lugar a ello, será ingresada en la nómina del periodo 201311 que se paga en el periodo 201312 a través del ISS PATRONO NIVEL NACIONAL» (sic).
Igualmente, consideró: […] 13 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro Que de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, “los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado”. […] Que de igual manera, el disfrute de esta pensión compartida será a partir del cumplimiento mínimo de requisitos; el cual para el presente caso por ser pensión de sobrevivientes por muerte de afiliado, es acreditar cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento. […]. d) Contra la anterior determinación la accionante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 33 a 34), modificada por Resolución GNR 345202 de 2 de octubre de 2014 (ff. 45 a 48), en el sentido de reconocer la prestación solicitada a partir del 24 de septiembre de 2011, y reliquidar la mesada de la beneficiaria en cuantía de $2.364.617. e) La demandante solicitó el 14 de octubre de 2014 de Colpensiones el pago del retroactivo pensional (ff. 49 a 50), el cual fue negado a través de Resolución 99939 de 9 de abril de 2015 (ff. 53 a 54), decisión que luego de ser objeto de recursos de reposición y en subsidio de apelación, fue confirmada por medio de Resoluciones GNR 211906 de 15 de julio y VPB 71061 de 19 de noviembre de esa anualidad (ff. 60 y 62). f) Resolución RDP 9616 de 20 de marzo de 2014 (ff. 40 a 43), por cuyo conducto la UGPP sustituyó en la actora la pensión de jubilación de su finado esposo a partir del 25 de septiembre de 2011, en el «29.76% de la pensión de jubilación que en vida reconociera el ISS patrono al causante […]»; en este acto se consideró que «[…] la pensión de jubilación fue compartida con el ISS Asegurador quedando a cargo del ISS Patrón el mayor valor generado», y que «revisado el cuaderno administrativo se estableció que la última mesada pensional (pensión de jubilación reconocida por el ISS PATRONO) devengada por el causante correspondió al mes de septiembre de 2011 en cuantía de 14 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro $3.107.423, y la mesada pensional reconocida por Colpensiones (pensión de sobrevivientes por muerte de afiliado) correspondió a la suma de $2.182.711 para el año 2011» (sic).
También dispuso: [ ]
ARTÍCULO SEGUNDO: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará a los beneficiarios la suma a que se refiere el artículo anterior, con los reajustes correspondientes, previas las deducciones ordenadas por la ley, con observancia del turno respectivo y en caso de que exista reconocimiento provisional previo, ordenar deducir los valores pagados por concepto del reconocimiento provisional.
ARTÍCULO TERCERO: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará a los beneficiarios el retroactivo que se genera a partir del 01 de octubre de 2011 (teniendo en cuenta que la última mesada cobrada por el causante corresponde al mes de septiembre de 2011), y hasta la fecha de inclusión en nómina de pensionados de COLPENSIONES de noviembre de 2013 que se paga en el mes de diciembre de 2013, en el 70.24% de la mesada pensional reconocida al causante por el ISS patrono. […]. g) Oficio 20145025635941 de 30 de octubre de 2014 del subdirector de nómina de pensionado de la UGPP (ff. 51 a 52 vuelto), en el que da respuesta a la accionante a una solicitud de «liquidación Detallada de los valores reportados a su favor con ocasión de la inclusión en nómina de la Resolución RDP 009616 de 20 de Marzo de 2014 […]» (sic), y le informa que «verificados los aplicativos de consulta de la UGPP, se evidencia que la Resolución RDP 0096916 del 20 de Marzo de 2014 fue incluida en la nómina de Mayo de 2014 con el correspondiente reporte por concepto de retroactivo (mesadas desde el 01 de octubre de 2011 hasta el 30 de Abril de 2014) […]» (sic), y muestra el monto de la pensión mes a mes por valor de «924.711,71» para el interregno de 1° de octubre de 2011 a 30 de abril de 2014, para un total reportado de $29.339.171,92. h) El consorcio FOPEP, mediante oficio «S2019011633», radicado el 8 de mayo de 2019 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), indica que «[…] en el mes de mayo de 2014, la UGPP reportó un mayor valor a favor de la señora María Rivera, por concepto de retroactivo (Resolución RDP 009616 del 20 de marzo de 2014) […]» y, según el «cupón de pago 3731» de 5 de mayo de 2014, a la actora se le canceló por «PAGO RETROACTIVO AL 12%» (sic) la suma de «30.082.555,37» (ff. 225 a 227). 15 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro i) Respuesta otorgada por la directora de nómina de pensionados de Colpensiones, de 13 de junio de 2019 (f. 236), en la que registra que «[…] la prestación ingres[ó] en la nómina de noviembre de 2013 que se hace efectiva en el mes de diciembre del 2013, así mismo, se evidenció el giro correspondiente a $57.502.062.oo correspondiente al retroactivo pensional, rubros que fueron girados a favor de [la] entidad jubilante ISS PATRONO NIVEL NACIONAL […] realizado el 4 de diciembre del 2013 […]» (sic).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) al señor Luis Edmundo Chaves Dorado se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 1788 de 28 de julio de 2010 del extinguido Instituto de Seguros Sociales, en condición de empleador, en cuantía de $2.742.534 a partir del 6 de mayo de 2008, la cual disfrutaba en virtud de la Resolución 787 de 1° de abril de esa anualidad, emitida por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, pagadera hasta cuando le fuera concedida la de vejez por el sistema general de seguridad social;
(ii) falleció el 24 de septiembre de 2011; (iii) Colpensiones, por medio de Resolución 286392 de 30 de octubre de 2013, concedió pensión de sobrevivientes a la actora, como cónyuge supérstite del mencionado señor, desde el 24 de noviembre de 2011 y en cuantía de $2.319.371; además, ordenó girar por concepto de retroactivo la suma de $57.502.069, con la indicación de que «la presente prestación junto con el retroactivo si hay lugar a ello, será ingresada en la nómina del periodo 201311 que se paga en el periodo 201312 a través del ISS PATRONO NIVEL NACIONAL»;
(iv) contra dicha determinación la accionante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, modificada por Resolución GNR 345202 de 2 de octubre de 2014, en el sentido de reconocer el derecho reclamado a partir del 24 de septiembre de 2011; y (v) solicitó el 14 de octubre de 2014 de Colpensiones el pago del retroactivo, negado a través de Resolución 99939 de 9 de abril de 2015, decisión confirmada por medio de Resoluciones GNR 211906 de 15 de julio y VPB 71061 de 19 de noviembre de esa anualidad.
También se tiene que la UGPP sustituyó en la actora, por Resolución RDP 9616 de 20 de marzo de 2014, la pensión de jubilación de su esposo desde el 25 de septiembre de 2011, en el «29.76% de la pensión de jubilación que en vida reconociera el ISS patrono al causante […]»12, sumas que resolvió pagar a 12 En este acto se consideró que «[…] la pensión de jubilación fue compartida con el ISS Asegurador quedando a cargo del ISS Patrón el mayor valor generado», y que «revisado el cuaderno administrativo se estableció que la última mesada pensional (pensión de jubilación reconocida por el ISS PATRONO) devengada por el causante correspondió al mes de septiembre de 2011 en cuantía de $3.107.423, y la mesada pensional reconocida por Colpensiones (pensión de sobrevivientes por muerte de afiliado) correspondió a la suma de $2.182.711 para el año 2011» (sic) 16 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro través del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional e indicó, en el artículo tercero, que «El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará a los beneficiarios el retroactivo que se genera a partir del 01 de octubre de 2011 (teniendo en cuenta que la última mesada cobrada por el causante corresponde al mes de septiembre de 2011), y hasta la fecha de inclusión en nómina de pensionados de COLPENSIONES de noviembre de 2013 que se paga en el mes de diciembre de 2013, en el 70.24% de la mesada pensional reconocida al causante por el ISS patrono» (sic).
Asimismo, conforme a oficio 201450526335941 de 20 de abril de 2014 del subdirector de nómina de la UGPP, «[…] la Resolución RDP 0096916 del 20 de Marzo de 2014 fue incluida en la nómina de Mayo de 2014 con el correspondiente reporte por concepto de retroactivo (mesadas desde el 01 de octubre de 2011 hasta el 30 de Abril de 2014) […]» (sic), y el monto de las mensualidades fue por valor de «924.711,71» para el interregno de 1° de octubre de 2011 a 30 de abril de 2014, para un total reportado de $29.339.171,92.
Según oficio «S2019011633» del consorcio FOPEP, «[…] en el mes de mayo de 2014, la UGPP reportó un mayor valor a favor de la señora María Rivera, por concepto de retroactivo (Resolución RDP 009616 del 20 de marzo de 2014) […]» y, de acuerdo con «cupón de pago 3731» de 5 de mayo de 2014, a la actora se le canceló por «PAGO RETROACTIVO AL 12%» (sic) la suma de «30.082.555.37» De igual forma, se observa que, de conformidad con respuesta emitida por la directora de nómina de pensionados de Colpensiones de 13 de junio de 2019, «[…] la prestación ingres[ó] en la nómina de noviembre de 2013 que se hace efectiva en el mes de diciembre del 2013, así mismo, se evidenció el giro correspondiente a $57.502.062.oo correspondiente al retroactivo pensional, rubros que fueron girados a favor de [la] entidad jubilante ISS PATRONO NIVEL NACIONAL […] realizado el 4 de diciembre del 2013 […]» (sic).
En primer lugar, cabe anotar que el Decreto 2013 de 201213 (artículo 27) determinó que la UGPP es la entidad que debe asumir la administración de los derechos pensionales concedidos por el liquidado ISS en su calidad de empleador, en los siguientes términos: 13 «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones». 17 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro Obligaciones pensionales del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) asumirá en un plazo no mayor a nueve (9) meses a la fecha de expedición del presente decreto, la administración en los términos de los artículos 1° y 2° del Decreto número 169 de 2008 de los derechos pensionales legalmente reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador.
Parágrafo transitorio. El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación desarrollará las actividades inherentes a la administración y pago de los derechos y obligaciones pensionales antes mencionados hasta la fecha en que la UGPP las reciba y las pensiones pasen a ser pagadas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional FOPEP teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto-ley 254 de 2000 y demás normas aplicables.
Por otra parte, respecto de lo afirmado por el a quo, en el sentido de que «[…] a la demandante le asiste el derecho al pago del mencionado retroactivo, toda vez que corresponde a las mesadas causadas entre el fallecimiento del causante, ocurrido el 24 de noviembre de 2011 y el pago efectuado en nómina de noviembre de 2013 que no tienen relación con la compartibilidad pensional entre el patrono y el asegurador ISS […]», resulta oportuno precisar que si bien es cierto que las sumas reclamadas corresponden al retroactivo de la pensión de sobrevivientes reconocida a la actora por Colpensiones, también lo es que esta prestación es compartida, en virtud del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, por lo que quedó a cargo del empleador (sustituido por la UGPP), como este caso, asumir el mayor valor, tal como quedó explicado en el marco normativo y señalado desde cuando el extinguido ISS otorgó la pensión de jubilación mediante Resolución 788 de 28 de julio de 2010.
Ahora bien, frente al desembolso de las sumas deprecadas, Colpensiones, al expedir la Resolución GNR 286392 de 30 de octubre de 2013, que concedió a la demandante la pensión de sobrevivientes, ordenó el ingreso a nómina de la mesada de noviembre siguiente a partir de diciembre de esa anualidad y, a su vez, dispuso el giro del correspondiente retroactivo a través del «ISS PATRONO», mientras que la UGPP, por medio de Resolución GNR 286392 de 30 de octubre de 2013, resolvió que el pago estaría a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional de lo que se genere «[…] a partir del 1° de octubre de 2011 (teniendo en cuenta que la última mesada cobrada por el causante corresponde al mes de septiembre de 2011), y hasta la fecha de inclusión en nómina de 18 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro pensionados de COLPENSIONES de noviembre de 2013 que se paga en el mes de diciembre de 2013, en el 70.24% de la mesada pensional reconocida al causante por el ISS patrono»; pero si bien asumió el deber de cancelar dichas mesadas, lo cierto es que, de acuerdo con lo plasmado en el oficio 201450526335941 de 20 de abril de 2014 de esta misma entidad, solamente le fue entregado a la actora el valor del retroactivo de las diferencias causadas por el mayor valor a cargo del empleador en el 29,76% sobre la pensión de jubilación que le fue sustituida, mas no el que se generó en el aludido período por la de sobrevivientes concedida por Colpensiones (que, se insiste, fue girado por esta a la UGPP).
A manera de corolario de lo anterior, Colpensiones giró a la UGPP la suma de $57.502.062 el 4 de diciembre de 2013, según certificación de la directora de nómina de pensionados de esa institución, tal como quedó demostrado; por lo tanto, se puede concluir que al ente al que le corresponde el desembolso de los dineros reclamados es a esta última entidad, razón por la que el fallo de primera instancia será modificado en este aspecto.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda, y modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de que es la UGPP la que debe asumir el pago del retroactivo pensional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 2 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora María del Tránsito Rivera Jiménez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 19 Expediente 25000-23-42-000-2017-00551-01 (1323-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María del Tránsito Rivera Jiménez contra Colpensiones y otro 2º.
Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo impugnado, en el sentido de que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) debe asumir el pago del retroactivo pensional, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente sentencia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS