1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06297-01 Demandante: Rigoberto Jiménez Mass Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor Rigoberto Jiménez Mass en contra de la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021, por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: << PRIMERO: NEGAR el amparo interpuesto por el señor Rigoberto Jiménez Mass, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.>> (negrilla propia del texto) I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 16 de septiembre de 2021, el señor Rigoberto Jiménez Mass, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con el fin de que se proteja su derecho fundamental a la igualdad, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 8 de julio de 20211, mediante la cual revocó el fallo de 23 de 1 Decisión que fue notificada el 6 de septiembre de 2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06297-01 Demandante: Rigoberto Jiménez Mass Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 agosto de 2018, dictado por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2, que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones). 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a las siguientes: << 1) AMPARAR los derechos fundamentales a la IGUALDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGÍTIMA y BUENA FE de RIGOBERTO JIMÉNEZ MASS. 2) Para hacer efectivo el amparo de los derechos fundamentales mencionados, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia dictada el 08 de julio de 2021 por la SUBSENCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, y en su lugar, ORDENARLE a esta Corporación accionada que, emita una nueva sentencia aplicando la jurisprudencia creada por la SU del 04 de agosto de 2010.>>3 (negrilla propia del texto) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene que: 3.1.- El señor Rigoberto Jiménez Mass nació el 9 de febrero de 1955 y laboró en la Rama Judicial, durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1982 y el 10 de enero de 2012. 3.2.- En virtud de lo anterior, el extinto Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), mediante Resolución 22128 de 29 de junio de 2011, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor del accionante, en atención a lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 19934. 3.3.- Posteriormente, el 29 de mayo de 2015, el actor solicitó ante Colpensiones el reajuste de su pensión de jubilación, solicitud que fue negada por medio de la Resolución GNR 18309 de 21 de enero de 2016 y, posteriormente confirmada, a través de las resoluciones GNR 86545 de 22 de marzo posterior y VPB 21602 del 13 de mayo siguiente. 3.4.- Inconforme con lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante instauró demanda contenciosa administrativa en contra de Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los referidos actos administrativos y, en consecuencia, se reliquidara la pensión 2 Identificado con el número de radicado 23001-23-33-000-2017-00060-02. 3 Expediente digital, Folio 20 del escrito de demanda. 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” Radicación: 11001-03-15-000-2021-06297-01 Demandante: Rigoberto Jiménez Mass Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 de jubilación, teniendo en cuenta en el Ingreso Base de Liquidación (IBL), la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicios. 3.5.- Dicho asunto le correspondió, en primera instancia, a la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, corporación que, mediante sentencia proferida el 23 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, considerando que la mesada pensional debió ser liquidada teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año laborado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 546 de 19715 y 717 de 19786. 3.6.- La anterior decisión fue revocada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de fallo emitido el 8 de julio de 2021, por estimar que, de conformidad con la sentencia de unificación del 11 de junio de 20207, proferida por esta Corporación, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial por 10 años o más y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (como es el caso del demandante), corresponde al indicado en dicha normatividad, “sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978”. 4.- Como fundamento de las pretensiones, la parte actora aduce que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, toda vez que, a su juicio, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al aplicar indebidamente la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, mediante la cual se cambió la jurisprudencia sentada sobre el Ingreso Base de Liquidación para los trabajadores de la Rama Judicial, beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 4.1.- Refiere que la decisión cuestionada afectó su expectativa legítima de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, la cual había adquirido, en virtud de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20108, dictada por el Consejo de Estado, criterio que fue acogido posteriormente por esta Corporación, en diversos pronunciamientos judiciales. 5 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares.” 6 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos, y se dictan otras disposiciones.” 7 Expediente número 15001-23-33-000-2016-00630-01. 8 Expediente número 25000-23-25-000-2006-07509-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06297-01 Demandante: Rigoberto Jiménez Mass Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 4.2.- Aseveró que la autoridad judicial cuestionada no tuvo en cuenta que la demanda fue radicada antes del cambio jurisprudencial, así como el trámite de primera instancia también se adelantó antes del mismo, además, señaló que Colpensiones, en el escrito de apelación, no advirtió la variación de la regla jurisprudencial ni solicitó su aplicación. 4.3.- En ese sentido, aseveró que si bien existe un deber de aplicar el precedente judicial de forma inmediata y retrospectiva, lo cierto es que existen unos criterios que deben seguir los falladores al decidir un asunto que se encuentra en trámite cuando existe una variación de jurisprudencia relacionada sobre la materia, con el fin de no afectar el principio de seguridad jurídica.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto del 22 de septiembre de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y, en calidad de terceros con interés, al Tribunal Administrativo de Córdoba y a Colpensiones. 5.1.- Igualmente, allí se requirió a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para que allegara, en calidad de préstamo, el expediente identificado con el número de radicado 23001-23-33-000-2017-00060-02.

(i) Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B9 6.- La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado manifestó que se acoge a las razones que le sirvieron de fundamento para proferir la providencia objeto de reproche constitucional. (ii) Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones10 7.- Colpensiones solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, por no encontrarse acreditado el requisito de inmediatez, toda vez que la demanda de tutela no se presentó en un término razonable; además, señaló que la parte acudió al juez constitucional en busca de una tercera instancia, al pretender reabrir un debate jurídico que ya fue resuelto por el juez natural de la causa, decisión que reviste el carácter de cosa juzgada. 7.1.- A su vez, afirmó que la providencia enjuiciada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia, por lo que no se probó vulneración alguna 9 Intervención contenida en 1 folios. 10 Intervención contenida en 9 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06297-01 Demandante: Rigoberto Jiménez Mass Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 del derecho fundamental alegado, ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela.

(iii) Tribunal Administrativo de Córdoba 8.- Pese a haber sido notificado en debida forma, el Tribunal Administrativo de Córdoba guardó silencio. C. Sentencia de primera instancia 9.- Mediante sentencia del 14 de octubre de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, al considerar que la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto endilgado, comoquiera que la providencia cuestionada se ajusta al criterio determinado por esta Corporación, en el fallo de unificación del 11 de junio de 2020, razón por la cual no existió una indebida aplicación de las reglas y subreglas jurisprudenciales establecidas en dicha decisión, la cual, afirmó, es aplicable al caso objeto de estudio por sus efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.

D. La impugnación11 10.- En desacuerdo con lo anterior, el accionante interpuso impugnación; para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio y, además, manifestó que el juez constitucional de primera instancia “nunca analizó por qué al actor no se le vulneró su derecho fundamental a la igualdad, solo se dedicó a recopilar y plasmar argumentos jurídicos de orden legal y jurisprudencial que luego respaldaran su conclusión de que las decisiones de unificación son obligatorias para todos los Jueces, lo cual es apenas una obviedad, y por ello, el centro de la discusión que se planteó con la acción de tutela no fue ese, sino si al actor se le cercenó su garantía de ser tratado como igual ante la Ley”.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 199112. 11 El expediente ingresó al despacho para conocer de la impugnación el 2 de marzo de 2022. 12 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06297-01 Demandante: Rigoberto Jiménez Mass Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 12.- En ese orden, esta Sala determinará si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo. 13.- Valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el contenido del fallo de 8 de julio de 2021, proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, no encuentra esta Sala que dicha autoridad judicial haya quebrantado el derecho fundamental invocado por la parte accionante. 14.

Sobre el reproche expuesto por el accionante en su escrito de impugnación de que el mencionado cambio jurisprudencial vulneró su derecho a la igualdad, la Sala advierte que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los órganos de cierre, “ante ciertas circunstancias específicas y bajo una estricta exigencia argumentativa, es posible que modifiquen las reglas fijadas en los precedentes jurisprudenciales”13; carga argumentativa que, además, permite afianzar los principios de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, dado que impiden que el precedente judicial se convierta en una materia discrecional. 14.1.- Ahora bien, el carácter vinculante del precedente judicial a la luz de los referidos principios, no implica “una inmutabilidad del derecho aplicable a partir de la interpretación fijada por la jurisprudencia. Ello equivaldría a reconocerle al Derecho una característica petrificante que le resulta ajena en cuanto a ciencia social”14.

Por el contrario, lo que se pretende a través de la aplicación judicial de la ley, es que el ordenamiento jurídico pueda atender los diferentes cambios normativos y sociales. 14.2.- De manera que existe la posibilidad de que los órganos de cierre cambien el precedente jurisprudencial exponiendo con suficiencia las razones que justifican su decisión, la cual reviste carácter vinculante, por lo que su aplicación es general e inmediata, como una garantía del principio a la igualdad. 14.3.- No obstante, tal aplicación general e inmediata, no puede desconocer la igualdad en su dimensión material, por lo que el fallador judicial, al momento de aplicar el cambio del precedente, debe estudiar las circunstancias particulares de cada caso, con el fin de no afectar los derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues es posible que su actuación hubiese estado determinada por la jurisprudencia vigente para ese entonces15. 15.

En ese contexto, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación, en uso de la referida facultad y luego de realizar el correspondiente análisis 13 Corte Constitucional, Sentencia SU 406 de 2016. M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez. 14 Ibídem. 15 Ibídem. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06297-01 Demandante: Rigoberto Jiménez Mass Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 hermenéutico, profirió la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017).

Así mismo, dispuso que dicha providencia tendría efectos retrospectivos, por cuanto “garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de esta sentencia”. 16.- En efecto, a partir de un análisis normativo y jurisprudencial sobre: i) el régimen de seguridad social, su dimensión como derecho y como servicio público obligatorio, su regulación en la Ley 100 de 1993 y en normas posteriores; ii) la pensión de vejez como componente del régimen de seguridad social integral y como derecho fundamental, los requisitos para acceder a la misma; iii) las características del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a dicho régimen por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y, iv) el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público; la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que: 16.1.- El propósito del legislador al crear el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la normatividad en mención. 16.2.- En ese orden de ideas, la jurisprudencia predominante tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, “propende por la armonía que debe existir entre el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 36 estableció el régimen de transición general, y las dimensiones en las cuales la seguridad social en sí misma se manifiesta, que son las de servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad solidaridad y sostenibilidad fiscal, y de derecho público con carácter constitucional, general, exigible e irrenunciable”16. 16.3.- Lo anterior, con el fin de que todas las generaciones puedan ver cubiertas las contingencias que atraviesan en la etapa de la vejez, como producto de la correspondencia que debe existir entre lo que el pensionado recibe por concepto de mesada pensional y lo que efectivamente cotizó en su vida laboral activa, a la luz del principio a la igualdad. 16.4.- En razón a lo expuesto anteriormente, la Sección Segunda de esta Corporación cambió las reglas y subreglas jurisprudenciales relacionadas con el ingreso base de liquidación de los servidores de la Rama Judicial, beneficiarios del 16 Consejo de Estado, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06297-01 Demandante: Rigoberto Jiménez Mass Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y dispuso que el mismo corresponde a lo establecido en los artículos 21 y 36 de dicha normatividad, según el caso. 17.- Particularmente, dada su naturaleza, las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado tienen fuerza vinculante al ser dictadas por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo y órgano de cierre del mismo17. 18.- De modo que, el precedente judicial sentado por los órganos de cierre jurisdiccional, por regla general, es de obligatorio cumplimiento para las autoridades judiciales en aras de proteger los derechos a la seguridad jurídica y la igualdad, por lo que, la corporación accionada debía aplicar el criterio jurisprudencial que se encontraba vigente al momento de decidir el asunto, esto es, la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, tal como lo hizo en la providencia objeto de reproche constitucional, sin que ello implique la vulneración al derecho a la igualdad de la parte actora. 18.1.- Lo anterior, comoquiera que el simple hecho de que el demandante promueva una demanda en vigencia de un precedente judicial y, que éste cambie durante el trámite del proceso, no implica, por sí mismo, transgresión alguna al derecho a la igualdad, pues se deben acreditar circunstancias estrictamente particulares que ameriten no aplicar el nuevo precedente; situación que no se evidencia en el caso objeto de estudio. 19.- Incluso, es preciso destacar que la Sección Segunda de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente judicial en forma retrospectiva, respecto de los asuntos similares que se encuentren en trámite, como garantía del principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad. 20.- Cabe resaltar que el nuevo criterio jurisprudencial sentado por esta Corporación y que fue objeto de aplicación en la providencia enjuiciada, no fue un cambio intempestivo ni arbitrario, pues fue debidamente sustentado, tras el análisis hermenéutico correspondiente, decisión a la que se le otorgó efectos retrospectivos, con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica y dar prevalencia al derecho fundamental de la seguridad social. 21.- Así las cosas, esta Sala considera que la decisión sometida a examen no comporta una actuación arbitraria o abusiva y, por el contrario, encuentra que la misma estuvo fundada en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas de manera conjunta, la normatividad y la jurisprudencia aplicables al caso, 17 Corte Constitucional, sentencia C-588 de 2012.

MP. Mauricio González Cuervo. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06297-01 Demandante: Rigoberto Jiménez Mass Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 sin que pueda decirse que la decisión vulnera derechos fundamentales de la parte actora. 22.- Cabe señalar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando éstas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, y en éstos al del juez natural, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley -sustancial y procesal-18. 23.- Por lo expuesto anteriormente, la acción de tutela que se examina no satisface el requisito general de relevancia constitucional.

En consecuencia, esta Sala revocará la sentencia de 14 de octubre de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 24.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021, por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 18 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06297-01 Demandante: Rigoberto Jiménez Mass Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE19 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 19 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.