Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 41-001-23-33-000-2023-00279-01 Demandante: Olga Patricia Zamora Gutiérrez Demandado: Ecopetrol S.A. y otros Temas: Derecho a la salud SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación interpuesta por Ecopetrol S.A., en contra de la sentencia proferida el 19 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.
Antecedentes 1.1. La solicitud1 Olga Patricia Zamora Gutiérrez promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la negativa ante la solicitud de consulta de salud ocupacional, con el fin de que le sea calificada la pérdida de capacidad laboral.
Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) La demandante es usuaria de los servicios médicos de Ecopetrol S.A. desde hace más de 28 años, como beneficiaria de su cónyuge. A raíz de una serie de diagnósticos médicos realizados por su especialista en medicina física y de rehabilitación, fue remitida a valoración por Salud Ocupacional para la calificación de pérdida de capacidad laboral. ii) Luego de solicitar de manera verbal la cita médica ante la IPS Salud P&P S.A.S., le fue negado el servicio con fundamento en que no es trabajadora de Ecopetrol. 1 Ver índice 2 de SAMAI expediente 11001031500020230678200.
Archivo denominado «ED_001_ESCRITOTUTELAPD(.pdf) NroActua 2» 2 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00279-01 Demandante: Olga Patricia Zamora Gutiérrez Según esto, fue remitida a su empleador (la Rama Judicial) para que gestionara el trámite con la respectiva ARL a la que está afiliada (Positiva). iii) La demandante presentó la precitada solicitud ante la Oficina de Talento Humano de la - Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Neiva, Huila, entidad que le manifestó que era Ecopetrol S.A. o el fondo de pensiones al que está inscrita quien estaría encargado de realizar la calificación ya que la Rama Judicial como empleador no tiene la capacidad técnica ni la competencia legal para tal fin. iv) Frente a los anteriores sucesos, la demandante considera que fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso por parte de Ecopetrol S.A., la IPS Salud P&P S.A.S., la Rama Judicial, COLPENSIONES y la ARL Positiva. 1.1.2.
Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] Respetuosamente solicito a su Honorable Tribunal se protejan mis derechos fundamentales a la Salud, Seguridad Social, Debido Proceso y demás derechos que se adviertan, que vienen siendo vulnerados por las entidades accionadas ECOPETROL S.A. y la -I.P.S. SALUD P&P S.A.S.-, ante la falta de permitirme acceder a la consulta de SALUD OCUPACIONAL, con el fin de que me sea calificada mi Pérdida de Capacidad Laboral P.C.L., en atención a mis diagnósticos médicos, de acuerdo a mis padecimientos, entre otros: “Esclerosis Sistémica Progresiva, Síndrome De Raynaud, Síndrome De Sjögren, Polimialgias Secundarias, Epicondilitis Lateral y Medial, Calambres Secundarios, Esclerodermia, Depresión, Ansiedad”,, por los cuales vengo siendo tratada en diferentes especialidades (reumatología, oftalmología, dermatología, Fisioterapia, etc), conforme a lo ordenado por el especialista en Medicina Física y Rehabilitación Dr. LUIS ALBERTO AMAYA VARGAS, en valoración médica del pasado 10 de abril de 2023. […]».
(sic.) 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1. La Rama Judicial2 solicitó ser desvinculada del presente proceso al considerar que, de haber una vulneración a los derechos fundamentales de la demandante, no sería consecuencia de su acción u omisión. Adicionalmente, reiteró que no cuenta con el personal idóneo ni con la competencia legal para realizar la calificación solicitada y, en ese sentido, en su criterio, es Ecopetrol S.A. o el fondo pensional al que se encuentra afiliada quienes deberían encargarse de lo requerido. 1.2.2.
La IPS Salud P&P S.A.S.3 señaló que es cierto que la demandante es beneficiaria del régimen exceptuado como cónyuge de José Alfonso Suarez Moreno, por lo que es titular de los servicios médicos, sin embargo, aseguró que no ha recibido solicitud verbal o escrita sobre la remisión a salud ocupacional o calificación de pérdida laboral. Frente a lo anterior señala que el mencionado trámite 2 Ver índice 2 de SAMAI. actuación denominada ED_004_RESPUESTARAMAJUD(.pdf) NroActua 2 3 Ver índice 2 de SAMAI.
Archivo denominado ED_015_CONTESTACIONTUTE(.pdf) NroActua 2 3 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00279-01 Demandante: Olga Patricia Zamora Gutiérrez debe estar a cargo de la ARL de la demandante conforme a la norma vigente y a los lineamientos de Ecopetrol S.A. 1.2.3. Ecopetrol S.A.4, afirmó que lo solicitado es responsabilidad de la ARL a la que está afiliada, en calidad de empleada de la Rama Judicial conforme al principio de primera oportunidad, al ser la encargada de determinar si las dolencias referidas son de origen laboral o enfermedad común. Consideró, además, que estaría extralimitándose en sus funciones en caso de actuar frente a la calificación o prestación de servicios de salud de la demandante, por lo que lo actuado no genera una vulneración a sus derechos fundamentales. 1.2.4.
La ARL Positiva5 allegó historial de la demandante, en el que se encuentra registrado, en primer lugar, un accidente de origen laboral en 2016, definido leve, sin secuelas, el cual no está relacionado con el diagnóstico al que se refiere el escrito de tutela, y que se encuentra con cierre administrativo hasta la presente fecha. Aseguró que la demandante no ha reportado ante la ARL, la AFP, ni la EPS enfermedad de origen laboral y, en ese sentido, de ser procedente el amparo respecto de esa entidad, no se supera el requisito de subsidiariedad.
Refirió que el diagnóstico referido no coincide con las enfermedades calificadas como de origen laboral en el Decreto 1477 de 2014 por lo que no corresponde a la ARL prestar el servicio de salud, las prestaciones asistenciales ni económicas en el presente caso, y por ende pide su desvinculación del proceso. 1.2.5. La ADRES6 solicitó la desvinculación del asunto, toda vez que lo requerido por la demandante coincide con el régimen excepcional de salud de Ecopetrol y, en ese sentido, los costos de los servicios, procedimientos, medicamentos e insumos hacen parte de este, por lo que es quien debe asumirlos.
Asimismo, resaltó que lo pretendido no se ajusta a la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social, y por ello, realizar el cobro ante la ADRES es contrario al artículo 9 de la Ley 100 de 1993, es decir, se destinarían los recursos de la salud de los regímenes contributivo y subsidiado al financiamiento de uno de excepción. 1.2.6.
COLPENSIONES7 solicitó la desvinculación del proceso al carecer de responsabilidad frente a la vulneración a los derechos fundamentales de la demandante. Como fundamento de lo anterior, señaló que, con base en la normativa aplicable, la entidad solo tiene la potestad de responder por asuntos relativos a las prestaciones pensionales. 4 Ver índice 2 de SAMAI.
Archivo denominado ED_016_RESPUESTAREQUERI(.pdf) NroActua 2 5 Ver índice 2 de SAMAI Archivo denominado ED_025_CONTESTACIONTUTE(.pdf) NroActua 2 6 Ver índice 2 de SAMAI Archivo denominado ED_027_RESPUESTATUTELAA(.pdf) NroActua 2 7 Ver índice 2 de SAMAI Archivo denominado ED_029_SOLICITUDDESVINC(.pdf) NroActua 2 4 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00279-01 Demandante: Olga Patricia Zamora Gutiérrez 1.3 Sentencia de primera instancia8 El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia del 19 de mayo de 2023 accedió a la solicitud de amparo y ordenó a Ecopetrol S.A. «que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, AUTORICE y habilite la valoración por medicina ocupacional de la actora, ordenada a través de su red de IPS, y de ser procedente la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, habilite y autorice los requerimientos necesarios para su práctica», al considerar que «[…] el Decreto Único del Sector Salud, citado en el acápite que precede, abarcó la situación que concierne a este caso, y estipula que la persona afiliada como cotizante a un régimen exceptuado o especial o la cónyuge (accionante) que tenga una relación laboral sobre la cual esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga (hoy ADRES), y los servicios de salud serán prestados, exclusivamente a través del régimen exceptuado (ECOPETROL); además, podrá recibir las prestaciones económicas que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud en proporción al ingreso base de cotización por el que efectuó los aportes al Sistema. […]» 1.4.
Escrito de impugnación9 Ecopetrol S.A., en calidad de demandado, impugnó la decisión al insistir en que es el empleador (la Rama Judicial), quien debería emitir la orden pretendida a la ARL, al ser las entidades que tienen conocimiento del nivel y tipo de riesgos laborales a los que está expuesta la demandante. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir ii) problema jurídico y iii) análisis de la Sala. 2.1.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 200010 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201911, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala tercera de decisión. 2.2.
Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿el amparo de los derechos constitucionales de Olga Patricia Zamora Gutiérrez, con ocasión de la respuesta negativa ante su solicitud 8 Ver índice 2 de SAMAI Archivo denominado ED_030_SENTENCIASEGUNDA(.pdf) NroActua 2 9 Ver índice 2 de SAMAI Archivo de denominado ED_033_IMPUGNACIONFALLO(.pdf) NroActua 2 10 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 11 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 5 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00279-01 Demandante: Olga Patricia Zamora Gutiérrez de consulta de salud ocupacional, con el fin de que le sea calificada la pérdida de capacidad laboral, corresponde a una obligación de Ecopetrol S.A.? 2.3.
Análisis de la Sala 2.3.1. El régimen legal y jurisprudencial que rige el proceso de la calificación de pérdida de capacidad laboral La Corte Constitucional en sentencia T-402 de 2022 estableció que el sistema integral de seguridad social buscó asegurar el bienestar y la calidad de vida de la ciudadanía, con el fin de proteger algunas contingencias como la enfermedad común o laboral, el estado de invalidez o la muerte, entre otras.
Así, se centró en la calificación de la pérdida de capacidad laboral como una de las maneras de acceder a las prestaciones que cubren las contingencias derivadas de la incapacidad para trabajar por enfermedad común. Al respecto, sostuvo: «[…] 33. El sistema integral de seguridad social en Colombia, desarrollado a partir de la Ley 100 de 1993, constituyó un hito en la materia porque buscó asegurar una cobertura universal e integral en materia de prestaciones sociales.
Así, el objetivo principal de este sistema fue el de procurar el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la ciudadanía, mediante la protección de algunas contingencias como la enfermedad común o laboral, el estado de invalidez o la muerte, entre otras. Estas contingencias son cubiertas, en general, a partir de los sub-sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales.
En esta sentencia, la Sala pondrá su foco en el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral (en adelante PCL), como una de las formas de acceder a las prestaciones que protegen frente a las contingencias derivadas de la incapacidad para trabajar por enfermedad común. 34. Según el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.
Esta definición ha sido complementada por la jurisprudencia constitucional que ha definido el estado de invalidez como la situación física o mental que afecta a una persona, de manera que le impide desarrollar la actividad laboral remunerada, para la cual estaba capacitada y, en consecuencia, no puede proveerse de los medios de subsistencia para vivir dignamente.
Más concretamente, en sentencia T-337 de 2012, esta Corte explicó que: [U]n elemento definidor del estado de invalidez, es el hecho de que la persona por sí misma no puede procurarse los medios para una vida digna y decorosa, que se adquieren normalmente de una actividad remunerada; presumiéndose, en principio, que la estructuración de la invalidez está íntimamente ligada a las circunstancias del trabajo desempeñado y las condiciones de salud física o mental de la persona, que le impidieron seguir laborando. 35.
De tales definiciones, se deriva que cuando una persona se encuentra en dicho estado de invalidez se afectan sus derechos a la vida digna y al mínimo vital y móvil, por lo cual, entre otras, el sistema de seguridad social prevé una pensión por invalidez. En principio, esta prestación y el proceso que se describirá a continuación está regulado para las personas afiliadas bajo cotización al sistema integral de seguridad social.
Ello admite algunas excepciones como veremos más adelante. Por ahora es preciso recordar que para que una persona pueda acceder a una pensión de invalidez, se requiere de un dictamen de calificación de la PCL, cuyo porcentaje supere el 50%. 6 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00279-01 Demandante: Olga Patricia Zamora Gutiérrez 36.
El proceso para que una persona acceda a un dictamen de PCL puede variar de acuerdo al modo en que se genera el estado de invalidez, por ejemplo, por un accidente común o laboral, o cuando se prolonga un estado de enfermedad común que provoca incapacidades laborales continuas. Para la solución del presente caso, interesa a esta Sala explicar el segundo escenario.
Así, cuando el hecho generador del estado de invalidez es la enfermedad común que ha dado lugar a incapacidades temporales, como el que el accionante invoca, la EPS deberá expedir un concepto de rehabilitación – favorable o desfavorable– antes del día 120 de incapacidad. Una vez tenga dicho concepto la EPS deberá enviarlo antes del día 150 de incapacidad, a la AFP a la que se encuentre afiliado el trabajador.
Si el concepto de rehabilitación es favorable, las AFP podrán postergar el trámite de calificación de PCL hasta por un término máximo de 360 días calendario, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la EPS. Durante este tiempo, la AFP debe pagar al afiliado un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando.
De otro modo, cuando el concepto de rehabilitación es desfavorable lo que procede es que la AFP realice la respectiva calificación de la PCL. 37. Ese proceso, en términos generales, está regulado por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, que fue modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012. El inciso segundo de dicho artículo indica que “corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias”.
Así mismo, se indica que si los usuarios del sistema no están de acuerdo con esa calificación inicial podrán acudir a las Juntas de Calificación de la Invalidez, regionales o nacional, para controvertir los dictámenes. 38. Teniendo en cuenta este procedimiento, es importante aclarar que, a pesar de su relación, las incapacidades laborales, la pensión de invalidez y la calificación de la PCL, son prestaciones y procedimientos distintos.
Las incapacidades laborales son prestaciones que están principalmente a cargo del sistema general en salud en su modalidad contributiva, según se desprende del artículo 206 de la Ley 100 de 1993. Mientras que la pensión de invalidez es una prestación a cargo del sistema general de pensiones, tanto en régimen de prima media como en el de ahorro individual, que está regulada en los artículos 38 a 41 y 69 a 72 de la misma Ley.
Así, independientemente de que estas dos prestaciones puedan conectarse con el proceso de calificación de PCL, este último es independiente y ha sido objeto de desarrollos jurisprudenciales. Para los efectos de esta sentencia es preciso verificar el tratamiento constitucional que se ha dado a este último proceso; es decir a la calificación de PCL. […]».
Por su parte, en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 se fijaron los lineamientos generales para reglamentar la calificación de invalides, de la siguiente manera:
ARTÍCULO
41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El estado de invalidez será determinado de conformidad con Io dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para Ia calificación de invalidez vigente a Ia fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar Ia imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad Ia pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con Ia calificación deberá manifestar su 7 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00279-01 Demandante: Olga Patricia Zamora Gutiérrez inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y Ia entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante Ia Junta Nacional de Calificación de Invalidez, Ia cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara Ia invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como Ia forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar Ia calificación por parte de Ia Junta Regional y Ia facultad de recurrir esta calificación ante Ia Junta Nacional.
Cuando Ia incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a Ia Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de Ia respectiva entidad.
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de Ia Entidad Promotora de Salud, Ia Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por Ia Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de Ia entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, Ia Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a Ia incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando Ia Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a Ia respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, respecto de la calificación en primera oportunidad, corresponde a las Juntas Regionales calificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen.
A la Junta de Calificación Nacional compete la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las Juntas Regionales. La calificación se realizará con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contener los criterios técnicos-científicos de evaluación y calificación de pérdida de capacidad laboral porcentual por sistemas ante una deficiencia, discapacidad y minusvalía <e invalidez*> que hayan generado secuelas como consecuencia de una enfermedad o accidente. […]».
Asimismo, el Decreto 1072 de 201512, en el capítulo 1, denominado juntas de calificación de invalidez, establece el campo de aplicación y los lineamientos pertinentes para el funcionamiento de estas. Ahora, en cuanto a los regímenes exceptuados dispuso: 12 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 8 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00279-01 Demandante: Olga Patricia Zamora Gutiérrez ARTÍCULO 2.2.5.1.51.
Dictámenes sobre el origen y la pérdida de la capacidad laboral de educadores, de servidores públicos de Ecopetrol, Fuerzas Militares y Policía Nacional. Los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos o pertenecientes a las Fuerzas Militares o de Policía Nacional serán calificados por los profesionales o entidades calificadoras de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional competentes, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o de Ecopetrol, según el caso.
El trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez se surtirá, solo después de efectuarse la calificación correspondiente en su respectivo régimen. La tabla de calificación que deberán utilizar Juntas regionales de Calificación de Invalidez será la misma con la cual se calificó anteriormente al trabajador en cada uno de los regímenes de excepción. El dictamen se realizará teniendo en cuenta la fecha de estructuración, y las normas especiales aplicables a los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los servidores públicos de Ecopetrol, según el caso.
Para el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las Juntas actúan como peritos ante los Jueces Administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial. […]». 2.3.2. Caso concreto Olga Patricia Zamora Gutiérrez acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordenara a las entidades demandadas dar trámite a su solicitud de consulta de salud ocupacional, con el fin de que le sea calificada la pérdida de capacidad laboral, con base en el diagnóstico de «Esclerosis Sistémica Progresiva, Síndrome De Raynaud, Síndrome De Sjögren, Polimialgias Secundarias, Epicondilitis Lateral y Medial, Calambres Secundarios, Esclerodermia, Depresión, Ansiedad».
Con relación a lo anterior, y de acuerdo con el escrito de impugnación, evidencia esta Sala que el origen de la acción acusada como vulneradora recae en identificar la entidad encargada de brindar el servicio a la demandante. En este orden de ideas, es pertinente tener presente que la Olga Patricia Zamora Gutiérrez es empleada de la Rama Judicial, por lo que se encuentra afiliada a la ARL Positiva.
De igual manera, es necesario resaltar que su cónyuge es pensionado de Ecopetrol S.A. por lo que ella se encuentra suscrita como su beneficiaria, habiendo realizado los aportes legales a ADRES (antes Fosyga). Adicional a lo anterior, si bien es cierto que el mencionado diagnóstico podría representar pérdida de la capacidad laboral, no es una enfermedad de origen laboral según lo evaluado por los profesionales de la salud.
Conforme a lo solicitado, el a quo identificó la naturaleza jurídica del régimen de Ecopetrol S.A., de acuerdo con el artículo 35 de la Convención Colectiva del Trabajo de Ecopetrol S.A. que señala: 9 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00279-01 Demandante: Olga Patricia Zamora Gutiérrez ARTÍCULO 35 […] Ecopetrol S.A. en virtud de lo consagrado en el artículo 279 de la Ley 100 de 199313, se encuentra excepcionada del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por consiguiente sus trabajadores, pensionados y familiares debidamente inscritos, continuarán rigiéndose por el sistema de seguridad social en salud establecido en la convención colectiva de Trabajo Ecopetrol S.A – USO.
(negrilla de la sala). En ese sentido, la Sala debe reiterar que el régimen de salud de Ecopetrol es de carácter excepcional. En relación con esto, es relevante mencionar que el Decreto 780 de 201614 dispuso: «[…] Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros.
En consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes. […]»15 Lo anterior da a entender a esta Sala que efectivamente, la ya probada afiliación de la demandante al régimen de Ecopetrol prevalece sobre cualquier otra, y que la responsabilidad de la prestación de atención de salud, así como los trámites pertinentes para la valoración por pérdida de la capacidad laboral, corresponde a dicha entidad.
Sumado a esto, es pertinente recordar que el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, establece que corresponde a las EPS, entre otros, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de esas contingencias, siguiéndose el procedimiento correspondiente fijado en la ley. Asimismo, en tratándose de los regímenes exceptuados como el de los servidores públicos y beneficiarios de Ecopetrol, estos deben ser calificados por los profesionales o entidades calificadoras de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional que esta entidad tenga dispuesta para tal fin, conforme lo preceptúan los artículos 2.2.5.1.26. y 2.2.5.1.51. del Decreto 1072 de 2015.
Por otra parte, es pertinente referir que en la citada sentencia T-402 de 2022 se sintetizaron la reglas que rigen el proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral, de la siguiente manera: «[…] i) El derecho a la seguridad social cobija diferentes contingencias derivadas de la enfermedad común que puede generar un estado de invalidez.
Uno de estos mecanismos cobijadas por la seguridad social es el acceso de todos los usuarios del 13 Artículo 279 de la ley 100 de 1993 «[…]Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en términos de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […]» 14 Decreto Único del Sector Salud -Decreto 780 de 2016- que compila y simplifica todas las normas reglamentarias preexistentes en el sector de la salud 15 Artículo 2.1.13.5.
Regímenes Exceptuados O Especiales Y Afiliación Al Sistema General De Seguridad Social En Salud. 10 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00279-01 Demandante: Olga Patricia Zamora Gutiérrez sistema, a la calificación de su PCL; ii) La calificación de la PCL está directamente relacionada con los derechos a la seguridad social, la vida y el mínimo vital, pues de ella depende el eventual reconocimiento de otras prestaciones sociales como la pensión de invalidez o los servicios especiales para las personas que acreditan condición de discapacidad y; iii) Ni las AFP ni las ESP pueden negarse a calificar la PCL laboral de una persona por el hecho de estar afiliada al régimen subsidiado de salud.
Con fundamento en estas consideraciones esta Sala analizará el caso concreto. […]» De acuerdo a lo anterior, se hace evidente que la vulneración de los derechos fundamentales invocados se presenta por parte de Ecopetrol como EPS, por lo cual es aquella entidad quien tiene la carga de adelantar todos los trámites pertinentes –médicos y administrativos– para que Olga Patricia Zamora Gutiérrez sea calificada en los términos del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, de los criterios técnico– científicos dispuestos en el Manual Único de Calificación de la Invalidez y en las demás normas concordantes y complementarias.
Por su parte, la ARL Positiva, en un primer momento, no está llamada a realizar el dictamen de PCL, pues la solicitud inicial de la demandante fue dirigida a Ecopetrol como EPS, no obstante, no es posible omitir que la administradora tiene unas obligaciones legales y constitucionales con Olga Patricia Zamora Gutiérrez, tales como la eventual concesión de una pensión por invalidez, hasta la devolución de los saldos ahorrados, entre otras, de acuerdo a lo establecido en los artículos 69 a 72 de la Ley 100 de 1993, de ser el caso.
Así las cosas, de la revisión de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, es posible concluir que Ecopetrol S.A. es la entidad responsable de brindar la atención a la demandante ya que es el régimen excepcional al cual se encuentra suscrita y por ende prevalece sobre el régimen general, al que corresponde la ARL Positiva.
En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión del a quo que concedió el amparo solicitado por Olga Patricia Zamora Gutiérrez respecto de Ecopetrol S.A. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 19 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual amparó los derechos de Olga Patricia Zamora Gutiérrez, respecto de Ecopetrol S.A., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 11 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00279-01 Demandante: Olga Patricia Zamora Gutiérrez La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador