11001031500020230324801 — Consejo de Estado

Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Demandantes: ROSSY MAGALY MORENO MOSQUERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial.

Confirma SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La sala decide la impugnación instaurada por la parte demandante, contra la sentencia del 31 de julio de 2023, a través de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional por no cumplir con el presupuesto de la relevancia constitucional.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 15 de junio de 2023, la señora Rossy Magaly Moreno Mosquera presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como al principio de la “doble instancia”.

La parte actora consideró vulneradas sus garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 16 de marzo de 2023, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), e identificado con el número 11001- 33-42-046-2019-00143-02. Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.

Pretensión En consecuencia, la parte actora pretende: 1. Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, doble instancia y acceso a la justicia de la accionante, en relación al fallo del 16 de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, notificado el 18 de abril del mismo año, dentro del proceso tramitado bajo el radicado 1100133420462019-00143- 02, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia, denegándose las súplicas de la demanda a mi poderdante. 2.

Que como consecuencia de la declaración anterior, se disponga dejar sin efectos la Sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, del 16 de marzo, con ponencia de la Magistrada CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO, expediente número: 11001334204620190014302. 3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que en el término de un mes, contado a partir de la notificación de la sentencia, profiera una nueva decisión dentro del proceso iniciado por mi mandante, teniendo en cuenta la ley preexistente al momento del retiro del servicio de la accionante, los precedentes judiciales consolidado por la H. Corte Constitucional (SU446/11) y Consejo de Estado (Sentencia del 12 de mayo de 2014 - expediente 73001-23-31-000- 2010-00706-01) sobre la provisión de los cargos que exclusivamente son convocados a concurso público de méritos; ponderando el puesto ocupado en la lista de elegibles por el señor AARON ALFONSO FLÓREZ HERNANDEZ y valorando que mi mandante ocupaba un cargo nuevo, creado por el Decreto 1479 de 2017. 1.3.

Hechos La parte actora sostuvo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el ICBF, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 11747 del 11 de septiembre de 2018, mediante la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de defensor de familia código 2125 grado 17 de la Regional Bogotá, Centro Zonal de Engativá. Precisó que, con dicha demanda pretendía que se condenara al referido instituto a reintegrarla al empleo que venía ocupando, o a otro de igual o superior categoría y salario y a reconocerle y pagarle todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, dejados de percibir, desde el día de su retiro hasta su reintegro efectivo.

Informó que, el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 15 de junio de 2021 negó las pretensiones de la Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 demanda, al concluir que el acto administrativo por medio del cual se terminó el nombramiento en provisionalidad de la actora se originó en la provisión en periodo de prueba al señor Aarón Flórez Hernández en el cargo de defensor de familia código 2125 grado 17, empleo que fue ofertado en la convocatoria 433 de 2016.

Agregó que en dicho proveído se señaló que, el señor Flórez ocupó el lugar 651 en la lista de elegibles que conformó la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer la vacante definitiva del empleo en el ICBF. Manifestó que presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, el cual resolvió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el cual, con sentencia del 16 de marzo de 2023 la confirmó al establecer que el acto acusado no adolecía de irregularidad alguna, puesto que, en “…aras de hacer prevalecer el mérito como pilar fundamental para acceder a un empleo público, aun cuando el cargo de defensora pública que ocupaba en provisionalidad la ahora demandante, no hubiese sido ofertado en la convocatoria … sí podía ser provisto en propiedad por la lista de elegibles vigente para el cargo por ser idéntico en su denominación, código, grado y asignación, tal como lo hizo la entidad en la Resolución 11747 de 2018”.

De conformidad con los datos registrados en Samai, la precitada decisión se notificó el 18 de abril de 2023. 1.4. Sustento de la petición La parte actora sostuvo que con la providencia demandada se incurrió en lo siguiente: 1.4.1. Defecto fáctico: Sostuvo que, el tribunal demandado carecía de sustento probatorio para la aplicación retrospectiva del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, por cuanto, el señor Aarón Alfonso Flórez Hernández no requería del uso extensivo de la lista de elegibles a cargos no convocados a concurso para ser nombrado en período de prueba, porque ocupó el puesto 652 en la lista de elegibles (prueba documental que no valoró la accionada) para proveer 106 vacantes del empleo defensor de familia código 2125 grado 17 de la OPEC 34242 de la convocatoria 433 de 2016 del ICBF. 1.4.2.

Defecto sustantivo: Mencionó que, el control o juicio de legalidad que debe abordar el juez administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no puede resolverse sino con la ley preexistente a la expedición del 1 Sic. 2 Sic. Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 acto acusado, siendo absolutamente improcedente, constitutivo de un defecto sustantivo, decidir la controversia -como ocurrió- con arreglo a una norma inexistente en aquel momento, como es el artículo 6º de la Ley 1960 del 27 de junio 2019, expedida más de 9 meses después de haberse dictado el acto acusado, esto es, con la Resolución 11747 del 11 de septiembre de 2018. 1.4.3.

Desconocimiento del precedente: Informó que, este se presenta porque la autoridad judicial no acogió los precedentes existentes al momento de la expedición del acto acusado, que orientan claramente a que la lista de elegibles se aplica exclusivamente a los cargos convocados a concurso, como claramente lo estableció la Corte Constitucional en SU 446 de 2011 y la Sección Segunda del Consejo de Estado - al acoger los lineamientos de la Corte Constitucional- a través, entre otras, de la sentencia del 12 de mayo de 2014 (expediente 73001-23-31-000-2010- 00706-01 (1769-13).

Refirió que, por el contrario el tribunal acusado acogió una ratio decidendi fijada en dos sentencias T-340 de 2020 y T-081 de 2021 que no constituye precedente, porque no son sentencias de unificación, sino dos fallos aislados y que se corresponden a una “postura insular”, no preceden al acto acusado y, principalmente, porque los supuestos de hecho allí contemplados no se aplican al caso concreto, porque el nombramiento del señor Aarón Alfonso Flórez Hernández no requería del uso extensivo de la lista de elegibles a cargos no convocados a concurso. 1.4.4.

Violación directa de la Constitución: Señaló que este defecto se configuró, por cuanto la controversia fue resuelta desatendiendo la ley preexistente a la expedición del acto acusado (artículo 29 superior), no se resolvió de fondo la existencia de la falsa motivación planteada en el recurso de apelación y, por lo mismo, se desconoció el derecho a la doble instancia (artículos 29 y 31 constitucionales) y el derecho fundamental de acceso a la justicia (artículo 229 superior). 1.5.

Trámite en primera instancia Mediante auto de 22 de junio de 2023, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. A su vez, se dispuso la vinculación en calidad de terceros con interés legítimo, al Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y al ICBF.

Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá Esta autoridad judicial demandada solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo. Indicó que la acción de tutela se dirige contra la sentencia en segunda instancia por lo que, se atiene a la decisión que profiera esa corporación. Manifestó que, en la sentencia de primera instancia se concluyó que la parte actora no demostró que el cargo desempeñado por la accionante fuera de aquellos creados mediante el Decreto 1479 de 2017, motivo por el cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Expuso que la acción de tutela, en términos generales, se fundamentó en los hechos, causales de nulidad y cargos que fueron ampliamente debatidos en el curso del proceso ordinario, infiriéndose de ello, que lo pretendido por la parte actora no es más que el agotamiento de una tercera instancia a manos del juez de tutela. 1.6.3. ICBF Esta entidad solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo y su desvinculación, toda vez que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.7.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 31 de julio de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional por no cumplir con el presupuesto de la relevancia constitucional. Indicó que el asunto controvertido por la actora ya fue objeto de estudio por la autoridad judicial accionada y la acción de tutela contra providencia judicial no constituye una tercera instancia que permita reabrir el debate resuelto por el juez natural, sino que tiene por objeto verificar si la entidad accionada incurrió en la vulneración de derechos fundamentales.

Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Adujo que, la actora plantea una afectación de derechos fundamentales que tienen su origen en últimas en un debate estrictamente legal y probatorio, el cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional.

Recordó que, a través de la sentencia de unificación SU 215 de 2022, la Corte Constitucional señaló que la simple enunciación de la vulneración de un derecho fundamental y la asociación de dicha afectación con la configuración de un defecto es insuficiente para tener por acreditado el cumplimiento del requisito general de la relevancia constitucional.

Señaló que lo expuesto en el escrito de amparo no tiene trascendencia constitucional porque el núcleo de la controversia se encuentra limitado a asuntos meramente legales y probatorios cuya competencia se encuentran en cabeza del juez de lo contencioso administrativo. Consideró que la acción de tutela busca cuestionar el criterio de interpretación probatoria de la autoridad judicial accionada, es decir, la actora acude al juez constitucional buscando la corrección del criterio jurídico del juez natural y reabrir un debate probatorio y legal concluido que escapa de la órbita de competencia del juez constitucional.

Mencionó que, si bien es cierto, la actora alega la vulneración de sus derechos fundamentales indicados, el criterio de la relevancia constitucional, no se determina con su mera enunciación, sino mediante la acreditación expresa y razonable de una presunta amenaza o vulneración de los mismos, lo cual no aconteció en el caso concreto. Precisó que, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó ante el juez competente, se respetaron las formas propias del proceso el derecho de presentar y controvertir las pruebas allegadas.

Además, no concurre una situación de amenaza o alguna causal de vulnerabilidad que amerite la actuación del juez constitucional. Concluyó que alegar un presunto desconocimiento de principios o garantías superiores, en el marco de un debate de carácter netamente probatorio y legal, no es una circunstancia que habilite por sí misma la procedencia de la tutela contra una providencia judicial. 1.8.

Impugnación Mediante escrito remitido electrónicamente el 14 de agosto de 2023, la parte Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 actora impugnó la sentencia de primera instancia, notificada el 9 del mismo mes y año. Indicó que, uno de los cargos formulados en la demanda contra el acto administrativo acusado fue la falsa motivación y frente al cual la corporación demandada no adoptó ninguna decisión, por cuanto, a pesar de reconocer que existe una contradicción entre la información a ella suministrada al momento de ingresar al servicio consistente en que su cargo no había sido convocado a concurso, en el acto de retiro se afirmó que se le desvinculaba por causa de un nombramiento en período de prueba, lo cual debió ser resuelto en respeto al derecho “a que las sentencias judiciales resuelvan la controversia planteada en la demanda”, máxime cuanto por razones de legítima confianza y de buena fe, tenía la confianza de permanecer en el cargo hasta cuando este fuera convocado a concurso.

Reiteró que, el tribunal demandado en lugar de decidir si existió o no falsa motivación en el acto acusado, acudió a la sentencia T-340 de 2020, que es una “insular” de la Corte Constitucional y contraria a la sentencia de unificación SU 446 de 2011, para acoger, según su afirmación inicial, “la aplicación retrospectiva del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019”, con lo que dio por sentado, sin explicación alguna y contra toda evidencia, de que la persona que nombraron en el cargo cumplía los requisitos de la sentencia T-340 de 2020.

Mencionó que, por mandato constitucional “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” (artículo 29 superior), por lo que el juicio sobre la legalidad de la Resolución 11747 del 11 de septiembre de 2018 no podía resolverse con una ley posterior, esto es, la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, dado que no existía al momento de la expedición del acto acusado y porque el fallo de unificación SU 446 de 2011 era de obligatoria observancia por encontrarse vigente al momento del retiro de mi mandante, un precedente constitucional con fuerza vinculante desconocido.

Señaló que, la tesis de la autoridad judicial cuestionada según la cual los provisionales no tienen ningún derecho, es “sorprendente y en sí misma reviste relevancia constitucional, máxime la existencia del precedente constitucional citado.” Agregó que, no existe ninguna valoración probatoria de la corporación demandada, ni una motivación mínima que explique por qué el señor Aarón Alfonso Flórez Hernández le era aplicable en forma retrospectiva el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 y la sentencia T-340 de 2020.

Consideró que, si se hubiese valorado la prueba de la sola lista de elegibles, el tribunal demandado habría llegado a la conclusión de que al mencionado señor le era inaplicable esa norma por cuanto él sí tenía derecho a ser nombrado directamente en período de prueba en uno (1) de los ciento seis (106) empleos Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de defensor de familia en cuestión, en razón a que ocupó el puesto de mérito sexagésimo quinto (65)3 de la lista de elegibles.

Resaltó que son asuntos de relevancia constitucional, pues se quebrantó en forma manifiesta el equilibrio entre las partes, al no decidir el cargo de la falsa motivación, pues se adujo en forma caprichosa y contraevidente la aplicación retrospectiva de una norma sin presentarse sus presupuestos de hecho, y cuando, además, el precedente constitucional vinculante (sentencia SU446 de 2011), en armonía con las leyes preexistentes, orientan a que es ilegal el retiro del empleado nombrado en provisionalidad cuando se alegó como causa la realización de un concurso público de méritos y su cargo no fue convocado al concurso. 1.9.

Trámite posterior Con auto del 18 de septiembre de 2023, en el trámite de segunda instancia, se dispuso la vinculación del señor Aarón Alonso Flórez Hernández, en calidad de tercero con interés, ya que en el proceso ordinario –objeto de la acción de tutela- se demandó la Resolución 11747 del 11 de septiembre de 2018, acto administrativo mediante el cual se terminó el nombramiento de la accionante y se le designó en período de prueba en el cargo de defensor de familia código 2125 grado 17, o a quien en la actualidad ejerza en la actualidad dicho puesto.

El señor Flórez Hernández mediante escrito recibido el 5 de octubre de la misma anualidad, se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, al considerar que, la accionante formuló la acción de tutela como si fuera una tercera instancia con la finalidad de que se reabra un debate probatorio que ya fue surtido, luego del cual se denegaron las pretensiones de la demanda y siendo vencida en el proceso, con lo que, quedó incólume la Resolución 11747 de 2018, al encontrarse ajustada al ordenamiento jurídico y la legalidad.

Indicó que, es improcedente al contar la accionante con otros recursos o medios de defensa judiciales, como lo es el recurso extraordinario de revisión indicado en el artículo 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, pues se demandó la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso ordinario. Mencionó que, nunca fue citado ni vinculado al mencionado proceso pese a que podía afectarle con el resultado de este, ya que era un litisconsorte necesario en los términos del artículo 61 de la Ley 1564 de 2012 y 224 de la Ley 1437 de 2011.

Consideró que, con ello se generó una ineptitud sustantiva de la demanda y se incurrió en la causal de nulidad establecida en el numeral 8 del artículo 133 de la Ley 1564 de 2011, la cual debió sanearse y tramitarse conforme a lo indicado en el artículo 134 ibidem. 3 Sic. Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19914, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como por el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Cuestiones previas El señor Aarón Alonso Flórez Hernández, en calidad de tercero con interés manifestó que nunca fue citado ni vinculado al mencionado proceso ordinario, pese a que podía afectarle el resultado de este. Refirió que, era un litisconsorte necesario en los términos del artículo 61 de la Ley 1564 de 2012 y 224 de la Ley 1437 de 2011.

Consideró que, con ello se generó una ineptitud sustantiva de la demanda y se incurrió en la causal de nulidad establecida en el numeral 8 del artículo 133 de la Ley 1564 de 2011, la cual debió sanearse y tramitarse conforme a lo indicado en el artículo 134 ibidem. Al respecto, la sala se abstendrá de pronunciamiento alguno puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 ibidem, tal casual de nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada, en este caso, en el respectivo proceso ordinario.

Adicionalmente, se precisa que en el fallo impugnado se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el ICBF; por tanto, en esta instancia tampoco se efectuará pronunciamiento alguno sobre tal asunto. 2.3. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la providencia de primera instancia conforme a lo planteado por la parte impugnante.

Por tanto, se analizará si de conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación del fallo de primera instancia, si se cumple el presupuesto de la 4 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 relevancia constitucional.

De ser así, se estudiarán los demás requisitos generales de procedencia y en caso de acreditarse se analizará el fondo del asunto. 2.4. Relevancia constitucional En relación con la relevancia constitucional, la sala cita como antecedente la sentencia de tutela del 29 de septiembre de 20225, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción por no superar el requisito de relevancia constitucional ya que el actor no propuso ningún debate jurídico en torno a la trasgresión de algún derecho fundamental y lo que pretendía era someter nuevamente a discusión lo que analizó el juez natural de la causa.

La Corte Constitucional, al momento de estudiar los requisitos de procedibilidad en sede de revisión, encontró que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional. En el mencionado fallo de unificación la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…”. El alto tribunal constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado.

Por lo que, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural. A su vez, la citada corporación precisó que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos 5 Referencia: Acción de Tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03365-01. Demandante: Darío José Montero Guerrero. Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A. Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal6 (Énfasis de la Sala).

El alto tribunal en mención, luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, puesto que: i) No tenía la identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental, ii) involucraba un debate eminentemente legal, iii) planteaba una discusión preponderantemente económica y, iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados.

Bajo las anteriores consideraciones, se desarrollará el caso en particular. 2.5. Caso concreto La parte actora sostuvo que sus garantías constitucionales se vulneraron con ocasión de la sentencia del 16 de marzo de 2023, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra el ICBF e identificado con el número único de radicación 11001-33-42-046-2019-00143-02, con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto administrativo por el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de defensor de Familia Código 2125 Grado 17 de la Regional Bogotá, Centro Zonal de Engativá y, se le reintegrara y reconociera y pagara lo dejado de percibir desde su retiro hasta su reintegro.

Esto, pues consideró que con la providencia dictada por el tribunal demandado se incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, pues en dicho acto administrativo se terminó su vinculación y se designó en período de prueba al señor Aarón Alonso Flórez Hernández. El a quo declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional.

Para resolver, se precisa que, no se encuentra cumplido el requisito de la 6 Sentencia SU 573 de 2019. Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 relevancia constitucional por los siguientes motivos: Dicho presupuesto general de la acción de tutela “…supone justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel…”7.

De igual manera, se precisa el aludido requisito tiene tres finalidades, a saber: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional8 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad9; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales10 y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces11.

Por tanto, en la controversia que se plantea en el marco de una acción de tutela debe advertirse su trascendencia constitucional, pues de lo contrario, el juez de esta vía tendría que inmiscuirse en cuestiones que desbordan su competencia y podrían desnaturalizar el carácter excepcional y especial de la solicitud de amparo. Así las cosas, se encuentra que la parte demandante sustentó los defectos específicos en los mismos argumentos que expuso la sustentación de las causales de nulidad en la sede ordinaria, vicios constitucionales consistentes en: i) Fáctico porque carece de sustento probatorio pues a su juicio el señor Aarón Alfonso Flórez Hernández no requería del uso extensivo de la lista de elegibles ya que ocupó el puesto 6512 en dicho documento, pues las vacantes a proveer eran 106; ii) Sustantivo porque el tribunal demandado no tuvo en cuenta que la controversia debía resolverse con ley preexistente a la expedición del acto acusado (Resolución 11747 del 11 de septiembre de 2018) y no con la Ley 1960 del 27 de junio de 201913; iii) Desconocimiento del precedente porque la autoridad judicial cuestionada no acogió los precedentes aplicables según los cuales la lista de elegibles se 7 Sentencia SU573 de 2019. 8 “Sentencia C-590 de 2005.” 9 “Al respecto, ver las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008 ”. 10 “Sentencia C-590 de 2005.” 11 “Sentencia T-102 de 2006.” 12 Sic. 13 Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones.

Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 aplica exclusivamente a los cargos convocados a concurso, citó la sentencia SU 446 de 2011 de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado la sentencia del 12 de mayo de 2014 (expediente 73001-23-31-000- 2010-00706-01 (1769-13); iv) Violación directa de la Constitución porque en la sentencia demandada se desatendió la ley preexistente a la expedición del acto acusado (artículo 29 superior), no se resolvió de fondo la existencia de la falsa motivación planteada en el recurso de apelación y, además se desconoció el derecho a la doble instancia (artículos 29 y 31 constitucionales) y el derecho fundamental de acceso a la justicia (artículo 229 superior).

Para la sala, lo demandado en esta solicitud de amparo carece de la carga argumentativa suficiente en los defectos invocados, para justificar la relevancia del caso, lo cual implica un ejercicio explicativo jurídico y lógico que le permita al juez de esta sede advertir una prominente transgresión de sus prerrogativas superiores con ocasión de la expedición de la providencia dictada por la autoridad censurada y que, sea tal la trascendencia en el que se deba intervenir.

Por lo expuesto, se encuentra que lo que busca es un cambio en la forma en que la autoridad judicial acusada resolvió el asunto en segunda instancia, de manera desfavorable, pues confirmó la sentencia que negó lo pretendido con la demanda ordinaria, bajo los siguientes argumentos: En la parte motiva de la resolución demandada No. 11747 del 11 de septiembre de 2018, se consignó que en la Dirección de Gestión Humana se realizó una audiencia para proveer las 106 vacantes del empleo Defensor de Familia Código 2125 grado 17 dentro de la misma ubicación geográfica municipal y distinta dependencia, encontrando que en el Centro Zonal de Engativá se asignó un total de tres aspirantes de la lista.

Así también, se nombró en periodo de prueba al aspirante en el renglón No. 67 señor Aarón Flórez Hernández y se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora. Ahora bien, es menester indicar que como quiera (sic) que el ICBF maneja una planta global de personal, el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, se ubica en diferentes dependencias de cada una de las regionales, atendiendo criterios internos de organización de la entidad.

Así mismo que el Instituto además de la denominación, código y grado con que identificaba cada empleo le asignaba un número interno único que suele ser escrito entre paréntesis en los documentos administrativos… Se observa que en las resoluciones a través de las cuales el ICBF nombró en provisionalidad a la señora ROSSY MAGALY MORENO MOSQUERA y en periodo de prueba al señor AARÓN FLÓREZ HERNÁNEZ, números 0468 de 22 de enero de 2018 y 11747 del 11 de septiembre de 2018, respectivamente, la denominación, código, grado y número interno del Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 cargo son idénticos: Defensor de Familia Código 2125 grado 17 (14538), en la regional Bogotá D.C., salvo con la diferencia en la zona geográfica en la ciudad capital; sin embargo, este punto se torna irrelevante por cuanto es un empleo perteneciente a la planta global de la entidad.

Siendo así, considera la Sala que el aspirante que superó el concurso de mérito de la convocatoria 433 de 2016 sí fue nombrado en reemplazo de la actora, quien ocupaba el cargo en provisionalidad. De otra parte, en la demanda y en el recurso de apelación se cuestionó que el empleo que ocupaba en provisionalidad la señora MORENO MOSQUERA fue creado en el Decreto 1479 de 2017 y, por tanto, no fue ofertado por la entidad en la convocatoria de 2016, luego entonces, no podía ser provisto con la lista de elegibles de dicho concurso de méritos. … Siguiendo el anterior razonamiento, la Sala para garantizar el principio constitucional de acceso a los empleos públicos considera procedente acoger el criterio construido por la Corte Constitucional de aplicar de manera retrospectiva el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, respecto del empleo plurimencionado que ocupaba la demandante en provisionalidad, pero para ello es necesario analizar si en el caso sometido a estudio se reúnen los supuestos fácticos definidos por la Corte y arriba transcritos.

Entonces, examinado el expediente tenemos que en la OPEC 34242 de la convocatoria 433 de 2016- ICBF se reportaron un total de 187 vacantes para el cargo de defensor de familia Código 2125 Grado 17, a la ciudad de Bogotá D.C. Que el Decreto 1479 de septiembre de 2017, creó un total de 328 empleos permanentes denominados Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17.

En la lista de elegibles para proveer 106 vacantes del mencionado empleo se enlistó un total de 251 aspirantes y la lista cobró firmeza el 27 de agosto de 2018 y su vigencia era por dos años. En ese orden, encontramos que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, el 27 de junio de 2019, no se había dictado sentencia de primera instancia en el proceso que nos convoca y la lista de elegibles para proveer en propiedad las vacantes del empleo identificado con el código OPEC No. 34242 denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 del ICBF se encontraba vigente.

Así también que, el señor Aarón Flórez Hernández integraba la referida lista de elegibles para ese mismo empleo, que, a su vez desempeñaba en provisionalidad la señora Rossy Magaly Moreno. A partir de lo anterior, concluye el Tribunal que en aras de hacer prevalecer el mérito como pilar fundamental para acceder a un empleo público, aun cuando el cargo de defensora pública que ocupaba en provisionalidad la ahora demandante, no hubiese sido ofertado en la convocatoria No. 433 de 2016 –ICBF, sí podía ser provisto en propiedad por la lista de elegibles vigente para el cargo por ser idéntico en su denominación, código, grado y asignación, tal como lo hizo la entidad en la Resolución 11747 de 2018.

En ese sentido, para poder estudiar de fondo el objeto de la demanda con la Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 argumentación del escrito de tutela, esta sala tendría que realizar una valoración integral del material probatorio, así como retomar el análisis normativo efectuado en la providencia demandada.

Por tanto, este juez constitucional no puede atribuirse las facultades del funcionario judicial de instancia, lo cual está prohibido, en tanto que implicaría un menoscabo de los principios de autonomía judicial y de juez natural. Por consiguiente, para la sala la parte accionante pretende convertir esta acción de tutela en una tercera instancia, pues no es suficiente que la parte interesada refiera que con la decisión judicial se transgredieron determinados derechos constitucionales, sino que es necesario que la afectación o transgresión logre: i) cumplir con la carga de argumentativa derivada de una providencia judicial en abierta contradicción de los mandatos constitucionales y, ii) que implique la intervención del juez constitucional.

De modo que, no se satisface el requisito de relevancia constitucional, en el sentido riguroso que señaló la Corte Constitucional en las citadas sentencias de unificación 573 de 2019, 103 y 215 de 2022. Así, el asunto demandado a través de esta acción de tutela se circunscribe a cuestionar el análisis valorativo alegado por la parte actora con la finalidad de debatir lo que ya fue objeto de estudio por la autoridad judicial acusada.

Por lo que, un desacuerdo en relación con las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial de la causa no puede ser razón para que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, aceptar lo contrario, sería invadir la órbita del competente natural. Así las cosas, para el caso concreto, no es evidente la tensión entre derechos fundamentales en contraste con lo decidido por la autoridad judicial demandada, que amerite la intervención en sede constitucional.

Por consiguiente, la parte demandante pretende la adopción de una decisión de reemplazo que le favorezca y, ello, no es razón suficiente para que el juez de la acción de tutela intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, se insiste, lo contrario sería invadir la esfera competencia del juez natural. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: Rossy Magaly Moreno Mosquera Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-03248-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 31 de julio de 2023, a través de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional por no cumplir con el presupuesto de la relevancia constitucional.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los terceros en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de esta al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”