11001031500020220587500 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05875-00 Demandante: Elvia Heredia de Ruge Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05875-00 Demandante: ELVIA HEREDIA DE RUGE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN F- Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - RELIQUIDACIÓN PENSIONAL – CAMBIO DE TASA DE REMPLAZO - DECISIÓN RAZONABLE - NIEGA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial, por la señora Elvia Heredia de Ruge contra la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Elvia Heredia de Ruge ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, de la señora ELVIA HEREDIA DE RUGE. 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “F”, en amparo a los derechos enunciados, MODIFICAR la sentencia proferida el 10 de mayo de 2022, y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de mi asistida teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90% con acuerdo 049 parágrafo 2° del artículo 20, sin modificar lo ya reconocido respecto a los factores salariales, es decir, aplicando el Decreto 758 de 1990. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-05875-00 Demandante: Elvia Heredia de Ruge Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 2. Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: La señora Elvia Heredia de Ruge nació el 3 de junio de 1941, laboró por más de 20 años, cotizó a pensión entre el sector privado y público y la última entidad en la que laboró fue la Secretaria de Educación de Bogotá, desde el 3 de junio de 1968 hasta el 5 de marzo de 2001.

Mediante Resolución 020942 del 3 de septiembre de 2002, el entonces Instituto de Seguros Sociales, reconoció la pensión de vejez a favor de la actora en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 75 % y condicionada al retiro del servicio, efectiva a partir del 5 de marzo de 2001. El 11 de abril de 2016, la señora Heredia de Ruge solicitó la reliquidación de la pensión de vejez porque, a su juicio, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a la Ley 71 de 1988.

La entidad, en principio, mediante Resolución núm. GNR 138529 del 11 de mayo de 2016, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, efectiva a partir del 11 de abril de 2013, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, por ser más favorable. Contra el anterior acto administrativo la demandante interpuso recurso de apelación y en Resolución núm. VPB 29151 del 13 de julio de 2016, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $846,092, efectiva a partir del 11 de abril de 2013, en todo caso, sin incluir todos los factores salariales devengados por la demandante en el último año de servicios.

Por lo anterior, la demandante ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en su lugar, se ordenara la reliquidación solicitada teniendo en cuenta el 75 % de todos los factores devengados en el último año de servicios.

El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado 27 Administrativo de Bogotá que, mediante fallo del 9 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda. La decisión fue apelada por la demandante y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en providencia del 10 de mayo de 2022, revocó la sentencia de primera instancia, en su lugar, declaró la nulidad de los referidos actos administrativos y ordenó reliquidar la pensión de vejez de la demandante con inclusión de los factores salariales devengados por la demandante en los últimos 11 meses de servicio y negó las demás pretensiones.

La referida providencia fue objeto de salvamento parcial de voto por parte de la magistrada Beatriz Escobar al considerar que para el reconocimiento de las pensiones, en aplicación del Decreto 758 de 1990, se deben computar, además de los aportes realizados al ISS, cualquiera que se haya efectuado a otras cajas de previsión o entidades del sector público o privado, pues, en el caso concreto, se demostró que la demandante realizó cotizaciones al sistema pensional por un total de 1.446 semanas y, según se explicó, en el régimen del Decreto 758 de 1990, es posible acumular Radicado: 11001-03-15-000-2022-05875-00 Demandante: Elvia Heredia de Ruge Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 cotizaciones tanto al Instituto de Seguros Sociales como a otros régimenes, por lo que, a la luz del parágrafo 2° del articulo 20 de esa norma, la pensión debía liquidarse con una tasa de reemplazo del 90 %.

Expresó que, además el reconocer la tasa de remplazo del 90% no constituiría una incongruencia con las pretensiones de la demanda, puesto que lo que la actora busca, en ultimas, es el incremento de su mesada pensional y puso a consideración de la autoridad judicial los hechos y actos administrativos en cuestión, por lo que aplicar la norma pertinente conforme a los hechos probados es un deber del Juez. 3.

Argumentos de la tutela A juicio de la actora, el tribunal administrativo demandado incurrió en defecto procedimental al considerar que, si bien, la reliquidación se realizó de acuerdo con el régimen del Decreto 758 de 1990 al incluir los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, lo cierto es que, omitio aplicar lo estipulado en el acuerdo 049 de 1990, esto es, el aumento de la tasa de reemplazo del 90 %, de conformidad con los tiempos cotizados, por considerar que tal situación no correspondía de forma textual a las pretensiones de la demanda.

Afirmó que, pese a analizar, reconocer y aceptar que la actora realizó cotizaciones al sistema pensional con un total de 1.446 semanas, que la hacen acreedora del régimen del Decreto 758 de 1990, el tribunal solo lo aplicó de manera parcial, esto es, dejó por fuera el parágrafo 2° del art 20 de dicha norma, que establece que la pensión debe liquidarse con una tasa de reemplazo del 90 %.

Lo anterior, porque el tribunal demandado señaló que dicha pretensión no fue solicitada de manera explícita y, en esa medida, a juicio de la demandante se dio inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal, dado que, al reclamar la reliquidación pensional se entiende que esto incluía la tasa de remplazo.

Señaló que, en aplicación al principio iura novit curia y las reglas de congruencia, el tribunal demandado estaba obligado a integrar e interpretar la demanda de manera que superara los meros formalismos con la intención de impartir justicia, de fondo y sin dilaciones y, más aún, cuando se trata del derecho prestacional de una persona de la tercera edad.

Además, manifestó que el tribunal incurrió en defecto sustantivo al haber realizado una aplicación parcial del Decreto 758 de 1990, por cuanto se encontró probado que adquirió el status jurídico pensional con los requisitos de la Ley 71 de 1988, Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, el día 3 de junio de 1993, cuando cumplió la edad y ya contaba con más de 20 años de servicios, tanto en el sector público como privado.

Expresó que, en la providencia objeto de estudio existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, pues a su juicio, pese a que reconoció la norma aplicable, su decisión solo estuvo enmarcada en aplicar la norma de manera parcial, siendo eso perjudicial para los intereses legítimos de la parte actora. Finalmente, señaló que se incurrió en desconocimiento del precedente toda vez que a su juicio el tribunal omitió el hecho de que tanto la jurisprudencia de la Corte Radicado: 11001-03-15-000-2022-05875-00 Demandante: Elvia Heredia de Ruge Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 Constitucional como la del Consejo de Estado han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social. Aclaró que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, tenía más de quince (15) años de servicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2, del artículo 1º ibídem, esta circunstancia la hace beneficiara del régimen de transición consagrado en dicha norma. 4.

Trámite previo Mediante auto del 9 de noviembre de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, al Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, como terceros con interés, a quienes se les remitió copia de la demanda. 5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá guardaron silencio. 6.

Oposiciones Colpensiones solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela de la referencia, por cuanto no se ha materializado algún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva dado que la solicitud de amparo estuvo dirigida a cuestionar providencias judiciales en las que no intervino la entidad, además manifestó que no cuenta con la competencia para entrar a responder por lo requerido por la demandante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05875-00 Demandante: Elvia Heredia de Ruge Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la decisión de 10 de mayo de 2022, vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de seguridad jurídica y de iura novit curia, al presuntamente incurrir en los defectos procedimental 4 y sustantivo 5, al no incluir en la reliquidación pensional solicitada por la actora la tasa de remplazo, equivalente al 90 %, por no encontrarse dicha pretensión alegada de manera expresa en el marco del proceso ordinario. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 4 Del defecto procedimental: en la sentencia SU-268 del 12 de junio de 2019, la Corte Constitucional sostuvo que el exceso ritual manifiesto se configura “cuando el juez actúa con excesivo apego a las previsiones legales que termina obstaculizando la materialización de los derechos sustanciales, desconociendo el carácter vinculante de la Constitución, la primacía de los derechos inalienables de la persona y la prevalencia de lo sustancial sobre las formas”.

Precisó igualmente que este defecto debe declararse cuando “la autoridad judicial, so pretexto de cumplir con las ritualidades propias del trámite, entorpece la realización de las garantías sustanciales, la verdad real y la justicia material al emitir decisiones abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico”. Precisó que, cuando las autoridades privilegian el cumplimiento de las formalidades, sobre lo sustancial, “incurren en una actuación que constituye un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto susceptible de ser corregido por el juez de tutela, siempre que: (i) que no haya la posibilidad de corregir la irregularidad;

(ii) que el yerro tenga incidencia en la decisión; (iii) que se haya alegado en el proceso y (iv) que implique la vulneración de derechos fundamentales”. 5 La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;

(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05875-00 Demandante: Elvia Heredia de Ruge Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 Caso concreto Como se anticipó, la demandante manifestó que la sentencia de 10 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca incurrió en defectos procedimental y sustantivo, por considerar que en el caso objeto de estudio la actora cumplía los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, para ordenar la reliquidación pensional solicitada y el consecuente reconocimiento de la tasa de reemplazo del 90 % y no del 81 %, como fue reconocida por Colpensiones.

Sin embargo, manifestó que dicho ítem no sería reconocido en esa proporción, dado que, no fue solicitado de manera expresa por la actora en la demanda, ni alegada en la apelación en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Conforme con lo anterior, en el caso objeto de estudio se tiene probado que: En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la actora relacionó como pretensiones que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento pensional y, en consecuencia, se ordenara reliquidación pensional con inclusión del 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, manifestó como pretensiones del proceso ordinario las siguientes: “Primera.- Se declare la nulidad parcial de la Resolución No GNR 138529 del 11 de mayo de (sic) por medio de la cual reliquidaron parcialmente la Pensión de mi representada, pero desconocieron y negaron la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, negando con esta sus derechos adquiridos.

Segunda.- Se declare la nulidad parcial de la Resolución No VPB 29151 del 13 de julio de 2016, notificada el día, 14 de septiembre de 2016 por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación se modificó la Resolución No GNR 138529 del 11 de mayo de 2016 y ser reliquido parcialmente la pensión de mi representada, pero desconocieron y negaron la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, negando con esta sus derechos adquiridos.

Tercera.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que la actora tiene pleno derecho a que La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL- UGPP-, le reconozca y ordene pagar su pensión de aportes, en cuantía de $472,197,29 ML/Cte., efectiva a partir del 05 de marzo de 2001, fecha de retiro del servicio oficial, asimismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76 y 71/88.

Cuarta.- Se condene a La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-, a pagar a la actora una pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea, $472,197,29, ML/Cte., conforme al principio de favorabilidad, lo estipulado en el régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según la Ley 33 /85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes, recurriendo a estas para la forma de liquidación por principio de favorabilidad para el trabajador habiendo cuenta, adicionalmente, de haber consolidado más de 15 años de servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100, por lo que en efecto se habla generado en su favor un beneficio conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05875-00 Demandante: Elvia Heredia de Ruge Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 Quinta.- Se ordene liquidar y pagar, a expensas de La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES-, a favor de la actora, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 020942 del 03 de septiembre de 2002, reliquidada mediante Resolución 138529 del 11 de Mayo de 2016 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la fecha de retiro del servicio oficial hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales demandados, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores salariales: Asignación Básica.

Auxilio de Alimentación, Auxilio de Transporte. Prima de Antigüedad, Prima de Vacaciones. Prima de Navidad, otros factores, además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las Resoluciones mencionadas. (…)” (subrayado fuera de texto). En primera instancia, el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, en sentencia del 9 de mayo de 2019, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER a la parte actora los remanentes de gastos del proceso "en el evento de existir y previa solicitud del interesado.

CUARTO: ARCHIVAR el expediente; una vez en firme esta sentencia, dejando las anotaciones de rigor.” La demandante apeló la decisión de primera instancia y en dicho recurso indicó: “En consideración a las razones precedentes, comedidamente solicito del Despacho: 1. Se revoque en su totalidad la providencia impugnada, y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda, ordenando a la accionada la reliquidación a la que mi mandante tiene derecho con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios y una tasa de reemplazo del 75 %, tal como lo indica la el articulo 6 del Decreto 2709 de 1994 que reglamento la Ley 71 de 1988. 2.

Se ordene que los descuentos a que haya lugar se calculen sobre los factores ordenados y devengados en el último año de servicios. Subsidiariamente solicito, que de no accederse a Id anterior, se tenga en cuenta el fenómeno de la prescripción, y se indique en la providencia que por principio de favorabilidad dichos descuentos no pueden ser superiores a los retroactivos generados como consecuencia de la reliquidación pensional.” (subrayado fuera de texto).

Ahora bien, conviene citar, en lo pertinente, el análisis que efectuó la Sección segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 10 de 2022, en la que se indicó: “Se encuentra acreditado que la señora ELVIA HEREDIA DE RUGE al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995 para el nivel territorial), tenía más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición general previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le es aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 758 de 1990, en cuanto a las requisitos para acceder a la pensión y el manta de la misma, entendido este coma la tasa de retorno, más no comprende el IBL.

Recapitulando, se tiene que el ISS, a través de la Resolución No. 020942 del 3 de septiembre de 2002, reconoció a la señora ELVIA HEREDIA DE RUGE una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988, por valor de $384,724 para el ano 2001 y $414,155 para el 2002, y no se especificaron los factores salariales incluidos en la liquidación. Previa solicitud de la accionante, la prestación fue reliquidada por COLPENSIONES a través de la Resolución No. GNR 138529 del 11 de mayo de 2016 aplicando el decreto 758 de 1990, por favorabilidad, con una tasa de reemplazo del 81 %, que arrojo una mesada de $763,550 para 2014, $791.496 para 2015 y $845,080 para 2016.

Pero su solicitud pretendió la reliquidación de acuerdo con la Ley 71 de 1988, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios o, subsidiariamente, con una tasa de reemplazo del 90 %, aplicando el Acuerdo 049 de 1990. Y la entidad, a través de los actos demandados ha negado la reliquidación en esos términos. Al respecto, no son de recibo los argumentos de la demandante, en cuanto considera que en su pensión deben ser incluidos todos los factores devengados en el último año de servicios.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, tal como se ha venido explicando en esta providencia, si bien tiene derecho a acceder a la prestación con aplicación de los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990, el “monto" comprende únicamente la tasa de reemplazo y no el IBL, por lo que los factores que se deben tener en cuenta tanto en dichos regímenes como en el de la Ley 100 de 1993, son únicamente los que cotizo o debió haber cotizado en el tiempo que le hacía falta esto es, 11 meses y 4 días, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban menos de 10 años para obtener el status pensional.

En cualquier caso, los factores a incluir son únicamente los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 que hubiere devengado. Así mismo, las cotizaciones realizadas hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 30 de junio de 1995, se debieron efectuar sobre los factores dispuestos en la Ley 62 de 1985, mientras fungió como empleada publica, y después de esa fecha, sobre los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, efectivamente devengados.

En resumen, no es posible acceder a tener en cuenta como IBL la totalidad de elementos salariales y prestacionales devengados por la accionante exclusivamente en el último año de servicio público, pues el IBL no es materia del régimen de transición. En ese contexto, se reitera que la entidad accionada tuvo en cuenta el régimen pensional del Decreto 758 de 1990, por favorabilidad.

En el presente caso acertó la entidad al dar aplicación a dicho régimen como quiera que este resulta más favorable a la accionante que el de la ley 71 de 1988, con una tasa del 75%. En efecto, si esta Sala accediera a reliquidar la pensión de la demandante bajo el amparo de dicha norma, le estaría desconociendo el principio de favorabilidad al permitir que disminuya el monto de la pensión que le fue reconocida por COLPENSIONES, teniendo en cuenta que el IBL en ambos cases sería el mismo.

De otra parte, como se indicó, se encuentra que la entidad accionada tuvo en cuenta coma IBL lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05875-00 Demandante: Elvia Heredia de Ruge Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 Por ende, le asiste parcialmente la razón a la demandante en el aspecto temporal, ya que aunque no se debe liquidar la pensión con lo devengado en el último año de servicios, exclusivamente, si se equivocó la entidad al liquidar sobre los últimos 10 años de servicio, pues lo correcto era tener en cuenta lo devengado durante los últimos 11 meses y 4 días de servicio público, dado que ese era el tiempo que le hacía falta a la señora ELVIA HEREDIA DE RUGE para adquirir el status pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

(…) En ningún caso el cumplimiento de esta sentencia dará lugar a la disminución del valor de la pensión que viene devengando. (…) De otra parte, se encuentra que la accionante cumple los requisitos pensionales previstos en el Decreto 758 de 1990, como lo entendió la entidad accionada, por lo que en criterio de la Magistrada Ponente debería efectuarse, previa declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, la liquidación con este régimen, teniendo en cuenta la totalidad de tiempos de servicios acreditados, lo que arrojaría una tasa de reemplazo del 90% y no del 81% como le fue reconocida.

Lo anterior, porque de acuerdo con recientes pronunciamientos tanto de la H. Corte Constitucional como del H. Consejo de Estado, es posible acumular los tiempos cotizados a cualquier otro régimen con los aportes realizados al ISS. A juicio de la Sala este es un aspecto que escapa del ámbito de competencia en esta instancia, pues la liquidación acumulando los tiempos cotizados a otro régimen con los aportes realizados al ISS, no hace parte de lo pretendido por la demandante, ni fue materia de apelación, en virtud de los principios de justicia rogada, debido proceso y congruencia que aplican al proceso contencioso administrativo.

Lo anterior atendiendo a que tal como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, el alcance del recurso de apelación está restringido al análisis de los cargos allí formulados.” De acuerdo con lo anterior, resulta claro que, para el Tribunal demandado, la actora cumplía los requisitos se le reconociera una tasa de remplazo del 90 % conforme al régimen de transición aplicable, sin embargo, aclaró que en el marco de su competencia y en congruencia con lo alegado y solicitado por la actora, no había lugar a ordenar el reconocimiento en dichos términos, porque esto no fue lo solicitado por la demandante, sin embargo, en aplicación al principio de favorabilidad se mantuvo la tasa de remplazo del 80 %, reconocida por Colpensiones y no la del 75% solicitada en la demanda y en el escrito de apelación, pues, una decisión en sentido contrario, habría constituido una desmejora en la condición de lo reconocido a la actora, en desconocimiento del principio de favorabilidad.

Ese mismo razonamiento se extiende para desvirtuar la supuesta vulneración del principio iura novit curia, en tanto, se reitera, la decisión se sustentó en la imposibilidad constitucional de desmejorar la situación de la demandante y, aun cuando hubiera evidenciado que era procedente elevar la tasa de remplazo al 90 %, lo cierto es que, se reitera, esto no fue lo solicitado por la demandante en el marco del proceso ordinario, en consonancia con el principio de congruencia consagrado en el artículo 281 del CGP, según el cual, la sentencia deberá guardar consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda.

Luego, la decisión que adoptó la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca atendió a las pruebas y argumentos expuestos como Radicado: 11001-03-15-000-2022-05875-00 Demandante: Elvia Heredia de Ruge Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 fundamento de la demanda y el recurso de apelación, sin que de tal conclusión pueda derivarse en una decisión sin motivación o en un error judicial. Siendo así, no le asiste razón a la parte actora, toda vez que, el tribunal demandado no incurrió en los defectos alegados, ni vulneró los derechos fundamentales invocados y, en esa medida, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Elvia Heredia de Ruge.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Elvia Heredia de Ruge. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO