Radicado: 70001-23-33-000-2022-00135-01 (28168) Demandante: COMFASUCRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 70001-23-33-000-2022-00135-01 (28168) Demandante: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE SUCRE - COMFASUCRE Demandado: ESE HOSPITAL LOCAL SANTIAGO DE TOLÚ Tema: Suspensión provisional APELACIÓN - AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Compensación Familiar de Sucre – COMFASUCRE, contra el auto de 25 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante el cual resolvió no decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

ANTECEDENTES La Caja de Compensación Familiar de Sucre - COMFASUCRE, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en la que solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, proferidos por el funcionario ejecutor de la ESE Hospital Local Santiago de Tolú: • Resolución 008 de 15 de marzo de 2022 «Por medio de la cual se resuelven las excepciones y se ordena seguir adelante con la ejecución del Mandamiento de Pago 0005 de 23 de diciembre de 2021 en contra de la Caja de Compensación Familiar de Sucre EPS COMFASUCRE». • Resolución 0009 de 26 de abril de 2022, «Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición en contra del acto administrativo No. 008 de 15 de marzo de 2022».

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: «SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se declaren probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago dictado por la demandada mediante Resolución 0005 del 23 de diciembre de 2021 y en consecuencia se extinga la obligación reclamada.

TERCERA: Así mismo y como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LOCAL SANTIAGO DE TOLÚ el reintegro a COMFASUCRE de la suma de $1.704’913.125 que fueron hechos efectivos a favor de la parte demandada con la entrega 2 Radicado: 70001-23-33-000-2022-00135-01 (28168) Demandante: COMFASUCRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia de los depósitos o títulos judiciales embargados según lo establecido en la resolución No. 0010 del 11 de mayo de 2022 dictada por el representante legal de la ESE Hospital Local Santiago de Tolú. CUARTA: Que la parte demandada, debe cumplir con lo prescrito en la sentencia que resulte de la presente demanda dentro de los términos previstos en el inciso 2º del artículo 192 del C.P.A.C.A. adoptando las medidas necesarias para su cumplimiento.

QUINTA: Que se condene en costas a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LOCAL SANTIAGO DE TOLÚ, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. incluidas las agencias en derecho». Mediante auto de 15 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La parte actora solicitó se decrete la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, en los siguientes términos: Los actos acusados trasgreden los artículos 29 y 116 de la Constitución Política; 98, 99, 104, 137, 138, 161, 162, 163, 164, 166, 229, 230, 231, 232, 233 del CPACA; 112 de la Ley 6 de 1992, 2 de la Ley 1066 de 2006; parágrafo 1 del artículo 2 y parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006; 823, 826, 829, 830, 831, 832, 834, 836, 837 y 837-1 del ET; 370 de la Ley 1819 de 2016; parágrafo 1 del artículo 216 de la Ley 100 de 1993; 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011; literal d) artículo 13 Ley 1122 de 2007 y artículo 145 de la Ley 1438 de 2011.

La resoluciones demandadas fueron proferidas por un funcionario que carece de competencia ya que «no está previsto en ningún régimen legal la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado estén facultadas para el cobro coactivo de las obligaciones a su favor pues se excluyen de dicho cobro privilegiado las obligaciones respecto de las cuales las entidades desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios».

Las Empresas Sociales del Estado no están facultadas para adelantar procesos de cobro coactivo, por cuanto no se encuentran incluidas en el parágrafo del artículo 104 del CPACA, y no fueron revestidas de las prerrogativas de dicho cobro contenidas en los artículos 823 a 837-1 del ET, comoquiera que las obligaciones a su favor están contenidas en contratos de prestación de servicios, que se rigen por el derecho privado y no son deudas fiscales.

El perjuicio irremediable está determinado en $1.704.913.125, valor establecido en el Auto 0010 del 10 de mayo de 2022, a través del cual se liquidó el crédito y en la Resolución 0010 de 11 de mayo de 2022, que ordenó la terminación y el archivo del proceso de cobro coactivo. Traslado De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la parte demandada1, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA, quien no se pronunció al respecto. 1 Mediante auto de 15 de noviembre de 2022. 3 Radicado: 70001-23-33-000-2022-00135-01 (28168) Demandante: COMFASUCRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia AUTO OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Sucre, por auto de 25 de mayo de 2023, resolvió no decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, para lo cual consideró lo siguiente: En el presente caso, la parte demandada es una Empresa Social del Estado, cuya facultad de cobro coactivo debe interpretarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1066 de 2066, el cual dispone que las entidades públicas tienen competencia para adelantar dicho procedimiento administrativo, cuando se trate del recaudo de rentas o caudales públicos «no así, cuando las obligaciones que tienen a su favor son de carácter civil y/o comercial, caso en el cual, carecen de competencia».

En relación con la naturaleza de los recursos cobrados a través del proceso coactivo señaló que «los recursos del sistema de seguridad social en salud son recursos públicos; por ende, en materia de cobro coactivo, las Empresas Sociales del Estado tienen competencia para adelantarlo, pues, cuando el cobro recae sobre recursos públicos, no puede predicarse que se trata de giros negociales civiles o comerciales o del ámbito privado, sino más bien, del cumplimiento de su objeto mismo, como ocurre con la celebración de los contratos de prestación de servicios en salud modalidad per cápita».

En el presente asunto, los recursos cobrados por vía coactiva corresponden a aquellos que se desprenden de los contratos de prestación de servicios en salud, en modalidad per cápita, por lo que no resulta procedente el decreto de la medida cautelar por falta de competencia de la ESE para adelantar el proceso de cobro coactivo. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido en el auto de 25 de mayo de 2023, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Del análisis de los hechos, es claro que la Resolución 0009 de 26 de abril de 2022 y los demás actos que le anteceden, fueron expedidos por un funcionario sin competencia, por lo que están viciados de nulidad.

La ESE Hospital Local Santiago de Tolú, mediante el proceso de cobro coactivo, está haciendo efectivo el pago de deudas originadas en contratos de prestación de servicios de salud sin tener competencia para ello, toda vez que se trata de obligaciones contractuales de carácter civil y comercial que se rigen por el derecho privado. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se debe determinar si procede o no revocar el auto de 25 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

La inconformidad de la recurrente se concreta en que, a su juicio, procede el decreto de la medida cautelar solicitada, en razón a que los actos demandados fueron 4 Radicado: 70001-23-33-000-2022-00135-01 (28168) Demandante: COMFASUCRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia proferidos por un funcionario que carecía de competencia, pues las Empresas Sociales del Estado no están facultadas para adelantar procesos de cobro coactivo y hacer efectivas las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios de salud, los cuales se rigen por el derecho privado.

En el presente caso, se observa que la ESE Hospital Local Santiago de Tolú profirió la Resolución 0005 de 23 de diciembre de 2021, mediante la cual libró mandamiento de pago2 contra la Caja de Compensación Familiar de Sucre – Comfasucre, por la suma de $7.027.827.608. COMFASUCRE propuso las excepciones de «Pago de la obligación», «falta de ejecutoria del título», «falta de título ejecutivo en el proceso de cobro coactivo no existen los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción» y «falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió».

Mediante la Resolución 006 de 23 de diciembre de 2021, la hoy demandada ordenó el embargo y retención de los dineros depositados en cuentas corrientes y/o de ahorro y a cualquier título, CDT, en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial en todo el país a nombre del deudor, hasta por la suma de $7.027.827.608.

La ESE Hospital Local Santiago de Tolú, a través de la Resolución 008 de 15 de marzo de 2022, resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago. Al efecto, dispuso (i) declarar probada parcialmente la excepción denominada -Pago de la Obligación- en cuantía de $1.649.725.270, (ii) negar las demás excepciones propuestas, y (iii) ordenó seguir adelante con la ejecución contra COMFASUCRE por la suma de $3.334.087.654.

El 6 de abril de 2022, COMFASUCRE interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo que resolvió las excepciones. La entidad demandada expidió la Resolución 0009 de 26 de abril de 2022, en la que resolvió reponer parcialmente el acto recurrido, en el sentido de seguir adelante con la ejecución por la suma de $2.030.500.344.

COMFASUCRE formuló objeciones a la liquidación de crédito, las cuales fueron resueltas por la ESE Hospital Local Santiago de Tolú, mediante el Auto 0010 de 10 de mayo de 2022, en el que determinó la suma de $1.704.913.125 a cargo de la hoy demandante. El Banco Agrario de Colombia notificó a la ESE Hospital Local Santiago de Tolú, el ingreso del título judicial por valor de $2.030.500.344.

A través de la Resolución 0010 de 11 de mayo de 2022, la ESE Hospital Local Santiago de Tolú dispuso la terminación total y el archivo del proceso de cobro coactivo 0005 de 23 de diciembre de 2021. Asimismo, ordenó al tesorero de la entidad solicitar al Banco Agrario la entrega de los depósitos o títulos judiciales y hacerlos efectivos a favor de la entidad por la suma de $1.704.913.125, y poner a disposición de COMFASUCRE el remanente por valor de $325.587.219 para su retiro. 2 El título que presta merito ejecutivo para su cobro coactivo en este caso es la Resolución 004 de 6 de diciembre de 2021, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra el acto administrativo No. 0003 del 02 de noviembre de 2021 por medio del cual se liquidan de forma unilateral los contratos cápitas del régimen subsidiado de las vigencias abril de 2012 al 2020”. 5 Radicado: 70001-23-33-000-2022-00135-01 (28168) Demandante: COMFASUCRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia El 4 de octubre de 2022, COMFASUCRE presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones Nos. 008 de 15 de marzo y 0009 de 26 de abril de 2022, mediante las cuales la ESE Hospital Local Santiago de Tolú resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, el decreto de las medidas cautelares procede en los casos en que sean necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Es decir, mediante la adopción de una decisión de carácter provisional, el juez protege materialmente el derecho reclamado mientras dura el proceso judicial, impidiendo su afectación o que no se pueda restablecer o reparar.

En ese sentido, la orden del juez de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo, es evitar que «con la materialización del mismo se cause un perjuicio irreparable y/o se desconozcan derechos fundamentales o colectivos de las personas3», mientras se decide de fondo sobre su legalidad. De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que la medida cautelar solicitada por la parte actora carece de objeto, en tanto que, las resoluciones demandadas no están produciendo efectos jurídicos, ya que para la fecha en que se interpuso la demanda - 4 de octubre de 2022-, la entidad demandada ya había expedido la Resolución 0010 de 11 de mayo de 2022, en la que se ordenó (i) la terminación total y el archivo del proceso de cobro coactivo, (ii) solicitar al Banco Agrario la entrega de los depósitos o títulos judiciales y hacerlos efectivos a favor de la entidad por la suma de $1.704.913.125 y (iv) poner a disposición de COMFASUCRE el remanente por valor de $325.587.219 para su retiro.

Además, tampoco se demuestra la necesidad de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, pues no se advierte alguna circunstancia que conlleve a señalar que, en caso de un pronunciamiento favorable a la parte actora, la entidad demandada no procederá a la devolución de la suma solicitada en las pretensiones de la demanda.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará el auto de 25 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante el cual negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. Por consiguiente, el proceso debe continuar el trámite y mediante sentencia decidir de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 25 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante el cual negó la solicitud de medida cautelar de suspensión 3 Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 6 Radicado: 70001-23-33-000-2022-00135-01 (28168) Demandante: COMFASUCRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia provisional de los actos administrativos demandados, por las razones expuestas en la presente providencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador