CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 73001 23 33 000 2021 00271 01 (1439-2023) Demandante: Patrocinio Tique Gutiérrez Demandados: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1) y municipio de Ibagué Tema: Sanción moratoria por pago de un reajuste posterior al reconocimiento de las cesantías definitivas Decisión: Confirma sentencia. La sanción moratoria no procede respecto de una diferencia surgida por un reajuste posterior a la firmeza del acto que reconoció las cesantías.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia expedida el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES. Demanda 1. El accionante instauró demanda en ejercicio del medio de control de la referencia con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró ante la omisión de respuesta, por parte de las entidades demandadas, respecto de la petición radicada el 22 de mayo de 2018, mediante la cual reclamó la reliquidación de las cesantías definitivas con la inclusión de la «bonificación mensual docente» y la correspondiente sanción moratoria. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene reconocer y pagar el equivalente a un día de salario por cada día de retraso, por el pago inoportuno e incompleto de las cesantías definitivas desde la fecha en que debieron ser canceladas. 3. Argumentó que a través de la Resolución 1053-002113 del 9 de agosto de 2017 se le reconocieron las cesantías definitivas.
Sin embargo, no se tuvo en cuenta la «bonificación mensual docente» como factor salarial para liquidar dicho concepto. Señaló que el pago de esas diferencias se realizó hasta el 1.° de marzo de 2021, lo cual, a su juicio, configura la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 1 En adelante, Fomag.
Radicación: 73001 23 33 000 2021 00271 01 (1439-2023) Demandante: Patrocinio Tique Gutiérrez 2 Contestación de la demanda. 4. El municipio de Ibagué (Secretaría de Educación) se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes es el Fomag y que la entidad territorial se limita a dar trámite a la prestación dentro de los términos legales.
Asimismo, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo del municipio y falta de legitimación en la causa por pasiva. 5. Por su parte, la Nación (Ministerio de Educación, Fomag) también cuestionó lo pretendido por el demandante teniendo en consideración que la Ley 1071 de 2006 no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de estas, además, es improcedente el reconocimiento y pago de dicha sanción porque las normas que la prevén no son aplicables al actor en tanto que es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías. 6.
Finalmente, formuló las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006 en casos de reajuste de la liquidación de las cesantías, improcedencia de reconocimiento de sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, improcedencia de condena en costas y la genérica.
II. SENTENCIA APELADA. 7. El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda2 y condenó en costas a la parte demandante. 8. Para el efecto, explicó que la indemnización moratoria que pretende el accionante no tiene como fundamento la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías sino de la «diferencia de valor de las cesantías» que se ocasionó como consecuencia de la solicitud de reliquidación presentada con posterioridad al acto de reconocimiento de la prestación. En ese sentido, indicó que el fundamento del reconocimiento de la referida penalidad no surge del pago tardío de las cesantías definitivas otorgadas a través de la Resolución 1053-002113, sino en que estas se habrían reconocido en forma incompleta porque no se incluyó la bonificación mensual. 9.
Precisó que la circunstancia descrita no constituye una infracción de la norma jurídica por parte de la demandada, dado que la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación no comprende uno de los supuestos normativos que da lugar a la causación de la sanción moratoria. Bajo ese contexto, concluyó que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas y que luego este haya sido objeto de un reajuste, no conlleva otorgar la penalidad deprecada. 2 La decisión fue aprobada por los miembros de la sala y con salvamento de voto de uno de ellos.
Radicación: 73001 23 33 000 2021 00271 01 (1439-2023) Demandante: Patrocinio Tique Gutiérrez 3 III. RECURSO DE APELACIÓN. 10. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación en contra de la referida sentencia. Adujo que el a quo no «apreci[ó] en su totalidad [sus] derechos» por cuanto las demandadas realizaron un pago «parcial» de sus cesantías definitivas que superó los 70 días previstos en la ley, circunstancia que la providencia apelada no reconoce, pero «el salvamento de voto s[í]». 11.
Alegó que el pago oportuno de las cesantías definitivas no es pagarle al trabajador «cualquier liquidación» e insistió en que debió haberse cancelado la mencionada prestación con la inclusión de la bonificación mensual docente como factor salarial, de allí que, al haber reconocido la prestación por un monto inferior, se entiende que se causó la sanción por mora desde la petición inicial hasta cuando se pagó la diferencia insoluta, pues la mora de que trata la ley 1071 de 2006 se refiere al incumplimiento del empleador en el pago de «la totalidad de las cesantías».
IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 12. Mediante auto del 3 de agosto de 2023 y notificado en estado del 25 de agosto de 20233 se admitió el recurso de apelación. Dentro del término de ejecutoria las partes no hicieron manifestación alguna. 13. La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto4 en el cual pidió confirmar la providencia recurrida al considerar que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas y que luego este haya sido objeto de un reajuste no conlleva la configuración de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995.
V. CONSIDERACIONES. Competencia. 14. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Problema jurídico. 15. En concordancia con lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala debe determinar si procede el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sobre la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías definitivas. 3 Índices 4 y 8 de Samai. 4 Índice 9 ibidem.
Radicación: 73001 23 33 000 2021 00271 01 (1439-2023) Demandante: Patrocinio Tique Gutiérrez 4 Caso concreto. 16. En el presente caso, está probado que el 7 de junio de 20175 la parte actora radicó solicitud dirigida al reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. La Secretaría de Educación del municipio de Ibagué reconoció y ordenó el pago de dicha prestación a través de la Resolución 1053-002113 del 9 de agosto de 2017.6 Contra la mencionada resolución procedía el recurso de reposición, pero no se allegó prueba de que este se hubiera interpuesto. 17.
Al verificar que en la liquidación de su prestación no se incluyó el factor salarial denominado bonificación mensual, el demandante formuló petición de reliquidación de sus cesantías definitivas el 22 de mayo de 2018,7 en la cual, adicionalmente, pidió el reconocimiento de la sanción moratoria, teniendo en cuenta que no se había pagado la totalidad de su prestación. 18.
La entidad territorial «[decretó] el desistimiento tácito» de la anterior petición, por medio de la Resolución 1053-002902 del 29 de agosto de 20188, debido a que el actor no la complementó dentro del término que se le otorgó con tal propósito. Contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición9 que fue resuelto por medio de la Resolución 1053-004803 del 27 de diciembre de 2018,10 dejando sin efecto el acto recurrido y ordenando al Área de Prestacionales Sociales adscrita a la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué impartir el trámite de la solicitud. 19.
Por otro lado, se observa que el 1o de marzo de 202111 se le canceló al demandante la diferencia en la liquidación de las cesantías, fecha en la cual se habría consolidado el pago total de dicha prestación12. Ahora bien, según la exposición realizada por el actor, la petición encaminada al reconocimiento de la sanción moratoria no fue resuelta por lo que se configuró el acto ficto o presunto cuestionado y, en efecto, no obra en el expediente la respuesta que se otorgó frente a la petición del 22 de mayo de 2018. 20.
En ese contexto, se advierte que es cierto, como lo resolvió el Tribunal de instancia, que la sanción moratoria no está prevista para el evento de un pago tardío de una diferencia de la prestación, surgida como consecuencia de una reclamación formulada en forma posterior a la firmeza del acto administrativo que reconoce las cesantías 5 Información tomada de la página 1 de la Resolución 002113, visible en el archivo «02Demanda.pdf» páginas 17 a 19. 6 páginas 17 a 19 archivo «02Demanda.pdf». 7 Páginas 21 a 22 del archivo «02Demanda.pdf». 8 Paginas 24 a 25 ibidem. 9 Páginas 26 a 30 ibidem. 10 Paginas 31 a 35 ibidem. 11 Página 39 archivo 06Subsanación.pdf 12 Según se reconoció en el hecho séptimo de la demanda.
Se precisa que al expediente no se allegó el acto que dio origen a dicho pago. Radicación: 73001 23 33 000 2021 00271 01 (1439-2023) Demandante: Patrocinio Tique Gutiérrez 5 definitivas. La jurisprudencia de la Sección Segunda ha sido pacífica en considerar que en esos casos no es viable acceder a la penalidad. Así se ha considerado: 13 El apoderado de la demandante considera que tal circunstancia sí constituye un elemento causante de la sanción moratoria, en cuanto se trata de un pago incompleto, toda vez que desde que se efectuó la liquidación de la prestación, se debió realizar en legal forma, esto es, con todos los factores que debieron integrarla, pues el pago fragmentado debe generar igual sanción que la cancelación tardía de la totalidad de su monto.
Sin embargo, la Sala no acoge ese argumento, como quiera que, tal como se indicó en la providencia citada con antelación, la sanción moratoria no se causa por la cancelación o pago inoportuno de «una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas», la cual, incluso, en el caso concreto, se reconoció en un acto administrativo autónomo, expedido tiempo después de haber quedado el firme la resolución de reconocimiento de la prestación. 21.
De igual manera, esta Subsección ha considerado que «no es dable contabilizar la sanción moratoria desde la petición inicial de cesantías, en atención a que la reclamación realizada con el fin de obtener un ajuste a las cesantías […] no da lugar a revivir los términos frente a la primera actuación, como lo pretende la recurrente, ya que como se indicó en precedencia los términos y etapas de la actuación administrativa son preclusivos».14 22.
Todo lo anterior, permite concluir que le asistió razón al a quo al negar las pretensiones, en la medida en que la sanción consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 es aplicable cuando el empleador incumple con el pago de las cesantías o lo hace de manera tardía, por lo que no es pertinente aplicarla por analogía ni por vía de interpretación a situaciones no establecidas en la norma. 23.
No sobra agregar que en el recurso se indicó que las entidades demandadas realizaron un pago «parcial» de las cesantías definitivas que superó los 70 días previstos en la ley, situación que, según el recurrente, «la providencia apelada no reconoce» pero «el salvamento de voto s[í]». Al respecto, es oportuno precisar que el objeto de este proceso y concretamente del recurso15 no se concretó en reclamar la sanción moratoria producto del pago inoportuno de las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución 1053-002113 del 9 de agosto de 2017, sino aquella que se pretende con ocasión del pago tardío de una diferencia posterior, derivada de una solicitud de reliquidación de la prestación, de manera que no es del caso pronunciarse sobre un escenario distinto al pretendido.
Por lo tanto, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas. 24. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2024, radicación 17001 23 33 000 2018 00195 01, número interno 6398-2019. 14 Sentencia del 2 de septiembre de 2024, radicado: 73001 23 33 000 2018 00108 01, número interno: 6499-2019, M.P. Luis Eduardo Mesa Nieves. 15 En el recurso se indicó: «Teniendo claro lo anterior nuestro inconformismo frente a la entidad demandada y a la sentencia apelada es por cuanto los demandados realizaron un pago parcial a mi poderdante de las CESANTÍAS DEFINITIVAS, y además este pago lo realizan tomándose más del tiempo ordenado por Ley» Radicación: 73001 23 33 000 2021 00271 01 (1439-2023) Demandante: Patrocinio Tique Gutiérrez 6 establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)16 y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 25.
Al revisar el caso concreto, se considera que el fundamento de la apelación no se aprecia como huérfano de fundamento legal, por lo que resulta improcedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia expedida el 28 de julio de 2022, por el Tribunal Administrativo del Tolima, según lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO. En firme esta sentencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 16 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca]