Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA TERCERA ESPECIAL DE DECISIÓN Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: NELSON NAPOLEÓN GUTIÉRREZ CUÉLLAR Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES– AUTO QUE RESUELVE IMPEDIMENTO La Sala Tercera Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado decide el impedimento manifestado por el consejero Gabriel Valbuena Hernández.

I.

ANTECEDENTES 1. Proceso anterior al recurso extraordinario de revisión. Por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, el señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar presentó demanda contra el extinto Instituto de Seguros Sociales –ISS–, hoy Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, para que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se liquidó su pensión, así como los que negaron la reliquidación de su prestación. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó que se efectuara la reliquidación y pago de su pensión vitalicia, de acuerdo con la Ley 71 de 1988, esto es, tomar como ingreso base de liquidación –IBL–, el equivalente al 75 % del promedio mensual cotizado al ISS en el último año de aportes, con los reajustes legales correspondientes y que se le reconocieran las diferencias a las que hubiera lugar.

La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda en sentencia de 21 de julio de 2016. En esa oportunidad se concluyó que, «reconocer la prestación pretendida rompería el equilibrio económico del sistema de pensiones y 1 Proceso que se tramitó con el número de radicación 25000-23-42-000-2013-06340-01, MP.

Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 resquebrajaría los pilares de la solidaridad e integralidad propios de la seguridad social»2.

El demandante apeló el fallo de la primera instancia, y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la providencia recurrida, en sentencia de 31 de octubre de 2019, pero en atención a que al caso le resultaban aplicables las reglas y subreglas jurisprudenciales trazadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 013.

En ese sentido, se concluyó que la liquidación de la pensión equivaldría al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento, porque el señor Gutiérrez Cuellar: i) se encontraba dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y ii) adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la mencionada ley.

En consecuencia, para el cálculo del monto pensional, al estar sujeta la prestación al régimen de transición, el IBL corresponde 1) al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento pensional, actualizados conforme al IPC (inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) y 2) los factores salariales son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones (artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994). 2.

El recurso extraordinario de revisión y su trámite procesal. 2.1. El 12 de enero de 20214, por medio de apoderada judicial, el señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia de 31 de octubre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado 25000-23- 42-000-2013-06340-01.

El recurrente invocó como causal de revisión la prevista en el numeral 5.º del artículo 250 del CPACA, esto es, «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Al respecto, señaló que se quebrantó el derecho al debido proceso y el principio de congruencia, pues se resolvieron asuntos que no eran objeto del recurso de apelación. En ese sentido, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión, como lo pretendió en la demanda del proceso ordinario. 2 Para llegar a dicho aserto, el Tribunal se apoyó en las siguientes decisiones y normativa: i) sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 29 de junio de 2005 (proceso con radicado 23699); ii) concepto del ISS 14802 del 12 de octubre de 2006; iii) artículos 47 y 48 de la Constitución Política y, iv) sentencia de la Corte Constitucional C-529 del 23 de junio de 2010. 3 Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, MP.

Dr. César Palomino Cortes. 4 Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL», archivo.pdf «1_ED_1. ESCRITO […]» de SAMAI. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.2.

El asunto correspondió por reparto al magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez5. En providencia de 23 de febrero de 20216, se admitió el recurso y se ordenó notificar a Colpensiones, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. Posteriormente, en auto de 22 de abril de 20217, se decretaron las pruebas dentro de este trámite8. 2.3.

Una vez vencido el periodo probatorio, el expediente pasó al despacho del mencionado consejero el 23 de junio de 2021, para dictar sentencia9. Sin embargo, el magistrado manifestó impedimento el 19 de julio de 2021, con fundamento en el numeral 1.º del artículo 141 del CGP, por tener interés indirecto en el resultado del proceso. En resumen, dijo lo siguiente: «la controversia planteada exige adoptar una posición frente a la forma de liquidarse la pensión a los beneficiarios del régimen de transición. Cualquiera que sea el criterio jurídico que se adopte, estimo que terminará incidiendo en mi situación pensional»10.

En consecuencia, el expediente pasó al despacho del magistrado Gabriel Valbuena Hernández el 22 de julio de 2021, para resolver sobre el impedimento manifestado por el consejero sustanciador del asunto11. No obstante, el recurrente recusó el 12 de enero de 2022 al magistrado Valbuena Hernández, con fundamento en las causales previstas en el numeral 1.º del artículo 130 del CPACA y del numeral 2.º del artículo 141 del CGP.

Al respecto, señaló que el consejero en mención fue el ponente de la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión12. A su turno, el Dr. Valbuena Hernández no aceptó la recusación formulada13. 2.4. En auto de 6 de abril de 202214, la Sala Tercera Especial de Decisión declaró infundada la recusación propuesta por el recurrente, en síntesis, por las siguientes razones: (I) En cuanto a la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 130 del CPACA, es necesario señalar, que en el recurso extraordinario de revisión se cuestiona la sentencia ejecutoriada, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 31 de octubre de 2019, por lo tanto, el objeto del presente proceso es distinto al que se menciona en la norma citada, esto es, un acto, contrato, hecho u operación administrativa, en el que el magistrado que se recusa hubiere participado en su expedición, celebración o ejecución. 5 Por medio de auto de 26 de enero de 2021, se inadmitió la demanda.

Una vez subsanada, se admitió y contra esa providencia se presentó solicitud de adición que se despachó de forma negativa en auto de 5 de abril de esa anualidad, índices 5 a 23 de SAMAI. 6 Índice 11 de SAMAI. 7 Índice 29 de SAMAI. 8 Por medio de auto de 18 de mayo de 2021, se requirió a la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara el expediente del proceso ordinario, índice 39 de SAMAI. 9 Índice 49 de SAMAI. 10 Índice 50 de SAMAI. 11 Índices 53 y 54 de SAMAI. 12 Índice 55 de SAMAI. 13 Índice 59 de SAMAI. 14 Con ponencia del magistrado sustanciador de esta providencia. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 (II) En lo que respecta a la causal prevista en el numeral 2.º del artículo 141 del CGP, como se indicó, la Corte Constitucional en sentencia C-450 de 2015, declaró la constitucionalidad del inciso primero del artículo 249 del CPACA, por lo que, el solo hecho de haber participado como ponente en el estudio y aprobación de la decisión que se ataca por vía extraordinaria, no configura impedimento alguno en la medida en que, no se afecta la imparcialidad, independencia y autonomía del juez porque este medio de impugnación extraordinario no es una nueva instancia del proceso ordinario. 2.5.

El expediente retornó el 5 de mayo de 2022 al despacho del consejero Gabriel Valbuena Hernández, para resolver el impedimento manifestado por el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez15. Es así que, en auto de 2 de septiembre de 2022, la Sala Tercera Especial de Decisión declaró fundado el impedimento, en atención a las siguientes consideraciones16: [U]na vez confrontada la causal invocada con las razones que expuso el Consejero Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, se estima que se encuentra configurado el interés indirecto de que trata el artículo 141 del CGP en la medida que la liquidación de la pensión que eventualmente le sea reconocida resulta un hecho real y actual, toda vez que el mencionado Consejero está próximo a retirarse del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso, situación que es de público conocimiento pues el Consejo Superior de la Judicatura, a través de convocatoria de 31 de julio de 2022 invitó a los ciudadanos interesados a inscribirse y postularse para conformación de la lista de la cual se proveerá el cargo de consejero en remplazo del Dr. Piza Rodríguez, de tal suerte que podría llegar a afectarse la imparcialidad del magistrado o impedir el cabal cumplimiento del deber de proferir decisiones judiciales o fallar los asuntos puestos a su conocimiento.

En este orden de ideas, como quiera que se declaró fundado el impedimento del magistrado a quien inicialmente correspondió por reparto el conocimiento del asunto, aquel fue apartado de esta causa. En consecuencia, para continuar con la sustanciación del caso, el asunto correspondió al Dr. Gabriel Valbuena Hernández por ser el magistrado que sigue en turno por orden alfabético, respecto de los integrantes de la Sala Tercera Especial de Decisión del Consejo de Estado. 2.6.

El impedimento manifestado por el Dr. Gabriel Valbuena Hernández El expediente regresó al despacho del magistrado Valbuena Hernández el 9 de noviembre de 2022, para resolver el recurso extraordinario de revisión17. Sin embargo, el 24 de agosto de 2023, el consejero manifestó impedimento, con fundamento en las causales previstas en los numerales 1.º y 2.º del artículo 141 del CGP. 15 Índice 71 de SAMAI. 16 Índice 75 de SAMAI.

El ponente de este auto salvo el voto respecto de la decisión adoptada por la Sala Tercera Especial de Decisión, índice 82 de SAMAI. 17 Índice 85 de SAMAI. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sobre el particular, señaló que fue el ponente de la sentencia recurrida; que le asiste un interés indirecto en el sentido de que la decisión censurada se mantenga incólume pues está convencido de que el criterio adoptado se ajusta al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia vigente aplicables al proceso ordinario, aunado a que la valoración probatoria se ajustó a los parámetros de la sana crítica18.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala abordará el estudio del presente asunto, para lo cual desarrollará los siguientes temas: (i) competencia; (ii) problema jurídico; (iii) régimen de impedimentos y recusaciones; (iv) las causales previstas en los numerales 1.º y 2.º del artículo 141 del CGP, aplicables por remisión del artículo 130 del CPACA, en el marco del recurso extraordinario de revisión;

(v) el análisis del caso concreto y (vi) la conclusión. 1. Competencia Con fundamento en el artículo 131 numeral 3.º del CPACA19, esta Sala Especial de Decisión es competente para conocer y decidir el impedimento del magistrado, Dr. Gabriel Valbuena Hernández, integrante de la Sala Tercera Especial de Decisión, dentro del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 31 de octubre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación. Adicionalmente, en los términos del literal b) del artículo 125.2 del CPACA20, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, le corresponde a la Sala Especial de Decisión dictar la providencia que resuelva sobre los impedimentos que se planteen.

Por otra parte, de acuerdo con lo señalado en el artículo 29.121 del Acuerdo 080 de 2019 –Reglamento Interno del Consejo de Estado–, las Salas Especiales de 18 Índice 91 de SAMAI. 19 «Artículo 131.Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: […] 3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Sólo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente. […]». Numeral modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021. 20 «Artículo 125.

De la expedición de providencias [modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021]. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: [ ] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: [ ] b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; [ ]» [énfasis añadido]. 21 «Artículo 29.

Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado [ ]». Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Decisión son competentes para conocer de los recursos extraordinarios de revisión formulados en contra de las sentencias de las Secciones y Subsecciones de esta corporación. En consecuencia, como el impedimento manifestado por el magistrado, Dr. Gabriel Valbuena Hernández se presentó dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión de la referencia, le corresponde a esta Sala resolver sobre el particular. 2.

Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si el magistrado, Dr. Gabriel Valbuena Hernández, se encuentra o no incurso en las causales de impedimento previstas en los numerales 1.º y 2.º del artículo 141 del CGP, aplicables por remisión del artículo 130 del CPACA, al haber sido el ponente, suscrito y participado en la sentencia objeto de revisión, frente a la cual, según lo manifiesta, cuenta con un criterio sobre el fondo del asunto y le asiste el interés jurídico de que prevalezca la decisión. 3.

Régimen de impedimentos y recusaciones La función judicial se sustenta sobre dos principios básicos: la independencia y la imparcialidad de los jueces22, principios que se garantizan a través de la incorporación en el ordenamiento jurídico de los impedimentos y recusaciones, figuras que, en ejercicio de la facultad de configuración normativa, el legislador reguló expresamente en cada uno de los estatutos procesales.

En este orden de ideas, en el Capítulo VI del Título II de la Parte Segunda del CPACA se fija el régimen de impedimentos y recusaciones para los magistrados y jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es así como el artículo 130 ibidem, además de establecer unas causales especiales de impedimento, dada la naturaleza de los asuntos que se tramitan en esta jurisdicción, contiene una remisión expresa a las previstas en el artículo 141 del CGP. 22 Principios que encuentran su sustento en: - El artículo 29 de la Constitución Política. - La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que «[…] Las normas legales nacionales e internacionales sobre independencia judicial son imperativas para todo tipo de proceso judicial o administrativo, puesto que se trata de un elemento fundamental del derecho al debido proceso (Art. 8.1 Convención)».

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Petruzzi vs. Perú (1999). -El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14. 1 consagra el derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, y el derecho de toda persona «a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…». - La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, mediante la cual se revisó la constitucionalidad del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, «Estatutaria de la Administración de Justicia», consideró que los dos principios básicos de la Administración de Justicia son los de imparcialidad e independencia del juez que conoce un asunto.

Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en reiteradas oportunidades ha considerado que las causales de impedimento y recusación son taxativas y de aplicación restrictiva, en tanto, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador, sin que puedan extenderse o ampliarse, a criterio del juez o de las partes, dado que, la escogencia de quien la decide no es discrecional23.

Por tanto, es imperativo determinar la idoneidad y procedibilidad de la causal de impedimento que se invoca en cada caso, para separar al juez del conocimiento de un asunto y, así, preservar la objetividad y transparencia de la decisión. 4. Las causales previstas en los numerales 1.º y 2.º del artículo 141 del CGP, aplicables por remisión del artículo 130 del CPACA24. 4.1.

La causal prevista en el numeral 1.º del artículo 141 del CGP es subjetiva y establece «[t]ener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso». La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado que, para que se declare configurada la causal primera del artículo 141 del CGP, «debe existir un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial»25.

A su vez, la jurisprudencia ha precisado el alcance de la causal, bajo el entendido de que el interés, bien sea directo o indirecto, además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el asunto a decidir y, según el caso concreto, tratarse de una circunstancia de tal entidad que afecte la imparcialidad del funcionario judicial.

Así lo ha dicho esta corporación: Si bien esta causal subjetiva es bastante amplia, en cuanto subsume cualquier tipo de interés, ya sea directo o indirecto, lo cierto es que dicho interés además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el objeto mismo de la litis o cuestión a decidir; debe ser de tal trascendencia que, teniendo en cuenta el caso concreto, implique un verdadero trastorno en la imparcialidad del fallador y pueda afectar su 23 Puede consultarse, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 23 de septiembre de 2003, radicación 11001-03-15-000-2003-01060-01, citado en auto de 7 de mayo de 2019 proferido por Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Quince Especial de Decisión, radicación 11001-03-15-000-2018-01415-00. 24 «Artículo 130.

Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […]». 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 21 de abril de 2009, radicación 11001- 03-25-000-2005-00012-01-IJ, MP.

Víctor Hernando Alvarado Ardila, auto del 27 de enero de 2004, radicación n.º 11001-03-15-000-2003-01417-01. MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez, entre otros. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho respecto de la labor que desempeña. Es por esta razón que cualquier tipo de manifestación que no esté sustentada o en la que no se evidencie de manera clara y precisa la posibilidad de que el juzgador pueda verse perturbado al momento de pronunciarse en determinado asunto, comprometiendo por ello su imparcialidad, no será suficiente para declarar fundado el impedimento […]26.

Por su parte, la doctrina considera que el interés al que se refiere esta causal «puede ser directo e indirecto y de cualquier índole, es decir, material, intelectual, o inclusive puramente moral […]. No sólo el interés económico, el más común, sino cualquier otro motivo que lleve al funcionario a querer determinada decisión, acorde con el interés (de cualquier índole) que abrigue frente al proceso»27.

Finalmente, debe precisarse que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en auto de unificación jurisprudencial del 24 de mayo 202328, indicó que cuando el magistrado ha suscrito la providencia objeto de revisión, no concurren los presupuestos para que se configure la causal de recusación del numeral 1.º del artículo 141 del CGP, porque la sola participación del magistrado en la expedición de la sentencia cuestionada a través del recurso extraordinario no afecta en sí misma la dimensión objetiva del principio de imparcialidad, dado que el proceso ordinario y el recurso extraordinario de revisión cuentan con objeto y finalidad distintas.

Asimismo, el pleno de esta corporación consideró que incluso cuando se alegue que existe nulidad originada en la sentencia, no se configura una vulneración al principio de imparcialidad, ya que el análisis que se tiene que efectuar al interior de este trámite no se relaciona con aspectos que hayan hecho parte del debate en el proceso ordinario.

En ese sentido, se indicó que para tener por configurada la referida causal el interés debe tener la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario, y deberá estudiarse en cada caso concreto. Es así, como se indicó lo siguiente: El hecho de que el magistrado haya dado su criterio al interior de un proceso, solo corresponde al ejercicio de la función jurisdiccional establecida en los artículos 236 y 237 de la Constitución Política, así como la Ley 1437 de 2011, en especial, los artículos 103, 104 y 179, y la Ley 270 de 1996.

Por lo tanto, ello no constituye la configuración de causal de impedimento porque, se insiste, corresponde a un 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 28 de julio de 2010, expediente: 2009-00016, MP. Mauricio Fajardo Gómez. 27 López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Tomo 1, Dupré Editores, Décima Edición 2009, página 239 y siguientes. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 24 de mayo de 2023, MP.

Milton Chaves García, radicación 11001-03-15-000-2020-00471-00. En la parte resolutiva de la providencia se dispuso lo siguiente: «Primero: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifica la jurisprudencia de autos, en el siguiente sentido: || • En los recursos extraordinarios de revisión, no se configura en los magistrados la causal de recusación prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, por el solo hecho de haber suscrito la sentencia objeto de revisión».

Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 proceso diferente de aquél en el que se profirió la providencia que se controvierte vía recurso extraordinario de revisión. Cabe destacar que, no es suficiente con manifestar la existencia de interés directo o indirecto del magistrado para resolver el asunto, sino que el mismo debe ser real y estar debidamente soportado, de tal forma que justifique plenamente el relevarle de su deber jurisdiccional.

Luego, no existe un interés directo ni indirecto para el magistrado al revisar la legalidad de su propia decisión al resolver el recurso extraordinario de revisión, pues se reitera, el análisis que se hace dentro del recurso extraordinario es distinto al que se efectuó dentro del proceso ordinario y el solo hecho de suscribir la providencia no da cuenta de alguna utilidad o menoscabo, de índole patrimonial, intelectual o moral para el fallador. 4.2.

A su turno, la causal contenida en el numeral 2.° del artículo 141 del CGP, es objetiva y se encuentra prevista en los siguientes términos:

ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: […] 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. En relación con esta causal, deben tenerse en cuenta las previsiones del artículo 249 del CPACA, que, al fijar la regla de competencia, señaló en su inciso primero: «[d]e los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión» (Resalta la Sala).

La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha señalado de manera consistente que el recurso extraordinario de revisión no constituye una instancia adicional al proceso dado que, es un medio de impugnación excepcional, que constituye un verdadero medio de control y, por tanto, se trata de un nuevo proceso, autónomo e independiente de aquel en el que se dictó la sentencia cuestionada, en el que es posible controvertirla bajo las causales taxativamente señaladas en la ley.

En auto de 12 de agosto de 201429, esta corporación se pronunció de la siguiente manera: Para establecer si se configuran las causales de impedimento previstas en las normas precitadas, sería necesario precisar si el concepto "instancia anterior” referido en los Códigos de Procedimiento Civil (art.150-2) y General del Proceso (art. 141-2) aplica al sub-lite, para lo cual es preciso determinar previamente si con la demanda de revisión se inicia otra instancia o una nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado n.º 11001031500020130211000, MP.

Bertha Lucía Ramírez de Páez. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada.

En este caso, la providencia censurada por vía del medio excepcional de impugnación referido puso fin a un proceso de dos instancias, las únicas que para el mismo consagraba la ley, en el que fueron decididos los asuntos materia de esa causa. El [r]ecurso [e]xtraordinario de [r]evisión no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más, en consecuencia no estamos frente a una causal que constituya un motivo para expresar un impedimento o formular una recusación dada la ausencia de vínculo jurídico y en esa medida tampoco existe razón que inhabilite legalmente a los señores Consejeros de la Sección Tercera, Subsección “B”, para emitir un pronunciamiento en un proceso diferente.

En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada […]. De otro lado, la Corte Constitucional en sentencia C-450 de 201530, al resolver la acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 111, numeral 7.º y 249, inciso 1.º [parciales] de la Ley 1437 de 2011, declaró exequible, por los cargos analizados, la expresión «sin exclusión de la sección que profirió la decisión» del artículo 249 del CPACA, con sustento, entre otros, en los siguientes argumentos: (i) la modificación introducida en el artículo 249 del CPACA, obedece al ejercicio, bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, de la libertad configurativa del legislador y, en virtud de la expresión demandada, no puede haber una exclusión automática de la Sección o Subsección que adoptó la decisión, sin embargo, ello no significa que se puedan aplicar las distintas causales de recusación o impedimento, las cuales se deberán decidir en cada caso concreto;

(ii) las razones expuestas por la Comisión de Reforma del Código en sesión n.º 63, destacan la importancia de que en la deliberación del recurso se cuente 30 Cfr. sentencia C-450 de 2015 mediante la cual se estudió la demanda de constitucionalidad de los artículos 111, numeral 7º y 249, inciso 1º (Parciales) del CPACA, a la luz de los artículos 2.º, 29 y 209 de la Constitución Política, los principios de independencia e imparcialidad en la función de administrar justicia contenidos en el artículo 10º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 8-1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica”, el artículo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 1-1 y 153-1 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. En criterio de la Corte, la expresión «sin exclusión de la sección que profirió la decisión», del inciso primero del artículo 249 del CPACA, no constituye una vulneración del principio de imparcialidad, y contrario sensu, implica que no puede haber una exclusión automática de la Sección o Subsección que adoptó la decisión, sin embargo, «no se excluye la posibilidad de aplicar las causales de impedimento o recusación contempladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cuales se deberán decidir en cada caso concreto».

Para la Corte: «no se desconoce el principio de imparcialidad por el hecho de que un juez conozca de manera subsecuente de un proceso en sus distintas etapas a condición de que se trate de asuntos sustancialmente distintos y que el segundo de los pronunciamientos no tenga estrecha relación con el primero». Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 con los miembros que adoptaron la decisión para garantizar una participación cualificada de la sección experta en el tema analizado;

(iii) el recurso de revisión no es una continuación del proceso conocido por la Sección que profirió la sentencia, lo que significa que no se trata de la misma cuestión jurídica en instancia anterior, y procede por causales taxativas, las cuales, por regla general, «giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión y que revelan que ésta es injusta».

Más que un recurso, «es un verdadero proceso sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada». En consonancia, en el estudio de constitucionalidad del artículo 249 del CPACA, se parte de una premisa incuestionable, con fundamento inclusive en la postura reiterada del Consejo de Estado, y que consiste en la naturaleza excepcional, autónoma e independiente del recurso extraordinario de revisión, en el que se analizan cuestiones que no fueron objeto de debate en instancias anteriores, con fundamento en pruebas «distintas a aquéllas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al proceso», bajo causales taxativas que operan por causas externas a lo decidido, lo cual implica que el juez no vuelve a pronunciarse sobre los mismos asuntos de hecho y de derecho que resolvió como juzgador de instancia. Así entonces, «como el objeto del proceso en sede de revisión es distinto al que le correspondió abordar a la sección, como juez de instancia, no puede concluirse que existe vulneración del principio de imparcialidad».

En la misma ilación, para la Corte, siguiendo la línea desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos –TEDH–, el principio de imparcialidad se vulnera en aquellos casos en los que el mismo juez revisa, nuevamente, aspectos de fondo, respecto de la aplicación e interpretación de la ley sobre una decisión que tomó en instancia previa.

Por el contrario, «el solo hecho de que el juez haya adoptado decisiones antes del juicio no afecta su independencia ni autonomía judicial». Así las cosas, «no se desconoce el principio de imparcialidad por el hecho de que un juez conozca de manera subsecuente de un proceso en sus distintas etapas a condición de que se trate de asuntos sustancialmente distintos y que el segundo de los pronunciamientos no tenga estrecha relación con el primero». 5.

Análisis del caso concreto Según consta en el índice 91 de SAMAI, el Dr. Gabriel Valbuena Hernández manifestó impedimento, con fundamento en las causales previstas en los numerales 1.º y 2.º del artículo 141 del CGP, porque fue el ponente de la sentencia de 31 de octubre de 2019 objeto del recurso extraordinario de revisión. En ese sentido, expresó lo siguiente: Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 [M]e asiste el interés indirecto consistente en que predomine la decisión objetada, ya que estoy convencido del criterio jurídico que fundamentó la decisión, pues esta fue proferida con sujeción a las normas legales y a la jurisprudencia vigente aplicables al caso, y la valoración probatoria se ajustó a los parámetros de la sana crítica, por lo cual solicito ser apartado del conocimiento de este asunto al cumplirse las condiciones prescritas en el artículo 131 del CPACA.

Pues bien, del contenido del escrito presentado por el magistrado Valbuena Hernández, la Sala advierte que las razones en las que sustenta el impedimento no van más allá del hecho objetivo consistente en haber participado en la sentencia de 31 de octubre de 2019, hecho que, se insiste, por sí solo no desconoce los principios de imparcialidad e independencia judicial previstos en la Constitución y en varios tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad.

En efecto, el magistrado manifiesta que fue el ponente de la sentencia cuestionada, y en ella está plasmado el criterio jurídico, normativo y de valoración probatoria adoptado en el proceso ordinario. Como puede apreciarse, los motivos que sustentan los argumentos del consejero se concretan en el supuesto de que en él concurre un criterio preconcebido frente a la decisión recurrida que le impide abordar el estudio de la demanda de revisión, toda vez que, según lo expresó, debe predominar la sentencia de 31 de octubre de 2019.

Sin embargo, no señaló cómo podría obtener un beneficio o ser perjudicado con la solución del recurso extraordinario de revisión y la decisión que llegue a adoptar. Es decir, no está acreditado el interés indirecto alegado. Así las cosas, en lo que tiene que ver con la causal 1.ª del artículo 141 de CGP, de acuerdo con la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de la corporación en el auto del 24 de mayo 202331, se impone en el presente caso, declarar infundado el impedimento manifestado, por cuanto no está acreditado de qué forma se podría ver afectada la imparcialidad del consejero32.

Ahora bien, como quiera que, en el mismo escrito, el magistrado invocó la causal 2.ª del artículo 141 del CGP, la Sala procederá a su estudio con el fin de responder la totalidad de los argumentos planteados por el señor magistrado. En este orden de ideas, el Dr. Gabriel Valbuena Hernández expresó las mismas razones en las que sustentó la causal primera invocada.

Al respecto, como se expuso, el recurso de revisión es un proceso distinto al conocido por la Sección Segunda, Subsección A, y el debate que plantea el recurrente no le implica 31 MP. Milton Chaves García, radicación 11001-03-15-000-2020-00471-00. 32 El ponente de esta providencia se permite aclarar que, en anteriores casos similares al presente, declaró fundada la causal 1ª del artículo 141 del CGP.

Sin embargo, en aras de la seguridad jurídica y atendiendo los efectos vinculantes del auto de unificación de 24 de mayo de 2023, emitido por la Sala Plena del Consejo de Estado, acoge en su integridad la regla allí fijada para resolver casos con similares supuestos de hecho y de derecho, como ocurre en sub judice. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 pronunciarse sobre la misma cuestión jurídica que ya asumió a instancia del proceso ordinario.

En lo que respecta a la causal prevista en el numeral 2.º del artículo 141 del CGP, como se indicó, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del inciso primero del artículo 249 del CPACA, en sentencia C-450 de 2015, por lo que, el solo hecho de haber participado como ponente en el estudio y aprobación de la decisión que se ataca por vía extraordinaria, no configura impedimento alguno en la medida en que, no se afecta la imparcialidad, independencia y autonomía del juez porque este medio de impugnación extraordinario no es una nueva instancia del proceso ordinario.

Esta circunstancia, a juicio de la Sala, se traduce en que el mismo juez no revisa nuevamente aspectos de fondo que guardan estrecha relación con aquéllos sobre los que ya resolvió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no se vulnera el principio de imparcialidad objetiva que debe guiar su labor judicial.

En palabras de la Corte Constitucional, en el caso bajo estudio, se trata de asuntos «sustancialmente distintos» sobre los que se sustenta la causal de revisión, pues el objeto de debate en el recurso extraordinario no resulta ser idéntico, sino que recae sobre aspectos nuevos, que surgieron con ocasión de la sentencia de 31 de octubre de 2019 y que implica que el juez no se pronunciará nuevamente en cuanto al proceso ordinario. 6.

Conclusión En consonancia con lo anterior, se declarará infundado el impedimento manifestado por el consejero, Dr. Gabriel Valbuena Hernández, bajo las causales 1.ª y 2.ª del artículo 141 del CGP, porque las razones expuestas por el magistrado no se enmarcan en los supuestos de hecho que consagran las causales examinadas, de manera que no se advierte ninguna circunstancia que afecte el principio de imparcialidad judicial.

En razón de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tercera Especial de Decisión, III.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar infundado el impedimento manifestado por el magistrado, Gabriel Valbuena Hernández, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: En virtud de lo anterior, devolver el expediente al consejero Gabriel Valbuena Hernández para que continúe con el conocimiento del recurso Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-00216-00 Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar Calle 12 núm. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 extraordinario de revisión formulado por el señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar contra de la sentencia del 31 de octubre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

TERCERO: Por conducto de la Secretaría General de la corporación, notificar por estado a los sujetos procesales conforme al artículo 201 del CPACA y comunicar esta providencia, a través del medio más expedito, al magistrado Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Magistrado Magistrado FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ WILSON RAMOS GIRÓN Magistrado Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx