11001031500020240616000 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: EFICACIA S.A.S. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Y SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico, sustantivo o material y orgánico. Falta de relevancia constitucional y subsidiariedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Eficacia S.A.S. (en adelante Eficacia), actuando a través de apoderado judicial, presentó solicitud de tutela contra la Sección Cuarta y la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica1.

Consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 16 de junio de 2022 dictada por la Sección Cuarta de esta corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 76001-23-33-000-2017-01255-01, y la sentencia del 22 de mayo de 2024, proferida por la Sala Quinta Especial de Decisión, mediante la cual, declaró infundado el recurso extraordinario de revisión dentro del proceso con radicado 11001-03-15-000-2022-06297-00. 1 La acción se ejerció a través de la ventanilla virtual el 21 de noviembre de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Pretensiones La sociedad accionante elevó las siguientes: PRIMERA. – TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, al acceso efectivo a la administración de justicia de los que es titular EFICACIA, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA y SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN.

SEGUNDO. – DEJAR SIN VALOR NI EFECTO las decisiones adoptadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la Sentencia de Segunda Instancia del 16 de junio de 2022, y en la Sentencia del 22 de mayo de 2024, notificada el 26 de junio de 2024, en la que la Sala Quinta Especial de Decisión declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, al relevarse de estudiar todos los cargos relacionados con el descuento por generación de empleo, al igual que denegar la petición subsidiaria.

TERCERO. – PROFERIR SENTENCIA confirmando la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta del año 2012, presentada por EFICACIA en cuanto al descuento por generación de empleo por $2.778 ́010.000 y retirando la sanción por inexactitud liquidada sobre este descuento.

CUARTO. – EN FORMA SUBSIDIARIA, si no se reconociera el descuento por generación de empleo otorgado por la Ley 1429 de 2010, PROFERIR SENTENCIA reintegrando la deducción por salarios y prestaciones sociales por $2.778 ́010.000, que los parágrafos 3 de los artículos 9 y 13 de esa Ley 1429 exigían rechazar como requisito para acceder al descuento por generación de empleo, y reduciendo la sanción por inexactitud en función de este costo o deducción por salarios y prestaciones sociales. 1.3.

Hechos Los supuestos jurídicamente relevantes, extraídos de la narración realizada por la parte actora, pueden sintetizarse de la siguiente manera: Eficacia interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la liquidación oficial de revisión nro. 052412016000012 del 28 de abril de 2016, confirmada por la Resolución 2369 de 6 de abril de 2017, expedidas por la DIAN, mediante la cual modificó la declaración privada por el impuesto de renta del año 2012 presentada por la sociedad, en el sentido de rechazar el descuento tributario por generación de empleo que estableció la Ley 1429 de 2010, además de los costos de venta y prestación de servicios y, como consecuencia, fijó un impuesto a pagar e impuso sanción por inexactitud.

La sociedad actora sustentó la demanda en que la DIAN desconoció la naturaleza de la empresa como verdadero patrono y le exigió unos requisitos inexistentes en la ley, desconoció el pago de gastos probados, citó jurisprudencia constitucional inexistente, negó la inspección a la contabilidad y la prueba solicitada con el recurso de reconsideración e inobservó el cumplimiento de los requisitos de la Ley 1429 de 2010.

El proceso fue asignado al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad judicial que, mediante sentencia de primera instancia de 14 de diciembre de 2020, Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 negó las pretensiones de la demanda, al considerar, que aunque Eficacia sí podía ser beneficiaria del descuento por generación de empleo, el certificado del revisor fiscal no era prueba suficiente y que las vinculaciones laborales brindaban apoyo temporal a terceros con lo cual se desvirtuaba el sentido de la norma legal.

Además concluyó que, en las labores de fiscalización se demostró que unos trabajadores laboraron para la demandante en periodos previos a la expedición de la Ley 1429 de 2010 y que previamente habían realizado cotizaciones al sistema de seguridad social, de modo que, los descuentos debatidos eran improcedentes, porque la actora no contrató nuevos trabajadores; además, señaló que, haber negado la inspección a la contabilidad no era por si sola causal de nulidad.

Por último, determinó que la sanción era procedente porque la sociedad consignó datos inexistentes e inexactos en la declaración. La sociedad interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que fundamentó en los siguientes argumentos: i) sí se probaron los supuestos para el incentivo, con la planilla (PILA), como lo exige el parágrafo 1 del artículo 13 de la Ley 1429 de 2010, por ser la «tarifa legal» para acreditar la calidad de nuevos empleados; ii) se omitió valorar las pruebas que demostraban que las contrataciones que hizo no obedecían a reemplazos; iii) «la sentencia se confunde al tomar como aporte la sanción al sistema de salud por no reportar oportunamente la novedad de retiro por $12’650.708 para, por regla de tres, concluir la existencia de salarios por $101’187.370 y aportes parafiscales por $9’107.000, lo cual es un error en que se incurre sin sustento probatorio alguno, pues los $12’650.708 constituían el pago de una sanción por reporte tardío de la novedad de retiro (art. 79 Decreto 806 de 1998), lo cual está demostrado probatoriamente en la demanda»; iv) no existe prueba alguna en el proceso de la existencia de salarios por $101’187.370 y aportes parafiscales por $9’107.000; v) los beneficios disputados requerían únicamente el incremento del número de empleados y del valor de la nómina sin exigir la creación de nuevos cargos como lo consideró el tribunal; vi) no se estudió el cargo de nulidad relacionado con la inspección contable que la DIAN negó; vii) en cualquier caso, solo debía rechazarse el descuento en la cuantía que correspondía a los trabajadores que había contratado con anterioridad y no la totalidad del beneficio.

El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 16 de junio de 2022, revocó la decisión de primera instancia y declaró la nulidad parcial de los actos demandados. Rechazó los salarios inexistentes por $101’187.370 y aceptó la inexistencia de aportes parafiscales por $9’107.000. A título de restablecimiento del derecho fijó el impuesto que debía cancelar la sociedad para el año 2012, en la suma $3’078.369.000.

Contra la anterior decisión, la sociedad instauró recurso extraordinario de revisión, por considerar que aquella se encontraba incursa en la causal 5ª del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser una decisión incongruente, toda vez que, a su juicio, no se pronunció sobre todos los argumentos expuestos en la demanda y vulneró sus derechos de defensa y debido proceso.

Basó su inconformidad en las siguientes razones: i) las sentencias motivaron Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 equivocadamente el rechazo del incentivo de descuento tributario por generación de empleo en el pago extemporáneo de aportes, suponiendo unos salarios inexistentes por $101’187.370, pues los aportes al sistema de salud realmente se trataron de una sanción por no reportar oportunamente la novedad de retiro, como se acreditó con certificado del revisor fiscal; ii) la sentencia de segunda instancia fue incongruente al dejar de estudiar y resolver los cargos 1 a 7 de la demanda, al asumir como ciertos unos salarios inexistentes por $101’187.370 y al negar los cargos 12 y 13 de la demanda, argumentando que no se citaron la disposiciones normativas que hacían improcedente la sanción por inexactitud; iii) la pretensión subsidiaria debió resolverse favorablemente, dado que no era alegable en el trámite administrativo y la DIAN podía debatirla durante el proceso judicial; iv) Si no procedía el incentivo del descuento por generación de empleo por $2.778’010.000, había lugar a la deducción de costos por ese mismo monto, en la declaración de renta de EFICACIA del año 2012.

A través de sentencia del 22 de mayo de 2024, la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado declaró infundado el recurso interpuesto, tras determinar que la decisión recurrida era congruente, toda vez que tuvo en cuenta los argumentos de la demanda, la contestación y el recurso de apelación presentado por la sociedad Eficacia.2 1.4.

Sustento de la petición La sociedad tutelante argumentó que las decisiones proferidas por los jueces colegiados incurren en los siguientes defectos: 1.4.1. Defecto fáctico Frente a la sentencia de segunda instancia refirió: Que debió reconocer valor probatorio al certificado de revisor fiscal y no adoptar una decisión con base en los rechazos de aportes parafiscales por $9 ́107.000 y los salarios por $101 ́187.370 (en total sumadas las dos partidas, $110 ́294.370), partidas que, aseguró, no existen en la contabilidad, ni en la declaración del impuesto sobre la renta de 2012.

Rechazó que se diera carácter de prueba de salarios, a la sanción prevista en el artículo 79 del Decreto 806 de 1998 por el reporte no oportuno de la novedad del retiro, lo que no corresponde a la realidad, pues lo que se prueba con esto es que la sociedad pagó la sanción por no reporte oportuno de la novedad de retiro, más no que esos pagos corresponden a salarios.

Respecto a la sentencia de revisión aseguró que incurre en defecto fáctico, porque, señaló que «fueron analizados cada uno de los cargos propuestos por las partes en la demanda», cuando está claro que se relevó de estudiar los cargos 1 a 7 de la demanda, al igual que la pretensión subsidiaria. 1.4.2. Decisión sin motivación 2 Proceso con radicado 11001-03-15-000-2022-06297-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sostuvo que, pese a tratarse de dos rechazos independientes, con motivaciones independientes, las dos sentencias impugnadas tomaron el rechazo de salarios por $101.187.370, para relevarse de estudiar los Cargos 1 a 7 de la demanda relacionados con el descuento tributario por generación de empleo por $2.778 ́010.000.

Afirmó que, negarse a estudiar la pretensión subsidiaria por no haberse planteado en sede administrativa, alegando que esto vulnera el derecho al debido proceso de la DIAN, constituyó un razonamiento equivocado, ya que la DIAN como demandada pudo controvertir esta pretensión con la contestación de la demanda, al igual que en los alegatos de conclusión. 1.4.3.

Defecto procedimental Arguyó que, con la violación de los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, se presenta un defecto procedimental absoluto, porque no se reconoció valor probatorio al certificado de revisor fiscal en sus numerales 3.1 y 3.2, con base en exigencias probatorias que no están consagradas en el artículo 777 del Estatuto Tributario.

Agregó que se incurrió en «un exceso ritual manifiesto, es decir, una obstaculización al goce efectivo del derecho fundamental al debido proceso por un rigor extremo en la aplicación de una norma procesal», al pedir requisitos meramente formales y contrariar el valor de «prueba suficiente», que expresamente le otorga el artículo 777 del Estatuto Tributario, en los siguientes términos: Artículo 777.

La certificación de contador público y revisor fiscal es prueba contable. Cuando se trate de presentar en las oficinas de la Administración pruebas contables, serán suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales de conformidad con las normas legales vigentes, sin perjuicio de la facultad que tiene la Administración de hacer las comprobaciones pertinentes”.

(Subraya fuera del texto). Además, sostuvo que, se incurrió en dicho error porque se aceptó como cierta la existencia de salarios por $101 ́187.370, a pesar de la ausencia de pruebas, para, con base en ello relevarse de estudiar los cargos 1 a 7 de la demanda relacionados con los argumentos y pruebas para acceder al descuento tributario por generación de empleo por la suma de $2.778 ́010.000.

Alegó que, la Sección Cuarta del Consejo de Estado o la Sala Quinta Especial de Decisión «habrían podido ordenar pruebas para verificar la afirmación de la Liquidación Oficial de Revisión referida a la existencia de salarios por $101 ́187.370, que era opuesta al certificado por el revisor fiscal; sin embargo, ninguna de las dos sentencias optó por ejercer esa facultad de ordenar pruebas».

Argumentó que se omitió decidir sobre los cargos 12 y 13 de la demanda, en cuanto a la sanción aplicada sobre el descuento tributario por generación de empleo, argumentando que en la demanda se habían omitido citar las Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 disposiciones normativas que harían improcedente esa sanción, cuando todas esas disposiciones normativas se encontraban en los cargos 1 a 7 de la demanda.

Refirió que «el daño causado a EFICACIA es descomunal, ya que con base en un rechazo de salarios por $101 ́187.370 de los cuales NO EXISTE PRUEBA O ARGUMENTO ALGUNO en el expediente, esa decisión condenó a EFICACIA a reintegrar el monto del descuento tributario por $2.778 ́010.000 más intereses moratorios sobre esa suma, además de una sanción por inexactitud por $2.778 ́010.000, más la actualización anual aplicada a esa sanción». 1.4.4.

Defecto orgánico Manifestó que se evidencia una irregularidad en la conformación de la Sala Especial de Decisión en tanto uno de los magistrados ya conocía del proceso en segunda instancia. Con lo que se inobservó el artículo 107 del CPACA que establece: Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.

Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso. Explicó que, la Sala Quinta Especial de Decisión está compuesta por los siguientes consejeros: Milton Chaves García (Presidente) Gloria María Gómez Montoya Nubia Margoth Peña Garzón Jorge Iván Duque Gutiérrez Nicolás Yepes Corrales Relató, que el consejero Milton Chaves García, que conforma la Sección Cuarta, hizo parte de la sala que profirió la sentencia de segunda instancia, por lo que no tenía competencia para conocer del recurso de revisión que cuestionaba la sentencia en la que había participado. 1.4.5.

Violación directa de la Constitución Indicó que, las accionadas vulneraron de manera grave e injustificada los siguientes artículos: 1. Artículo 29: debido proceso y derecho a la defensa. 2. Artículo 228: la administración de justicia es función pública y debe prevalecer el derecho sustancial. 3. Artículo 229: acceso efectivo a la administración de justicia. Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.5.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 28 de noviembre de 2023, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a los magistrados que integran la Sección Cuarta y la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado. Además, se dispuso comunicar el inicio del proceso a la DIAN en calidad de tercero con interés en las resulta de este.

Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Consejo de Estado, Sección Quinta Especial de Decisión El magistrado del despacho sustanciador de la decisión controvertida manifestó que, la solicitud de amparo no cumple con la carga mínima argumentativa, porque no se proponen cargos contra la sentencia del 22 de mayo de 2024, pues no relacionó un solo argumento dirigido a señalar las razones por las que sí se configuró la alegada causal del recurso extraordinario de revisión. Aseguró que, cuando el actor se refiere a la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de revisión únicamente lo hace para insistir en el argumento, según el cual, los cargos 1 a 7 de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, referentes al descuento tributario por generación de empleo, no fueron objeto de pronunciamiento, situación que quedó zanjada en la providencia cuestionada y que, en todo caso, debió ser planteada en ejercicio de la solicitud de adición de la sentencia de que trata el artículo 287 del Código General del Proceso.

Frente a su participación como integrante de la Sala de Decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que resolvió la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, como magistrado ponente de la decisión que desató el recurso extraordinario de revisión, manifestó que, la regla de unificación prevista en el auto del 24 de mayo de 2023, en el expediente con radicado 11001031500020200047100, aclaró que: «en los recursos extraordinarios de revisión, no se configura en los magistrados la causal de recusación prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, por el solo hecho de haber suscrito la sentencia objeto de revisión». 1.5.2.

DIAN Rindió informe en el cual indicó que, las autoridades judiciales en ningún momento actuaron de manera arbitraria ni vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante, ya que su decisión se fundamentó en el material probatorio aportado durante el proceso ordinario y en la normativa aplicable al caso concreto. Además refirió que, dentro de las circunstancias alegadas por la parte accionante no se logra establecer algún tipo de vulneración al debido proceso u otro derecho fundamental, puesto que, el actuar de las autoridades judiciales estuvo ajustado a derecho y fue motivada. 1.6.

Trámite en segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Mediante auto de la fecha, se declaró fundado el impedimento manifestado por la magistrada Gloria María Gómez Montoya, por configurarse la causal de impedimento contemplada en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde en este caso resolver los siguientes problemas jurídicos: En primer lugar, se determinará si en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial - procedencia adjetiva- establecidos por la Corte Constitucional, respecto de la sentencia de segunda instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho elevadas por la sociedad actora y la que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión instaurado contra dicha decisión. En caso de superarse el examen de procedibilidad de la acción, se establecerá si una o ambas de las providencias cuestionadas, vulneran los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por incurrir en defecto sustantivo o material, fáctico, procedimental, orgánico y/o decisión sin motivación. En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) criterio de esta sección sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados, (iii) el fondo del asunto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20123, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la 3 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.4 Conforme al anterior precedente, es claro que la corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.3.1.

Relevancia constitucional La Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, unificó los criterios 4 Ibídem. Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 respecto del presupuesto de relevancia constitucional.

En el mencionado fallo la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial «…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…». El alto tribunal constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado, por lo que no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

A su vez precisó, que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal5 (Énfasis de la Sala).

Luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, en estos eventos: i) Cuando no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental, ii) Cuando involucra un debate eminentemente legal, iii) Cuando plantea una discusión preponderantemente económica y, iv) Cuando no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados. 2.3.2.

Presupuesto de subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución contempla el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la tutela y determina que «[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». 5 Sentencia SU 573 de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 La jurisprudencia estableció que, debido al principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional.

Entonces, el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo. 2.4.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva frente al derecho al debido proceso presuntamente vulnerado con ocasión de los defectos de falta de motivación, desconocimiento de la Constitución Política, sustantivo y fáctico En el caso objeto de estudio, la parte actora asegura que la vulneración de sus derechos fundamentales como el debido proceso y de acceso a la administración de justicia se desprende de la falta de motivación, defectos orgánicos, fáctico, sustantivo y desconocimiento de la Constitución Política en los que incurren la sentencia de segunda instancia del 16 de junio de 2022 dictada por la Sección Cuarta de esta corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 76001-23-33-000-2017-01255-01, y la sentencia del 22 de mayo de 2024, proferida por la Sección Quinta Especial de Decisión, mediante la cual, declaró infundado el recurso extraordinario de revisión dentro del proceso con radicado 11001-03-15-000-2022-06297-00.

La accionante alegó la ocurrencia de los defectos referidos, bajo argumentos que se repiten en la sustentación de cada uno de los yerros propuestos y, por tanto, se abordarán de manera conjunta. Los reparos en sede constitucional, contra la sentencia que decidió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión se formularon de manera indistinta y pueden resumirse así: i) se dio carácter de prueba de salarios, a la sanción prevista en el artículo 79 del Decreto 806 de 1998; ii) se tomó el rechazo de salarios por $101.187.370, para relevarse de estudiar los cargos 1 a 7 de la demanda relacionados con el descuento tributario por generación de empleo por $2.778 ́010.000; iii) se negó a estudiar la pretensión subsidiaria por no haberse planteado en sede administrativa; iv) no se reconoció valor probatorio al certificado de revisor fiscal en sus numerales 3.1 y 3.2, con base en exigencias probatorias que no están consagradas en el artículo 777 del Estatuto Tributario; v) las salas de decisión «habrían podido ordenar pruebas para verificar la afirmación de la Liquidación Oficial de Revisión referida a la existencia de salarios por $101 ́187.370, que era opuesta al certificado por el revisor fiscal; sin embargo, ninguna de las dos sentencias optó por ejercer esa facultad de ordenar pruebas»; vi) se omitió decidir sobre los cargos 12 y 13 de la demanda, en cuanto a la Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 sanción aplicada sobre el descuento tributario por generación de empleo.

Revisada la segunda instancia del 16 de junio de 2022 dictada por la Sección Cuarta de esta corporación, se encuentra que, la corporación determinó que, no se aportó la «planilla que soporta la novedad del retiro, la lista de los trabajadores que fueron retirados y los salarios que devengaban, los soportes de su retiro (v.gr. liquidaciones, indemnizaciones, avisos de terminación, los respectivos contratos laborales), la relación de los pagos imputados erradamente, las planillas que dan cuenta de dichos pagos, las EPS a las que estaban afiliados los trabajadores cuya desvinculación no se informó a tiempo, en fin, cualquier medio que acreditara que la demandante pagó aportes a salud por incumplir sus obligaciones de información frente al sistema de protección social y no por haber empleado personal».

Partiendo de ese análisis determinó que la sociedad, no logró demostrar que los aportes a salud que efectuó se debieron a razones distintas a que hizo pagos gravados a favor de sus empleados. Frente al rechazo de los descuentos debatidos planteado en los actos acusados, determinó que era procedente porque se determinó que la demandante incumplió con el pago de los aportes parafiscales a los que estaba obligada.

Con esta conclusión relevó de estudiar los demás cargos de apelación, pues su estudio, consideró «en nada cambia la conclusión expuesta». Del mismo modo, despachó desfavorablemente el cargo de nulidad por no decreto de la prueba de inspección tributaria, al señalar que la actora era quien tenía la carga de allegar al expediente administrativo y las pruebas que se encontraran en su poder y aquellas que fueran solicitadas por la administración. Además, negó el estudio de la pretensión subsidiaria formulada en la demanda, por no haberse planteado en el procedimiento administrativo enjuiciado.

La parte accionante sustentó el recurso extraordinario de revisión contra la anterior decisión, en la causal 5ª del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser una decisión incongruente, toda vez que, a su juicio, no se pronunció «sobre todos los argumentos expuestos en la demanda, concretamente los primeros siete cargos propuestos, con las cuales se habría ordenado la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión respecto del impuesto de renta y complementarios del año 2012, esto es, mantener los descuentos tributarios reportados en la declaración privada del impuesto».

Revisado el expediente origen de la presunta vulneración, se observa que el juez del recurso extraordinario delimitó la controversia con base en las posturas expuestas por las partes, y advirtió que: (…) la decisión se centra en los descuentos tributarios autoliquidados por la demandante según los artículos 9 y 13 de la Ley 1429 de 2010.

La demandante alega haber pagado todos los aportes parafiscales y haber calculado los beneficios basándose únicamente en nuevos empleados, Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 mientras que la demandada argumenta que los aportes no fueron completos ni oportunos, y que los beneficios fueron calculados utilizando empleados de reemplazo.

(…) Respecto a los costos por compras a proveedores inscritos en el régimen simplificado de IVA, indicó que su procedencia estaba supeditada a que se encuentren soportados en facturas o documentos equivalentes. Que, si las compras a un mismo proveedor del régimen simplificado exceden los topes señalados en el artículo 499 del ET, ello implica que dicho proveedor deja de cumplir con las exigencias previstas en la ley para pertenecer al régimen en mención, de ahí que el artículo 177-2 del ET limite la procedencia de costos y gastos.

Después de verificar la sentencia recurrida, el juez extraordinario concluyó que: (…) los puntos objeto de apelación fueron resueltos, pues el problema se centraba en determinar si: (i) los costos por salarios y aportes parafiscales eran procedentes y; (ii) se acreditó en debida forma los costos por compras a proveedores inscritos en el régimen simplificado de IVA, para con base en ellos definir si la demandante tenía derecho a los descuentos tributarios previstos en los artículos 9° y 13 de la Ley 1429 de 2010.

(…) Así, la providencia cuestionada no vulneró el principio de congruencia, ni los derechos de defensa y al debido proceso que alegó la recurrente dentro del escrito del recurso extraordinario de revisión. Como se observa, el juez del recurso verificó la configuración de la causal alegada y llegó a la conclusión de que la sentencia cuestionada no desconocía el principio de congruencia, puesto que se había pronunciado sobre los puntos centrales del recurso de apelación. En este punto se advierte que, la parte actora propuso argumentos relativos a los yerros que asegura padecen, tanto la sentencia de segunda instancia como la que negó el recurso, sin diferenciar entre ellos.

No obstante, no se advierte una suficiente carga argumentativa, que justifique la intervención del juez constitucional, puesto que no pone de presente el alcance o interpretación de derechos fundamentales, sino que se limita a una exposición de las inconformidades frente al análisis que la autoridad judicial del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, hizo de los elementos de prueba y la normativa aplicable al caso.

Es decir que, la sociedad accionante pretende que la acción de tutela se convierta en una instancia adicional a las que ya se surtieron, en aras de decidir de manera favorable sus pretensiones, con fundamento en presuntos nuevos elementos de prueba, que ya fueron verificados en la forma por él propuesta, por el juez del recurso de revisión. Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En ese orden, lo que se busca con la petición de amparo no es la interpretación del alcance de un derecho fundamental, sino la realización de un nuevo estudio de las pruebas allegadas al proceso, a partir del cual se favorezcan sus pretensiones de índole económico.

Acceder al propósito de la actora llevaría al juez de tutela a inmiscuirse en el fondo del asunto y desplazar al juez natural de la causa, quien después de una valoración del caudal probatorio y dentro del escenario procesal pertinente dotado de todas las garantías y herramientas procesales, adoptó la decisión que definió el debate legal.

Conforme a lo señalado, la petición estudiada no supera el examen de procedencia general en los términos de los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, por referirse a una disputa que tiene su origen en un litigio de orden legal, tarea que ya fue abordada por los jueces competentes durante el proceso judicial, y la instancia extraordinaria de revisión, y no en el alcance de un derecho fundamental ni la interpretación, aplicación o desarrollo de la Constitución Política.

Por consiguiente, el cargo por vulneración al debido proceso, por los defectos de falta de motivación, desconocimiento de la Constitución Política, sustantivo y fáctico, no supera el presupuesto de relevancia constitucional, lo que impide estudiarlo de fondo. 2.5. Estudio de la vulneración del derecho al debido proceso presuntamente vulnerado con ocasión de un defecto orgánico La parte actora alegó que la sala de decisión de la Sección Cuarta de esta colegiatura que profirió la sentencia de segunda instancia estuvo integrada por uno de los magistrados que, luego, fungió como sustanciador de la sentencia que declaró infundado el recurso de revisión instaurado en contra de aquella providencia. Alega, que se inobservó el artículo 107 del CPACA que establece: Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.

Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso. En primer lugar, es necesario evaluar la procedencia adjetiva de la petición de amparo en relación con el defecto alegado: Estudio del presupuesto de subsidiariedad La sociedad accionante sustenta el defecto invocado, en que uno de los magistrados que profirió la sentencia que declaró infundado el recurso Radicación: 11001-03-15-000-2024-06160-00 Demandante: Eficacia S.A.S. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Sala Quinta Especial de Decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 extraordinario de revisión, participó en la sala de decisión que dictó la providencia objeto de dicho recurso.

La situación aquí planteada no fue alegada en el trámite del recurso extraordinario de revisión. Al respecto se observa que, mediante auto del 18 de diciembre de 2022, el despacho del magistrado Milton Chaves García admitió el recurso interpuesto y, posteriormente, dictó auto de pruebas (20 de abril de 2023). En ninguna de estas etapas, la sociedad tutelante puso en conocimiento del despacho, la falta de competencia que consideraba le asistía a dicho funcionario ni formuló recusación en los términos del artículo 141 del CGP6, para que al juez colegiado decidiera sobre su configuración. La parte actora no activó ninguna de esas herramientas para enderezar el trámite procesal que, a su juicio, estaba viciado por la falta de competencia del funcionario que lo conocía, lo que impide, traer al escenario constitucional la presunta anomalía que debió alegar ante el juez natural del proceso, con la finalidad de que se tomara una medida para resolverla.

En otras palabras, la accionante contaba con otras herramientas procesales para alegar la causal de procedencia de la tutela contra providencia judicial que expone en este escenario constitucional. En consecuencia, la petición de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, lo que impide asumir el estudio de fondo del defecto orgánico alegado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárese improcedente la acción de tutela instaurada por la sociedad Eficacia S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria. 6 Esta corporación en el auto de unificación del 24 de mayo de 2023, en el expediente con radicado 11001031500020200047100, determinó que el conocimiento previo de la sentencia recurrida mediante dicho mecanismo extraordinario, no configura la causal de recusación establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 141 del CGP; esto es, que el magistrado tenga interés directo o indirecto para conocer del asunto o que haya conocido de este en instancia anterior.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»