Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2018-00165-01 (5657-2023) Demandante: Hoover Patiño Arcos Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Análisis sobre la prescripción trienal de mesadas a partir de la solicitud de reconocimiento pensional vía administrativa MODIFICA Y CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el tres (3) marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Hoover Patiño Arcos instauró demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 2369 del 4 de diciembre de 2017, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Nariño reconoció la pensión por 1 Ver archivo: 01 - CUADERNO 1 - 2018-165 p1 del expediente digital visible en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00165-01 (5657-2023) aportes a partir del 2 de agosto de 2015, en lugar de la pensión de jubilación con cuotas partes. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer la pensión de jubilación por cuotas partes a partir del 23 de septiembre de 2012, en cuantía del 75% del promedio mensual de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la configuración del estatus.

Que pague las primas legales y el valor de las mesadas pensionales adeudadas, debidamente actualizadas conforme al IPC. Que dé cumplimiento al fallo según lo establecen los artículos 192 y 195 del CPACA y que sea condenada en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que cumplió 55 años el 1.° de agosto de 2010 y los 20 años de servicio el 23 de septiembre de 2012, teniendo en cuenta que se desempeñó como docente oficial afiliado al FOMAG desde el 22 de octubre de 1992 hasta el 14 de enero de 2016. Que solicitó el reconocimiento de la pensión y esta fue otorgada de forma incorrecta por la entidad en el acto acusado, pues señaló que la consolidación del estatus fue a partir del 2 de agosto de 2015, fecha en la que cumplió 20 años de servicio y más de 60 años de edad, esto pese a que en las consideraciones de la resolución se indicó que las leyes aplicables eran la 33 de 1985, 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003.

Que conforme a los fundamentos jurídicos del acto, la fecha correcta de estatus debe ser a partir del 23 de septiembre de 2012, data en la que cumplió 20 años de trabajo y 55 de edad. Que en el acto demandado se incluyen cotizaciones privadas a Colpensiones entre el 1.° de septiembre de 1978 y el 30 de septiembre de 1992, sin embargo, las mismas son innecesarias para el reconocimiento de la pensión porque configuraría una pensión por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, pero que en su caso, completó los 20 años de servicio como empleado público afiliado al Seguro Social.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Afirmó que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 2.°, 6.°, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; así como las Leyes 57 de 1978, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00165-01 (5657-2023) 33 de 1985, 62 de 1985, 71 de 1988, 100 de 1993, 1437 de 2014, 812 de 1993, el acto legislativo de julio de 2005 y el Decreto 1160 de 1989.

Que se desconoce la Ley 33 de 1985 que exige que se demuestren 20 años de servicio y 55 de edad, pues, al reconocer el derecho desde el momento en que cumplió 60 años de edad, el acto parece fundarse en la Ley 71 de 1988 que regula la pensión por aportes, situación que no se ajusta a la suya, esto pese a contar con cotizaciones privadas en su trayectoria laboral, pero que estas no son necesarias para configuración de su derecho pensional, considerando que cumplió 20 años de servicio al servicio de la educación pública.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de junio de 2018 fue admitida la demanda2, la cual se notificó a la entidad, quien manifestó3 que el actor cuenta con aportes pensionales en FOMAG y COLPENSIONES, lo que conlleva la aplicación de la Ley 71 de 1988 y por esta razón el acto administrativo reconoce la pensión a partir del 2 de agosto de 2015, fecha en la que cumplió 60 años de edad.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) falta de elementos legales y fácticos para demandar y (ii) prescripción de mesadas. El 26 de octubre de 20224 el tribunal de origen en consideración al artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, fijó el litigio, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión por escrito, y al Ministerio Público, para que, si a bien lo considerase, presentara su concepto, esto en orden de dictar sentencia anticipada, por tratarse de un asunto de puro derecho.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del tres (3) marzo de dos mil veintitrés (2023), accedió parcialmente a las pretensiones al señalar que el actor solicitó por vía administrativa la pensión considerando las cuotas partes y no la que corresponde a los aportes, y que acreditó la prestación de sus servicios a favor del sector público por más de 20 años contados a partir del año 1992, por tanto, no es procedente sumar al tiempo previamente señalado aquellos que laboró el accionante en el sector privado, y en consecuencia, no se aplica la Ley 71 de 1988, sino la 33 de 1985, considerando que su primer vinculación fue después del 1.° de enero de 1990 (22 de octubre de 1992).

Que el actor cumplió con la exigencia de 55 años de edad y 20 de servicio, y es al 2 Expediente digital, archivo: 01 - CUADERNO 1 - 2018-165 p1, página 78. 3 Ibid., página 103. 4 Expediente digital, archivo: 04 Auto dispone asunto para sentencia anticipada. 5 Expediente digital, archivo: 14 sentencia de primera instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00165-01 (5657-2023) FOMAG a quien le corresponde el reconocimiento pensional, esto por ser el fondo al cual está afiliado el docente desde el 15 de enero de 1999.

Que en atención a que adquirió su estatus pensional el 22 de octubre de 2012, que presentó su solicitud de reconocimiento ante la entidad el 18 de enero de 2016 y que radicó la demanda el 24 de abril de 2018, se declararon prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 24 de abril de 2015, tomando como referencia la fecha de presentación de la demanda por haber formulado su petición ante la administración transcurridos más de 3 años desde la fecha en que se configuró el derecho.

Condenó en costas parciales a la demandada. RECURSO DE APELACIÓN6 El demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque parcialmente o se modifique la parte considerativa y resolutiva del fallo en lo relacionado con la prescripción de mesadas pensionales, teniendo en cuenta que el tribunal de origen bajo una interpretación errónea declaró prescritas las mesadas anteriores al 24 de abril de 2015, siendo lo correcto que dicho fenómeno se configure desde el 18 de enero de 2013, esto es, 3 años antes de la reclamación administrativa presentada el 18 de enero de 2016, pues, entre la mencionada solicitud y la demanda (24 de abril de 2018), no transcurrieron más de 3 años.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 10 de octubre de 20237 se admitió el recurso de apelación y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar. En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio. El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema que debe resolver la Subsección es determinar si en el presente caso se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción trienal respecto de la pensión que le fue reconocida al actor desde el 22 de octubre de 2012, pero con efectos fiscales a partir del 18 de enero de 2013. 6 Expediente digital, archivo: 16 apelación sentencia. 7 Ver índice 4 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00165-01 (5657-2023) Marco normativo y jurisprudencial Sobre la pensión ordinaria de jubilación de los docentes bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989 La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado8, precisó los criterios para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Además, en sus reglas jurisprudenciales9 desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003. En síntesis, fijó las siguientes directrices de interpretación normativa: • «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 9 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: •En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».

(Resalta la Sala). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00165-01 (5657-2023) se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. • b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa10, es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable. • Sobre la prescripción El Consejo de Estado11 ha señalado que la estructuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados.

Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al presente asunto y que consagra lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 102. - Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. […]».

Ahora bien, en el caso de las prestaciones o prerrogativas periódicas como lo es la pensión ordinaria de jubilación, esta corporación también ha precisado que, cuando 10 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00165-01 (5657-2023) el reclamante presente varias peticiones en diferentes momentos para obtener el reconocimiento de su derecho, por tratarse de un pago que se causa mensualmente y de manera indefinida en el tiempo, es claro que la interrupción del fenómeno prescriptivo se genera con cada reclamación respecto de las mesadas que hasta cada fecha se hayan consolidado.

Aun así, lo cierto es que, pese a las diferentes interrupciones que se hayan concretado, claramente continuará corriendo el término para ejercer las acciones judiciales correspondientes, es decir, para demandar, de manera que siempre deberá tenerse en cuenta en orden de determinar la fecha exacta de efectos fiscales de la prescripción, la de la petición final que el administrado haya radicado, pues mientras no se haya acudido a la jurisdicción en término, necesariamente estarán prescritas las mesadas anteriores a la última solicitud del derecho.

Resolución del caso concreto Inicialmente se precisa que solo la parte activa interpuso recurso de apelación, quien discutió como inconformidad únicamente la declaratoria del fenómeno de prescripción respecto de las mesadas causadas a partir del 24 de abril de 2015. Pues bien, aclarado lo anterior y en el entendido de que según el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, deben contabilizarse 3 años con una interrupción por un lapso igual para solicitar administrativa y luego judicialmente el derecho ahora en litigio, contados desde su fecha de exigibilidad, tendrá que considerarse el hecho de que esta última data se concretó para el asunto bajo examen a partir del 22 de octubre de 2012.

Para establecer la adquisición del estatus jurídico, el tribunal de origen con base en el material probatorio tuvo como fecha de ingreso del actor al magisterio el 22 de octubre de 1992 y determinó que este laboró de forma continua hasta completar 20 años de servicio el 22 de octubre de 2012. Este requisito temporal fue satisfecho después de haber cumplido los 50 años de edad, el 1.° de agosto de 2010, por lo que fijó como fecha de configuración del derecho pensional el primer momento referido.

Respecto al fenómeno jurídico de prescripción, lo cierto es que este conlleva el estudio de las fechas de presentación de la petición, la de interrupción del término y la de radicación de la demanda, pues ante la consolidación del estatus jurídico de pensionado, el educador quedaba inmediatamente habilitado para exigir en término su prestación ante la administración. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00165-01 (5657-2023) Bajo este contexto y tal como se verifica en los hechos de la demanda y en la parte considerativa de la Resolución 2369 del 4 de diciembre de 201712, el apelante presentó la petición para que le fuera otorgada su pensión el 18 de enero de 2016.

En tal sentido, al haber solicitado lo propio transcurridos más de 3 años contados desde el 22 de octubre de 2012, cuando se hizo exigible la pensión cuyo término prescriptivo vencía el 22 de octubre de 2015, es claro que formuló su requerimiento por fuera del plazo previsto para interrumpir la prescripción de las mesadas causadas desde la adquisición del derecho.

No obstante, dicha actuación tuvo efectos interruptivos por el lapso comprendido entre el 18 de enero de 2016 y el 18 de enero de 2019, y, considerando que acudió a la vía judicial dentro de los 3 años siguientes a la reclamación administrativa (24 de abril de 2018), se configuró el fenómeno en comento desde la solicitud de reconocimiento que elevó ante la entidad, de manera que resultan prescritas las mesadas anteriores al 18 de enero de 2013.

Por lo expuesto, se modificará el fallo apelado respecto a la prescripción de mesadas pensionales definida por el tribunal de primera instancia, pues este al tener en cuenta la fecha de presentación de la demanda para establecer la configuración del fenómeno, omitió observar los términos estipulados por la ley respecto a la interrupción de 3 años que generó la solicitud del actor en sede administrativa.

A su vez, se confirmarán en su totalidad las demás decisiones que no fueron objeto de discusión. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202113 en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los fundamentos esbozados por el recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. 12 Expediente digital, archivo: 01 - CUADERNO 1 - 2018-165 p1, página 56. 13 «Artículo 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00165-01 (5657-2023) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia apelada, el cual quedará de la siguiente forma: «[…] Tercero.- Declarar que las mesadas causadas con anterioridad al 18 de enero de 2013 se encuentran prescritas. […]» Segundo. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente