11001032500020190049600 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Demandante: Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez Interviniente: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Tema: Parámetros de las entrevistas para la conformación de las ternas para la provisión del empleo de director regional del ICBF Actuación: Decide excepción previa ASUNTO Decide el despacho la excepción denominada inepta demanda, opuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

ANTECEDENTES 1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la parte actora demanda la anulación de la Resolución 13.353 de 7 de noviembre de 2018, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), «Por la cual se establecen los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria pública para la conformación de las ternas para la provisión del Empleo de Director Regional».

El escrito introductorio se presentó el 2 de julio de 2019 ante la secretaría de la sección segunda de esta Corporación (f. 10 vuelto del cuaderno principal) y por reparto le correspondió a este despacho que, mediante proveídos de 22 de septiembre de 2020, la admitió (f. 62 ibidem) y corrió traslado de la medida cautelar deprecada (f. 2 del cuaderno de medida cautelar).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El ICBF, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y planteó la excepción previa denominada inepta demanda, al estimar que «LA ACCIÓN INCOADA TIENE COMO PROPÓSITO PRINCIPAL LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 13353 DE 7 Expediente 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Medio de control de nulidad Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez contra el ICBF 2 DE NOVIEMBRE DE 2018, LA CUAL NO BUSCA LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN JURIDICO, SINO OBTENER UN BENEFICIO PARTICULAR Y CONCRETO, PERO PARA ELLO EXISTE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO […] Sin embargo, en este caso la parte demandante establece una pretensión que va más allá de la simple nulidad lo que pretende es la nulidad de la Resolución 13353 del 7 de noviembre de 2018 “Por la cual se establecen los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria para la conformación de las ternas para la provisión del empleo de Director Regional” el fin es anular la entrevista realizada a los participantes de la convocatoria, dejando sin efectos el nombramiento de la terna y del actual Director Regional del Huila escogido por el Gobernador del departamento tal y como lo establece el numeral 13 del Artículo 305 de la Constitución […] la demanda tiene indudablemente características subjetivas que por sí solas se alejan del simple control normativo» (sic) [índice 14 del aplicativo SAMAIA del Consejo de Estado].

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 175 (parágrafo 2°1) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 122 del Decreto legislativo 806 de 4 de junio de 1 Parágrafo modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: «[…] De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días.

En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.

Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A». 2«RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

De las excepciones presentadas se correrá traslado por el término de tres (3) días en la forma regulada en el artículo 110 del Código General del Proceso, o el que lo sustituya. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre ellas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.

Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se tramitarán y decidirán en los términos señalados anteriormente.

La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual Expediente 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Medio de control de nulidad Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez contra el ICBF 3 20203, corresponde al despacho decidir las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA. 3.2 Asunto preliminar.

De conformidad con el artículo 159 del CPACA, «Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos […]» (se destaca).

Ahora bien, el «[…] sujeto de derecho4 [que] presenta una determinada pretensión que puede ir encaminada a obtener efectos frente a otro, […] será la parte demandante, y si la misma va encaminada en contra de otro sujeto de derecho, ésta será la parte demandada»5. Por su parte, en lo que atañe al medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad), se advierte que, de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona en ejercicio del derecho de acción puede solicitar (en nombre propio o por intermedio de apoderado) que se declare la nulidad de los actos administrativos de naturaleza general y, en forma excepcional, particular.

Nótese que dicho medio de control es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado. Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable» (se destaca).

Por su parte, el Código General del Proceso, preceptúa: «ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. […] Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2.

El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante» (negrilla del despacho). 3 «Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». 4 El artículo 53 del CGP señala: “Podrán ser parte en un proceso: 1.

Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley” 5 López Blanco, Hernán Fabio. Las partes en el Código General del Proceso en Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Bogotá, Dupre Editores Ltda. 2013. p. 73. En similares términos lo expuso el profesor Garzón Martínez, al anotar que las partes demandante y demandada las integran «[…] desde la visión procesal, toda persona (física o jurídica) que reclama a nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción» (Garzón Martínez, Juan Carlos.

El nuevo proceso contencioso administrativo. Sistema escrito – Sistema oral. Debates procesales. Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2014. p. 519 y 535). Expediente 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Medio de control de nulidad Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez contra el ICBF 4 este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española6), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.

Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales»7. De igual modo, cabe precisar que el ente estatal sería un interviniente de carácter especial8, en la medida en que el CPACA, además del accionante, en los procesos de nulidad, admite la posibilidad de que terceros concurran a estos como coadyuvantes, esto es, «[…] cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado»9, pero el legislador advierte que «[…] podrá[n] independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta»10.

Por ende, el coadyuvante es diferenciado como tal respecto del extremo activo o pasivo; alguien ajeno, que en casos como el presente ayuda al organismo estatal legitimado para defender el acto, al haber sido el emisor de este. Por otro lado, resulta importante advertir que los entes públicos que hubieran participado en las actuaciones previas al acto enjuiciado, cuando decidan intervenir en el trámite del respectivo medio de control de nulidad, lo podrán hacer en la citada condición de coadyuvantes11. 6 https://dle.rae.es/pleito?m=form. 7 Madrid-Malo Garizábal, Mario.

Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188. 8 Al respecto, resulta necesario anotar que aunque los artículos 171 y 172 del CPACA hacen referencia a los terceros que «tengan interés directo en el resultado del proceso», lo cierto es que en asuntos como el que ahora nos ocupa la Administración (específicamente el ente estatal que expidió o participó en la confección del acto acusado) no puede ser tenida como tal, pues si bien no se puede catalogar como parte demandada, su interés en las diligencias excede el «simple», dado que, en todo caso, su vocación es defender y convencer al juez de la legalidad del acto que expidió. 9 Inciso 1º del artículo 223, «Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad». 10 Inciso 2º ibidem. 11 Asimismo, respecto de la figura de la coadyuvancia, el artículo 71 del CGP preceptúa que «Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, Expediente 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Medio de control de nulidad Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez contra el ICBF 5 En conclusión, comoquiera que ha sido tradicional dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa, en casos de demandas de nulidad, vincular como extremo pasivo al órgano emisor del acto, sin que de él se pretenda la satisfacción de la pretensión, estimamos que no es dable denominarlo demandado o accionado, sino interviniente de naturaleza especial por el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal. 3.3 De las excepciones previas.

Sería del caso fijar fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, si no fuera porque la Ley 2080 de 2021 y el Decreto legislativo 806 de 2020 incorporaron al proceso de lo contencioso-administrativo nuevas reglas, en particular, en lo que concierne a la necesidad de decidir las excepciones antes de la aludida etapa procesal.

Así, el artículo 175 (parágrafo 2°) del CPACA (modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021) dispone que «Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso»; igual previsión consagra el artículo 12 del Decreto legislativo 806 de 2020. Por su parte, el Código General del Proceso (CGP) establece:

ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. […] Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2.

Ahora bien, se aclara que, aunque dentro del catálogo de excepciones previas consignadas en el artículo 100 del CGP no figuran todas las que puedan oponer12, lo cierto es que el propósito de aquellas es establecer y corregir, de pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia». 12 «1.

Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. Expediente 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Medio de control de nulidad Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez contra el ICBF 6 ser posible, vicios de forma con la entidad suficiente para frustrar el proceso, «[…] su cometido no es el de cuestionar el fondo del asunto, sino el de mejorar el trámite de la litis o terminarl[o] cuando ello no es posible, evitando posibles nulidades y sentencias inhibitorias13 –numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011»14.

En tal virtud, dado que la eventual excepción previa formulada podría dar al traste prematuramente con la demanda de nulidad que ahora nos ocupa, por comportar inconsistencia o defecto externo, es decir, impediría continuar con el respectivo trámite, deviene necesario darle curso «[…] porque al decidir[la con antelación a] la audiencia inicial se maximiza el principio de economía procesal, esto al conjurar el proceso de nulidades por deficiencias formales, evitar sentencias inhibitorias y dar celeridad en la solución del litigio, impartiendo pronta y cumplida justicia»15. 3.4 Caso concreto.

Como se anotó, el ICBF opuso la excepción previa denominada inepta demanda, al estimar que «LA ACCIÓN INCOADA TIENE COMO PROPÓSITO PRINCIPAL LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 13353 DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2018, LA CUAL NO BUSCA LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN JURIDICO, SINO OBTENER UN BENEFICIO PARTICULAR Y CONCRETO, PERO PARA ELLO EXISTE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO […] Sin embargo, en este caso la parte demandante establece una pretensión que va más allá de la simple nulidad lo que pretende es la nulidad de la Resolución 13353 del 7 de noviembre de 2018 “Por la cual se establecen los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria para la conformación de las ternas para la provisión del empleo de Director Regional” el fin es anular la entrevista realizada a los participantes de la convocatoria, dejando sin efectos el nombramiento de la terna y del actual Director Regional del Huila escogido por el Gobernador del departamento tal y como lo establece el numeral 13 del Artículo 305 de la Constitución […] la demanda tiene indudablemente características subjetivas que por sí solas se alejan del simple 4.

Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue Demandada». 13 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1237 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección B, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, fallo de 30 de agosto de 2018, expediente 41001-23-33-000-2015-00926-01 (58225). 15 Ibidem.

Expediente 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Medio de control de nulidad Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez contra el ICBF 7 control normativo» (sic) [índice 14 del aplicativo SAMAIA del Consejo de Estado]. Durante el término de traslado de las excepciones, la parte demandante guardó silencio (ff. 68 y 69). Para resolver el medio exceptivo opuesto, se precisa que, de conformidad con el artículo 100 del CGP, el demandado, entre las excepciones previas, podrá proponer la de «5.

Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones» (se destaca). Obsérvese que, aparte de los previstos, el legislador no consagró la ausencia de presupuestos de orden sustancial que configuren la excepción, de modo que debe superarse lo que algunos han denominado la «ineptitud sustancial o sustantiva de la demanda», puesto que no resulta dable incluir otras deficiencias distintas del libelo introductorio, que pueden hallar solución al decidir el mérito de la controversia, para lo cual resulta necesario continuar el trámite normal del proceso, dado que no tienen la potencialidad de acabarlo en forma prematura y anormal.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido que «mientras la demanda frente al acto administrativo […] cuya legalidad pretenda desvirtuarse, se sustente con alguna o algunas normas y se explique el porqué de esa violación, no podrá enervar la competencia del operador jurídico para asumir el estudio, pues debe fallarlo con aquellos presupuestos jurídico-normativos y argumentativos que le han sido judicializados.

Distinto es que las pretensiones sean prósperas o no y/o que el concepto de la violación resulte acertado para enervar la presunción de legalidad del acto que se demanda, pues ello es propio de lo que deba analizar el operador al momento del fallo de fondo»16. En el presente asunto, después de examinada la demanda, el despacho concluye, una vez más, que satisface los presupuestos formales consagrados en los artículos 162 y siguientes del CPACA, tal como lo estableció en el proveído de 22 de septiembre de 2020, con el que la admitió (f. 62).

Las pretensiones personales y subjetivas que haya planteado la parte demandante como concepto de violación al amparo del medio de control de nulidad incoado o, como lo afirma la entidad, «la demanda tiene indudablemente características subjetivas que por sí solas se alejan del simple 16 Sección quinta, proveído de sala de 7 de marzo de 2019, expediente:11001-03-28-000-2018-00091-00.

Expediente 11001-03-25-000-2019-00496-00 (3696-2019) Medio de control de nulidad Luis Alfredo Caraballo Gutiérrez contra el ICBF 8 control normativo», no enervan la atribución del juez administrativo de decidir de fondo la controversia y mucho menos de coartarle el derecho de acción a través de la terminación anormal del proceso, sin motivo previsto en la ley.

Será en la decisión de mérito donde se establezca sin la sustentación de la parte activa resultó suficiente y válida para desvirtuar la presunción de legalidad del acto que acusa. En consecuencia, se considera que la excepción previa formulada por el ICBF no está llamada a prosperar, por lo que se negará. Las de legalidad del acto demandado y buena fe, que también opone la entidad a modo de excepciones, quedarán decididas con los motivos de fondo que la Sala exponga en la sentencia, comoquiera que ellas atacan la validez de la Resolución acusada.

Por otro lado, en razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del ICBF17, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicho mandato. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Negar la excepción previa formulada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), de conformidad con la parte motiva. 2°.

Reconócese personería a la abogada Nydya Cristina Vargas Galindo, con cédula de ciudadanía 52.718.874 y tarjeta profesional 173.569 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en los términos del poder conferido. 3º. Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho.

Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER 17 Índice 14 del aplicativo SAMAI del Consejo de Estado.