CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Número de radicación: 11001030600020230011500 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Defensoría de Familia del Centro Zonal Pereira- Regional Risaralda del ICBF y Juzgado Segundo de Familia de Pereira (Risaralda) Asunto: autoridad competente para resolver de fondo la situación jurídica de un niño (con pertenencia étnica y en situación de discapacidad) en un proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

Reiteración ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar a continuación, las razones por las cuales aclaro mi voto en el asunto de la referencia. En esta oportunidad, la Sala resolvió declarar competente al Juzgado Segundo de Familia de Pereira (Risaralda), para resolver de fondo la situación jurídica del niño A.Q.R., dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se adelanta en su favor.

Así mismo, declaró competente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Regional Risaralda, para que, en coordinación con la autoridad judicial referida: i) continúe prestando el servicio integral que requiere el menor de edad, teniendo en cuenta sus condiciones de edad, salud, discapacidad y pertenencia a un grupo étnico; ii) efectúe la articulación con la entidad pública que corresponda del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que esta continúe con la atención integral requerida; y iii) le comunique a la misma autoridad judicial el resultado de la gestión de articulación que realice.

Radicación: 11001030600020230011500 A juicio de la Sala, teniendo en cuenta que, en el presente caso, la decisión de adoptabilidad del menor de edad tomada por la Defensoría de Familia de Pereira (Risaralda) fue revocada por el juez segundo de familia de Pereira el 22 de diciembre de 2022, para esa fecha ya estaban ampliamente superados los términos para que la autoridad administrativa pudiera continuar adelantando el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, toda vez que dicho término, sin la prórroga de seis meses, se habría cumplido en septiembre de 2019.

En mi criterio, si bien es cierto, la decisión de la Sala se apega a lo establecido en la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia), también lo es que tratándose de un niño con pertenencia étnica, era menester vincular al conflicto de competencia administrativa y comunicar la existencia del mismo a las autoridades tradicionales de la comunidad indígena que reconoce al menor de edad como uno de sus miembros, dando aplicación al enfoque diferencial étnico, no sólo desde el punto de vista legal, sino también constitucional.

Lo anterior, con el fin de conocer si aquellas tenían algún interés en reclamar competencia frente al PARD adelantado en favor del niño A.Q.R., en virtud de lo establecido en el artículo 246 de la Constitución1 -pues se trata de la definición de su situación jurídica, decisión que afectará su vida de forma permanente-, para adoptar la decisión que mejor garantice sus derechos como sujeto de especial protección constitucional, en virtud de dos factores de vulnerabilidad adicionales que confluyen con el antes referido, el ciclo vital y la condición de discapacidad.

Lo anterior, con mayor razón si se tiene en cuenta que, aunque la competencia para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, según el artículo 96 del Código de lnfancia y la Adolescencia radica en los defensores y comisarios de familia, cuando se trara de niños indígenas las reglas se modifican en favor de las autoridades tradicionales, en atención a lo dispuesto en el artículo 246 superior y los artículos 13, 58 y 70, entre otros, de la referida normativa.

En particular el artículo 70, frente a la adopción de niños indígenas (una de las posibilidades dentro de las medidas de restablecimiento que se podrían tomar en favor del niño A.Q.R.), señala: Adopción de niño, niña o adolescente indígena. Atendiendo las facultades jurisdiccionales de las autoridades indígenas, la adopción de un niño, una niña o un adolescente indígena cuando los adoptantes sean miembros de su propia comunidad procederá de acuerdo con sus usos y costumbres. 1 ARTÍCULO 246.

Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

Radicación: 11001030600020230011500 Cuando los adoptantes sean personas que no pertenecen a la comunidad del niño, niña o adolescente indígena, la adopción procederá mediante consulta previa y con el concepto favorable de las autoridades de la comunidad de origen y se realizará de acuerdo con lo establecido en el presente Código En el mismo sentido se pronunció el Comité de Adopciones del ICBF - Regional Risaralda, autoridad que, según el proyecto, señaló que «para la entrega en adopción de un niño de ascendencia indígena, por fuera de su comunidad, se requiere de consulta previa y el concepto favorable de las autoridades de la comunidad de origen»2.

Tal afirmación, al menos indirectamente, indicaba que debía vincularse al conflicto a las autoridades de la comunidad indígena a la cual pertenece el menor de edad. En consonancia con expuesto, es de anotar que las comunicaciones libradas a las diferentes autoridades tradicionales se remitieron a una dirección genérica: «Resguardo Alto Andagueda – Choco Bagadó - Vereda Aguasal Quibdó (Chocó)3, sin que se haya establecido una mayor precisión al respecto, que permita enviar el oficio (lo que, al parecer, se hizo por correo físico) sin retrasos o confusiones y cumplir así con el fín de la comunicación «por el medio más eficaz», según lo establecido por el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021.

Esta información bien pudo solicitarse al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, Room y Minorias, donde deben registrarse las autoridades de todos los pueblos indígenas de Colombia4 o al mismo ICBF. La falta de vinculación y comunicación eficaz a las autoridades tradicionales son omisiones que pueden resultar vulneratorias de los derechos a la identidad y al debido proceso del menor de edad, pues como ya se explicó se está por definir su situación jurídica; así como al debido proceso de la comunidad étnica a la que pertenence, que según la Carta podría reclamar jurisdicción para conocer y resolver la situación del menor de edad. 2 Hecho 5, pág. 2 del proyecto. 3 Expediente digital, documento PDF 15ED_15INFORMECOMUNICAC.

Las comunicaciones se enviaron a las siguientes personas y autoridades indígenas: Francisco Queragama Queragama, Hermilda Rivera Sintua, Francisco Botoma Nequito, Pepe de los Santos Bateza, Resguardo Indígena Gito Dokabú del Municipio de Pueblo Rico (Risaralda) y Resguardo de la Comunidad de Aguacal (Chocó). 4 Según el artículo 11 del Decreto 1088 de 1993, «por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas».

Registro de la Asociación. Modificado por el art. 35, Ley 962 de 2005. Una vez conformada la asociación, deberá registrarse en la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno, para que pueda empezar a desarrollar sus actividades. Radicación: 11001030600020230011500 De esta forma, dejo expuestos los argumentos que me llevan a aclarar mi voto en relación con la decisión adoptada por la Sala.

Fecha ut supra, ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera