11001032500020210016900 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) Medio de control: Nulidad Demandante: Abel José Arrieta Vega Demandados: Nación / Rama Judicial / Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Decisión: Se niega la solicitud de medida cautelar ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I.- EL OBJETO DE ESTA PROVIDENCIA 1.

En esta oportunidad, el Despacho1 procede a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, mediante la cual pretende la suspensión provisional de la Resolución CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020 «Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27», expedida por la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del CSJ, que dispuso: (i) Retrotraer la Convocatoria 27 «por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la rama judicial», desde la citación a las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnicas, dentro de ese proceso de selección, y (ii) La construcción y aplicación de nuevas pruebas por la Universidad Nacional de Colombia.

II.- LOS FUNDAMENTOS FÁCTICOS DEL CASO 2. Para una mejor comprensión del presente asunto, el Despacho hará referencia sucinta a los fundamentos de hecho en los que se sustenta la demanda, los cuales se encuentran expuestos en el texto presentado por la parte actora y en los antecedentes administrativos allegados por medios virtuales a SAMAI, así: 2.1.

El CSJ mediante Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 20182 dio inicio a la convocatoria 27 «por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la rama judicial», y el 2 de diciembre de 2018, se aplicaron las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnicas, a los inscritos en el proceso de selección. 1 El «cuaderno de medidas cautelares» pasó al Despacho con informe de la Secretaría de la Sección Segunda, fechado el 7 de abril de 2021, visible en el archivo digital 4 de SAMAI. 2 Por medio de la cual se adelanta el proceso de selección y se convoca a al concurso de méritos para la provisión de los cargos de la Rama Judicial. 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) 2.2.

Por medio de la Resolución CJR18-559 del 28 de diciembre 20183, se publicaron los resultados de dichas pruebas escritas y el 17 de mayo de 2019, en la página web de la Rama Judicial en el link «Avisos de interés» publicó un comunicado suscrito por el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura y el Vicerrector de Sede de la Universidad Nacional de Colombia, al evidenciar «(…)que en el proceso de ensamblaje y diagramación final de los cuadernillos fue necesario modificar el orden de las preguntas de pruebas de aptitudes y no se actualizaron las claves de respuesta».

En consecuencia, el CSJ acogió la propuesta técnica presentada por la Universidad Nacional en el sentido de «(…) calificar nuevamente la prueba de aptitudes para superar esa situación». 2.3. Posteriormente, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del CSJ expidió la Resolución CJR19- 0679 del 7 de junio de 2019 «Por medio de la cual se corrige la actuación administrativa y se publica la calificación de las pruebas de aptitudes y conocimientos», y el 20 de junio siguiente, la Universidad Nacional de Colombia, a través de un comunicado explicó las correcciones realizadas en la recalificación de las pruebas, al explicar la fórmula utilizada en la calificación y el porcentaje asignado. 2.4.

Seguidamente, la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del CSJ expidió el acto acusado, esto es, la Resolución CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020 «Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27», que dispuso retrotraer la Convocatoria 27 «por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la rama judicial», desde la citación a las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnicas dentro del señalado proceso de selección. 2.5.

El 9 de enero de 2021, el demandante radicó petición por medio de la dirección electrónica «convocatoria27@cendoj.ramajudicial.gov.co», con el objeto que la entidad demandada explicara concretamente las razones que motivaron el acto objeto de reproche, en el sentido de dejar sin efectos los resultados de las pruebas, por qué estaban errados y si era necesario adoptar esa decisión. Además, pidió la expedición de copias de las actas de reunión realizadas para ese efecto. 2.6.

El 10 de febrero de 2021, la parte actora recibió en su correo electrónico la respuesta a la anterior reclamación, por medio del Oficio CONV27DP-1921 JURUNCSJ-2557, por la cual se le indicó que «los yerros en las pruebas de aptitudes y conocimiento reportados por la Universidad Nacional, según el concepto técnico, denotaron fallas en la calidad del servicio contratado, lo que generó como respuesta la repetición de la prueba, asumiendo ésta los costos de ello, toda vez que los errores afectaron su estructura básica, así como la calificación del universo de participantes».

Igualmente, se denegó la expedición de copias solicitadas por estar sometidas a reserva. III.- LA DEMANDA Y LA SOLICITUD DE CAUTELA EN ELLA FORMULADA 3. Contra el mencionado acto demandado, que dispuso retrotraer la Convocatoria 27 de la Rama Judicial, desde la citación a las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnicas, por «fallas en la calidad del servicio contratado», la parte demandante eleva un único reparo o censura, consistente en la 3 Por medio de la cual se publican los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos correspondiente al concurso de méritos para la provisión de los cargos de Funcionarios de la Rama Judicial, que obra folios 26 a 29 del mismo cuaderno. 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) ausencia de motivación de la resolución acusada para su expedición, puesto que según el señor ARRIETA VEGA, la entidad alega que se encontraron irregularidades en el contenido de la prueba de conocimientos, sin detallarlas o informar de manera clara y detallada en qué consisten tales falencias, especificándose, por ejemplo, las inconsistencias por cada uno de los diferentes grupos que integran la convocatoria, ya que las preguntas aplicadas variaron frente a cada cargo ofertado en la aludida Convocatoria 27 de la Rama Judicial. 3.1.- LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 4.

Con fundamento en el argumento expuesto, la parte demandante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la resolución cuestionada y que, consecuencia de ello, también se suspenda la repetición de las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnicas programadas para el próximo 29 de agosto del corriente año. IV.- LA OPOSICIÓN 5.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y la solicitud de medida cautelar,4 al considerar: (i) que el demandante no cumple con el requisito previsto en el numeral 3º del artículo 231 comoquiera que omite allegar las pruebas pertinentes que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, así como tampoco demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable;

(ii) que el acto administrativo demandado no constituye un acto definitivo en los términos del artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, al considerar que los actos expedidos con anterioridad al Registro Nacional de Elegibles, solo reconocen a los aspirantes una mera expectativa de derechos subjetivos; y (iii) inexistencia de falta de motivación, puesto que de conformidad con el concepto técnico emitido por la Universidad Nacional de Colombia, se encontraron fallas en la calidad del servicio contratado, por cuanto los errores afectaron la estructura básica que soporta los componentes generales y específicos de las pruebas en las diferentes áreas, así como la calificación del universo de participantes, que generó como respuesta la necesidad de repetir la prueba y de esta manera subsanar tal falencia. V.- CONSIDERACIONES 1.- COMPETENCIA 6.

Este Despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA,5 según el cual, corresponde al Magistrado Ponente «decretar […] las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 2.- CUESTIÓN PREVIA 7.

Antes de analizar la procedencia de la medida cautelar, es necesario estudiar si en el presente caso ¿la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, carece de objeto, por el hecho de que la Corte Constitucional suspendió sus efectos, como 4 Escritos visibles en memoriales que obran en los índices 22 y 34 de SAMAI. 5 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ley 1437 de 2011. 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) medida provisional, por medio del auto Nro. 555 expedido el 23 de agosto de 2021?6, proferido en los expedientes de tutela acumulados T-8.252.659 y T.8.258.202. 8. Pues bien, en los referidos expedientes de tutela, los accionantes solicitan lo siguiente: «Solicitud de tutela (Exp.

T-8.252.659). El 18 de noviembre de 2020, Diego Mauricio Higuera Jiménez interpuso acción de tutela en contra de la Universidad Nacional de Colombia y el Consejo Superior de la Judicatura (UACJ y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial), al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el acceso a la administración de justicia con la expedición de la Resolución CJR20-0202.

La solicitud de tutela fue negada en segunda instancia por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de marzo de 2021. 8. Solicitud de tutela (Exp. T-8.258.202). De otro lado, el 14 de diciembre de 2020, Pedro Alirio Quintero Sandoval interpuso acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura (UACJ), al considerar vulnerados sus derechos al debido proceso administrativo, la buena fe y la confianza legítima Expedientes T-8.252.659 y T-8.258.202 (AC) con la expedición de la Resolución CJR20-0202.

La solicitud de tutela fue negada en segunda instancia por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de abril de 2021.» 9. Como viene expuesto, la Corte Constitucional por medio del auto señalado, suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020 «Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27» (acto acusado a través del presente medio de control) y, en consecuencia, también se suspendió la realización de las pruebas de conocimientos y aptitudes programadas para el 29 de agosto de 2021; dispuso la Corte además, que esa suspensión permanecerá vigente hasta que se adopte una decisión definitiva sobre las acciones de tutela referenciadas. 10.

Ello al considerar que: (i) Riesgo probable. La realización de las pruebas de conocimientos y aptitudes programadas para el 29 agosto de 2021 podría generar prima facie una afectación considerable del derecho al debido proceso administrativo y la confianza legítima de los accionantes; (ii) esta situación podría afectar el interés de otras personas interesadas en el concurso de méritos; y (iii) Proporcionalidad de la medida.

La decisión no afectaría a las entidades accionadas ni los derechos de terceras personas. 11. La circunstancia descrita, en un principio, podría llevar a considerar que en el presente caso la solicitud de medida cautelar formulada por el demandante en el presente proceso, señor ABEL JOSÉ ARRIETA VEGA, carece de objeto, dado que los efectos de la resolución demandada fueron suspendidos provisionalmente por la Corte Constitucional, a través de la aludida providencia de 23 de agosto pasado. 12.

Sin embargo, el Despacho emprende el estudio de la petición de cautela formulada en este proceso ordinario de Nulidad Simple, en virtud de dos argumentos que a continuación se amplían: (i) que el juez natural de la Resolución CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020 «Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27», es la jurisdicción de lo contencioso administrativo 6 Referencia: Expedientes T-8.252.659 y T8.258.202 (AC).

Acciones de tutela interpuestas por (i) Diego Mauricio Higuera Jiménez en contra de la Universidad Nacional de Colombia y el Consejo Superior de la Judicatura (Unidad de Administración de la Carrera Judicial y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial) y (ii) Pedro Alirio Quintero Sandoval en contra del Consejo Superior de la Judicatura (Unidad de Administración de la Carrera Judicial).

C.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) y (ii) que los argumentos, reparos o inconformidades de quien en este proceso es la parte demandante, son sustancialmente distintos del objeto de la Litis que se discute en sede constitucional. 13. En efecto, el control judicial de los actos administrativos es especializado, toda vez que se encuentra a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo integrada por el Consejo de Estado como «tribunal supremo de lo contencioso administrativo», los tribunales y los jueces administrativos, según lo previsto en el artículo 237 de la Constitución Política y 11 ordinal b) de la Ley 270 de 1996; órganos a quienes se les atribute el control judicial de la legalidad, es decir, de la actividad administrativa.

Es así cómo, la Ley 1437 de 20117 en su artículo 104, prevé que la «Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.» (Resaltado fuera del texto original).

Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el juez de la legalidad de los actos administrativos y, en consecuencia, en el sub judice, el Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el juez natural y especializado para ejercer el control jurisdiccional del señalado acto administrativo, por mandato constitucional y legal. 14.

Aunado a lo anterior, los argumentos o el objeto de la presente litis es totalmente diferente al que se analiza por la Corte Constitucional como juez de tutela, puesto que en sede contenciosa, la parte demandante alega un vicio de nulidad de la Resolución CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020 «Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27», que tiene que ver con la supuesta expedición irregular por falta de motivación de dicho acto; a diferencia de lo debatido ante el órgano de cierre de la Corte Constitucional, en donde los tutelantes consideran vulnerados sus derechos al debido proceso administrativo, la buena fe y la confianza legítima con la expedición de esa decisión de la administración, en tanto ello conllevaría a inferir algún grado de afectación a la expectativa de los accionantes de avanzar a la siguiente etapa del concurso de méritos, derivado de la corrección de la actuación administrativa y la consecuente orden de repetición de las pruebas.

En ese sentido, declarar la carencia actual de objeto de la presente solicitud de medida cautelar, equivaldría a dejar sin estudio ni pronunciamiento, las inconformidades del aquí demandante. 15. En tal virtud, si bien los efectos del acto demandado fueron suspendidos recientemente por la Corte Constitucional por medio de providencia 555 expedido el 23 de agosto de 2021,8 en criterio de este Despacho ello no es óbice para que el Consejo de Estado estudie y resuelva de fondo la solicitud de medida cautelar elevada por el demandante en el presente proceso ordinario de Nulidad.

Lo anterior no significa, en modo alguno, que el Despacho desconozca la validez y eficacia de la medida provisional adoptada por la Corte Constitucional en el referido auto, consistente en la suspensión provisional de la resolución aquí demandada, sino que, se insiste, en aras de la tutela judicial efectiva, se estudiarán los reparos e inconformidades expuesto por el actor que, por obvias razones, no hacen parte del estudio de constitucional que adelante el máximo tribunal constitucional. 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 Referencia: Expedientes T-8.252.659 y T8.258.202 (AC).

C.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) 3.- PROBLEMA JURÍDICO 16. Del análisis de las inconformidades expuestas por la parte demandante en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, se debe resolver el siguiente problema jurídico:  Definir, si la Resolución CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020 «Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27», expedida por la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del CSJ, que dispuso la construcción y aplicación de nuevas pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnicas por irregularidades, debe ser suspendido de manera provisional, en sede de la jurisdicción contencioso administrativa, porque según alega el actor, fue expedida irregularmente por falta o ausencia de motivación. 17.

Con miras a resolver el anterior planteamiento, a continuación se expondrán de manera resumida los aspectos más relevantes del régimen de medidas cautelares establecido en Ley 1437 de 2011.9

4. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 18. El artículo 229 de la Ley 1437 de 201110 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». «Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.». 19.

En atención al artículo 230 de la codificación en mención, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del Juez o Magistrado Ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se consagró un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

El tenor literal de la norma en mención consagra lo siguiente: «Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10 Ib. 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.». 20.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos atendiendo al tipo de medida cautelar que se pretenda. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación atendiendo a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos11.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.». 21.

De las normas antes analizadas12 se desprende, que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 17 de marzo de 2015. Ref: Expediente Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00.

Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. C/. Procuraduría General de la Nación. 12 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.13 Veamos: 22.

Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,14 de índole formal,15 son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;16 (2) debe existir solicitud de parte17 debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.18 23.

Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material. La Ponente los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,19 de índole material,20 son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;21 y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.22 24.

Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Ponente aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan. 25.

Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial,23 el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también 13 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO. 14 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 15 En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. 16 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 17 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 18 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 19 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 20 En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. 21 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 22 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 23 Artículo 228 de la Constitución Política de 1991.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011,24 la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico».

Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En ese sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión. 27.

Así pues, es claro, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que, al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera. 28.

Finalmente, ya para agotar lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Ponente precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas. 29.

Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda25 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud;26 y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.27 30.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas-28 a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo 24 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 25 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 26 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 27 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 28 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.29 31.

Para mayor claridad, a continuación se esquematiza la clasificación realizada de los requisitos de las medidas cautelares, en los siguientes dos cuadros, el primero, referido a los requisitos de procedencia, generales o comunes, y el segundo, relacionado con los requisitos específicos: Primer Cuadro. Requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal y de índole material, para decretar medidas cautelares, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REQUISITOS DE PROCEDENCIA GENERALES O COMUNES DE ÍNDOLE FORMAL Debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 229, Ley 1437 de 2011) Debe existir solicitud de parte30 debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio (artículo 229, Ley 1437 de 2011).

DE ÍNDOLE MATERIAL La medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 229, Ley 1437 de 2011). La medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria entre la medida a decretar y las pretensiones de la demanda (artículo 230, Ley 1437 de 2011).

Segundo cuadro. Requisitos de procedencia específicos, para decretar medidas cautelares, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo, se debe verificar que exista una violación de las normas a) tras confrontar el acto demandado con estas b) tras confrontar, las normas superiores 29 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 30 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las «medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) REQUISITOS DE PROCEDENCIA ESPECÍFICOS SUSPENSIÓN PROVISIONAL superiores invocadas, la cual puede surgir: invocadas, con las pruebas.

Si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios: Además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios (artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011) Si se pretenden otras medidas cautelares diferentes a la de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; b) Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; c) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y d) Que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011). 32.

Teniendo entonces claridad sobre los requisitos exigidos por la Ley 1437 de 201131 para decretar las medidas cautelares, procede el Despacho a estudiar el reparo, censura o inconformidad expuestos en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia.

5. RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 33. Con miras a resolver el problema planteado, el Despacho procederá de la siguiente manera: (i) en primer lugar, se analizará lo concerniente a las causales de nulidad del acto administrativo de expedición irregular y falsa motivación, así como su diferencia con la falta o ausencia de motivación, y (ii) se efectuará un análisis del caso concreto. 5.1.

Los elementos de existencia del acto administrativo 34. Esta categoría de elementos del acto administrativo, se centra en los supuestos subjetivos y objetivos necesarios para que adquiera realidad o expresión concreta, esto es, para que un acto administrativo aparezca en el ordenamiento jurídico, como una situación jurídica tangible, perceptible y ejecutable, que permiten entonces que la decisión de la administración se tenga como un resultado o producto completo, con unos efectos determinados en las relaciones jurídicas del Estado con otros sujetos de derecho. 31 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) 35.

En ese orden de ideas, se tiene que para el nacimiento de un acto administrativo, es necesario siempre que concurran los siguientes elementos: (i) el órgano o sujeto que lo profiera; (ii) una declaración emanada de ese sujeto; (iii) un objeto o asunto sobre el cual recae la declaración; (iv) un motivo por el cual se hace una declaración;

(v) la forma que en el caso específico tiene aquélla; y (vi) el fin que la misma debe lograr. Los anteriores, son requisitos comunes a todos los actos jurídicos del Estado. 5.1.1. Los motivos como elemento de existencia del acto administrativo 36. Constituyen aquello que origina y le sirve de fundamento a la declaración que contiene el acto administrativo.

Son las circunstancias o razones de hecho y/o de derecho que determinan la expedición del acto y el contenido o sentido de su respectiva declaración. Por consiguiente, es un elemento complejo que comprende a su vez, dos dimensiones, a saber: (i) una pasiva y objetiva, que está dada por una situación fáctica o jurídica; y (ii) otra activa, que consiste en la valoración jurídica y/o de conveniencia, o la adecuación normativa que se haga de aquella para proferir la declaración que corresponda. 37.

El Diccionario de la Lengua Española, en la segunda acepción del término «motivo», prevé lo siguiente: «Causa o razón que mueve para algo». De allí, que algunos tratadistas también lo denominen «causa»32. Sin embargo, el legislador colombiano optó por adoptar el vocablo «motivación», tal como se observa a partir de la lectura de los artículos 42 y 137 de la Ley 1437 de 201133. 38.

En ese orden de ideas, los motivos o causa en sentido de dar origen a, consisten en el soporte fáctico y jurídico del sentido y alcance de la declaración o contenido del acto administrativo, así como lo que hace necesaria su expedición; y cuando por disposición de la ley, los fines deben ponerse de manifiesto y, aparecen en la parte motiva o considerativa del mismo. 39.

Por ello, en principio, todo acto administrativo tiene unos motivos o causas para su expedición, que cuando se hacen expresos por la administración, se materializa la motivación del acto, a través de sus componentes fácticos y jurídicos. En tal sentido, constituyen el por qué de la decisión que contiene el acto administrativo. 5.2 Expedición en forma irregular del acto por falta de motivación 40.

Esta causal de nulidad del acto administrativo, se configura cuando no se le da cumplimiento a las formalidades previstas en la ley o el reglamento para la formación de la decisión de que se trate, entendiendo como formalidades «los requisitos tendientes a garantizar la veracidad del acto, la igualdad de los interesados, sus 32 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique.

Manual del Acto Administrativo. Séptima Edición. Bogotá. 2019. Pág. 98. 33 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.

La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos. (…) Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.» (Resaltado fuera del texto original). 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) derechos privados como el de defensa, controversia, etc., así como la publicidad que en determinados casos se debe hacer del trámite de la actuación respectiva.»34. 41.

Ahora bien, la Consejera Ponente indica que, la irregularidad que puede originar la anulación del acto, es aquella que sea relevante para su contenido o para la efectividad del debido proceso, cuando es sustancial, esto es, cuando incide en el sentido de la decisión, o es fundamental para su expedición. 42. Desde el punto de vista doctrinario35, se ha sostenido que la expedición irregular, particularmente acontece cuando se emite el acto administrativo sin sujeción a un procedimiento y a unas fórmulas determinadas; referido no solo a su mera condición exterior, sino a la inobservancia de las exigencias expresadas de la ley para ciertos actos, como cuando aquella ordena que sea adoptado únicamente por escrito o con expresión de los motivos, vale decir, con motivación explícita y obligatoria36. 5.2.1.

Diferencia entre la falsa motivación y la falta de motivación 43. Aunque ambos aluden al elemento «causa» o «motivo» del acto administrativo que, como se expuso en el acápite precedente, consiste en las circunstancias de hecho y/o de derecho que le sirven de fundamento o determinan la decisión o la declaración contenida en el acto. 44.

La falsa motivación es un vicio de nulidad del acto administrativo, el cual se configura cuando la sustentación fáctica de este carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica, por ende, constituye un evento sustancial; a diferencia de la falta de motivación, que es un aspecto procedimental, formal, ya que esta es la omisión en hacer expresos o manifiestos en los motivos para su expedición. 45.

Así las cosas, debido a que la falta de motivación es un vicio de forma, encaja dentro de la causal de nulidad de expedición irregular descrita anteriormente, en razón a la carencia de un elemento de existencia, que además es relevante para el derecho de defensa y control del acto, como todos los que ponen fin a una actuación administrativa, si afectan a particulares, como lo prevé el artículo 42 de la Ley 1437 de 201137. 34 Ib.

Cit. 29. Pág. 552. 35 El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causales de nulidad de los actos administrativos, contempla los vicios formales: de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular y como vicios materiales: su emisión con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. 36 GÓMEZ ARANGUREN, Gustavo.

Derecho Administrativo. Bogotá D.C. ABC Editores Librería Ltda., 2004, p. 406. 37 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.

Desde el punto de vista jurisprudencial, El Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de junio de 2011, se estableció que la falta de motivación se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse.

Si la administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular, y por ende, se configura la nulidad del acto administrativo.38 5.3. CASO CONCRETO: Estudio inicial de legalidad de la Resolución CJR20- 0202 del 27 de octubre de 202039 47. Como viene expuesto en el sub judice, la parte demandante alega que el acto acusado fue expedido en forma irregular, en la medida en que la entidad demandada «solo se limitó a decir que se encontraron irregularidades en el contenido de la prueba, pero no las detalla, no motiva cuáles son esas irregularidades, informando clara y detalladamente las irregularidades encontradas, especificando las irregularidades por grupos de la convocatoria, debido a que las preguntas aplicadas no fueron en su totalidad las mismas para todos los cargos convocados.

(…) además que en los comunicados anterior del Consejo Superior de Superior de la Judicatura nunca se habló de irregularidades y el error que existió en las claves de respuestas fue corregido» 48. Al respecto, el Despacho observa que en primer lugar, en la Resolución CJR19- 0679 del 7 de junio de 2019, la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del CSJ, detectó que se había presentado un error en la etapa de selección, concretamente en la aplicación de las pruebas de conocimientos y aptitudes aplicada el 2 de diciembre de 2018 «Por medio de la cual se corrige la actuación administrativa y se publica la calificación de las pruebas de aptitudes y conocimientos», en los siguientes términos: «(…) Con fundamento en los datos suministrados por la Universidad Nacional de Colombia, responsable del diseño, estructuración, impresión, aplicación y calificación de los exámenes, esta Dirección expidió la Resolución CJR18- 559 de 2018, en que se publicaron los resultados de las pruebas de aptitudes y conocimientos dentro del concurso en referencia, que con ocasión de los recursos fueron revisados por el contratista, evidenciando, por ejemplo, que en el proceso de ensamblaje y diagramación final de los cuadernillos se modificó el orden de las preguntas de la prueba de aptitudes, sin que se hubieren actualizado las claves en el procedimiento de calificación, cuestión que produjo imprecisión en la evaluación de los examinados.

(…) El error que afectó los puntajes publicados contraría el mérito, porque, frente a las diferentes variables quedarían excluidos aspirantes con la calificación errada, cuando con la correcta deberían permanecer en el concurso y, por el contrario, algunos de los incluidos con la valoración equivocada, deberían no permanecer con la calificación que verdadera y válidamente corresponde.

Así, el error inducido generó que la administración publicara la calificación, lo que no se habrá hecho de haber conocido el yerro, por lo que ella contiene una incorrección que debe ser rectificada, máxime que en tales condiciones no puede producir válidamente efectos, es decir, la irregularidad socava la estructura básica de la actuación administrativa porque hace referencia a una publicación soportada y contentiva de un equívoco, acto procesal que cuando adquiere firmeza culmina una fase y que además permite el inicio de la subsiguiente.

En consecuencia, se 38 Sentencia 16090 del 23 de junio de 2011, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 39 «Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27» 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) vulneró el debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución, y corresponde a la administración garantizarlo a todos los intervinientes en el concurso, para lo que ha de dar aplicación al artículo 41 de CPACA con la adopción de las medidas necesarias.

El 7 de junio de 2019 fueron recibidos en esta Dirección los resultados de la evaluación de los exámenes adelantados dentro del marco de esta convocatoria, remitidos por la Universidad Nacional de Colombia. Por lo tanto y teniendo en cuenta la igualdad y que el objeto de la actuación administrativa es la conformación del registro de elegibles con base en el mérito, se hace indispensable restablecer el debido proceso con la corrección de las irregularidades presentadas desde la génesis de los errores, o sea, desde la calificación de las pruebas, y así permitir que el trámite alcance válidamente la finalidad última perseguida desde el inicio del concurso.

Además, como ya se allegaron, por parte del ente educativo, la valoración correcta de las respuestas de los aspirantes, corresponde a esta Dirección publicarlas. Por último, no sobra indicar que tal subsanación implica el no pronunciamiento sobre los recursos de reposición pendientes de resolver, por sustracción de materia.» (Subrayado fuera del texto original). 49.

De acuerdo con lo anterior, la Ponente observa que desde esta etapa, el CSJ manifestó a los participantes acerca de un error que afectó los resultados de los aspirantes en dicho examen, de manera que dispuso corregir el proceso de selección, desde la calificación de las pruebas, de manera que se publicaron aquellos porcentajes allegados nuevamente por la Universidad Nacional. 50.

No obstante lo anterior, el CSJ a través del acto acusado -Resolución CJR 20- 0202 del 27 de octubre de 2020 «Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27»-, sostuvo que pese a los esfuerzos realizados por corregir los yerros señalados en precedencia, debido a que se evidenciaron otros errores, era necesario construir y aplicar nuevas pruebas.

De acuerdo con lo anterior, la «causa» o «motivos» que se alegaron para su expedición, son los siguientes: (i) De orden fáctico: «(…) con ocasión de la exhibición de las pruebas, se evidenciaron diversos yerros, como por ejemplo, que la Universidad Nacional de Colombia en el proceso de ensamblaje y diagramación final de los cuadernillos, modificó el orden de las preguntas de la prueba de aptitudes, sin que hubieren actualizado las claves en el procedimiento de calificación, lo cual produjo imprecisión en la evaluación de los examinados.

Con el propósito de proteger el mérito, salvaguardar el debido proceso y el derecho a la igualdad, entre otros, fue necesario corregir las irregularidades presentadas desde la calificación de las pruebas, con la expedición de la Resolución CJR19 - 679 de 7 de junio de 2019, que dispuso corregir la actuación administrativa a partir de la incorporación de la calificación de las pruebas de aptitudes y conocimientos incluida su publicación mediante las Resoluciones CJR18-559 de 2018 y CJR19-632 de 2019, para ajustar todo el trámite a derecho con la publicación de la calificación recibida el 7 de junio de 2019.

Contra esta resolución se interpusieron recursos de reposición, que fueron decididos con la Resolución CJR19-0877 de 2019. Que a pesar de los esfuerzos realizados para corregir los yerros que se presentaron en la Fase 1 de esta convocatoria, se han seguido encontrando errores, en la lectura óptica de las hojas de respuesta y en la construcción de las pruebas, porque incluye 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) temas que no corresponden al cargo evaluado y porque algunas tienen múltiples opciones de respuesta, lo que impide que esos ítems cumplan su función de discriminación, por ser cualquier respuesta válida.

En razón de situaciones como las descritas, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial extendió varios requerimientos a la Universidad Nacional de Colombia; indagó sobre los errores identificados en acciones de tutela y le solicitó que certificara la inexistencia de yerros adicionales ante la inminencia de una nueva exhibición, certificación que no ha sido expedida y como repuesta, la Universidad Nacional de Colombia ha ofrecido explicaciones sobre las fallas identificadas por los concursantes.

Es así como, en mayo del presente año la Universidad Nacional de Colombia efectuó una revisión complementaria de items de las pruebas de conocimientos y aptitudes, únicamente desde el punto de vista psicométrico del 100% de las preguntas y no sobre su contenido, análisis del cual concluyó que debía hacerse la verificación de validez del contenido, únicamente de 226 preguntas, en las que los revisores expertos encontraron diferencias referidas a las claves inicialmente otorgadas por el autor, que afectan los componentes de derecho administrativo, civil-comercial, familia, laboral y penal, para magistrados y jueces.

Los mencionados items son adicionales a los ya identificados en la primera corrección de la actuación administrativa, unos que afectaron el componente general de las pruebas y otros impactaron los exámenes para los componentes de laboral, civil, pequeñas causas y competencia múltiple, penal, civil - familia - laboral y salas únicas. De ello se desprende que dichos errores radican en la estructuración de las preguntas con incidencia directa en el resultado o la calificación, lo que afecta negativamente la calidad de la prueba, en contravía de lo perseguido con la convocatoria, la ley y la Constitución, de la prevalencia del mérito para ingresar o ascender en la rama judicial como juez o magistrado.

Las inconsistencias en la prueba de aptitudes y conocimientos, reportadas por la Universidad Nacional de Colombia, generan como respuesta la repetición de las pruebas a cargo de dicha institución educativa.» (Subrayado fuera del texto original). (ii) De orden jurídico: Lo hizo consistir en lo siguiente: «(…) Formalmente, la actuación administrativa cumple con todas las fases hasta ahora desarrolladas, pero la base o prueba, que permite su continuación, está horadada por sustanciales inconsistencias (estructuración) que impiden proseguir con las etapas hasta tanto no se sustituya por cimiento consolidado.

Es decir, una prueba con tales yerros no puede producir efectos válidos, por lo que se hace necesario corregir la irregularidad por medio del mecanismo previsto en el artículo 41 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. En consecuencia, la Universidad Nacional de Colombia construirá y aplicará nuevas pruebas de conocimientos generales, específicos y de aptitudes, con el propósito de garantizar que el merito sea siempre su principio rector.

El fundamento legal está contenido en el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, que para superar una carencia del Decreto 01 de 1984, que no tenía previsto un mecanismo para corregir errores en el proceso administrativo, incluyó uno que permite a la administración ajustar la actuación a derecho, cuando se adviertan graves irregularidades, como se precisa en pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, con ocasión de una acción de tutela interpuesta contra la resolución que corrigió la actuación administrativa y se publicaron los nuevos puntajes de las 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) pruebas de conocimientos y aptitudes expedidas dentro del marco de esta convocatoria.

En este sentido, dado que aún no se han expedido los registros de elegibles, la corrección de la actuación administrativa es el mecanismo previsto en la ley, como idóneo y viable para ajustar a derecho el curso de la actuación que corresponde a este concurso, orientado a preservar la legalidad del concurso, sin desconocer derechos adquiridos en tanto recae sobre actos de trámite, que no crean situaciones consolidadas y porque la razón que justifica su aplicación es precisamente la protección de derechos que se puedan ver lesionados con el error.

Como resultado de todo lo expuesto, es necesario subsanar los errores incurridos por la Universidad Nacional de Colombia, en la construcción de las pruebas de conocimientos generales y específicos y, de aptitudes, para dar paso a una nueva construcción y aplicación de las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicoténicas, en una misma jornada, como lo señala el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018, de tal suerte que debe retrotraerse la actuación administrativa, a partir de las citaciones, y por tanto deberá continuarse el proceso de selección con una nueva citación a pruebas de los aspirantes inscritos.» (Se resalta). 51.

De acuerdo con lo anterior, se observa que contrario a lo expuesto por el demandante -que adujo ausencia de motivación-, en el presente caso la administración puso de manifiesto la realidad fáctica, atinente a diversos yerros de psicometría y contenido respecto de las pruebas de aptitudes y conocimientos aplicadas el 2 de diciembre de 2018; e igualmente, la corrección de la irregularidad con fundamento en el artículo 41 de la Ley 1437 de 201140 -realidad jurídica-. 52.

Por consiguiente, el Despacho concluye que no se demostró el requisito específico de procedencia de la medida cautelar, en el proceso ordinario de Nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, referido a la vulneración normativa, ya que, tras analizar de manera inicial y sumaria el cargo de nulidad aducido, se observa que no se configura la expedición irregular por falta o ausencia de motivación, como se expuso en precedencia, razón por la cual, la medida cautelar solicitada no se concederá. Igualmente, se aclara que en armonía a lo dispuesto por el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, la decisión adoptada en la presente providencia, no implica prejuzgamiento. 53.

Aunado a lo anterior, el Despacho anota que en esta oportunidad sólo se realizó una aprehensión sumaria, esto es, una valoración inicial o análisis preliminar, que solo comprendió un estudio inicial respecto de la legalidad de los actos administrativos cuestionados, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis, que se realizará un estudio integral de su legalidad. 54.

Finalmente, la Ponente precisa que en la decisión que en esta providencia se adopta, consistente en negar la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante, solo está referida o concernida respecto del reparo o cargo de ilegalidad formulado en la demanda y en la petición de cautela, es decir, a la supuesta falta o ausencia de motivación del acto administrativo cuestionado, por lo que -se insiste-, no se está contradiciendo o desconociendo la medida provisional 40 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) Artículo 41.

Corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla.» (Resaltado fuera del texto original). 11001-03-25-000-2021-00169-00 (0985-2021) adoptada por la Corte Constitucional en providencia de 23 de agosto pasado,41 en los expedientes de tutela acumulados T-8.252.659 y T.8.258.202, en la que ordenó suspender los efectos de la Resolución CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020 «Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27». 55.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante, de conformidad y, en los términos expuestos, en la parte considerativa de esta providencia, es decir, únicamente en lo que tiene que ver con el reparo o cargo de ilegalidad formulado en la demanda y en la petición de cautela, es decir, frente a la supuesta falta o ausencia de motivación de la Resolución CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020 «Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27».

SEGUNDO: Contra la presente providencia procede el recurso de reposición, de acuerdo con los artículos 242, 243 y 246 del CPACA.

TERCERO: Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado 41 Referencia: Expedientes T-8.252.659 y T8.258.202 (AC). Acciones de tutela interpuestas por (i) Diego Mauricio Higuera Jiménez en contra de la Universidad Nacional de Colombia y el Consejo Superior de la Judicatura (Unidad de Administración de la Carrera Judicial y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial) y (ii) Pedro Alirio Quintero Sandoval en contra del Consejo Superior de la Judicatura (Unidad de Administración de la Carrera Judicial).

C.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.