Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11794-00 Demandante: VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONSTITUIDO PARA DIRIMIR LAS DIFERENCIAS ENTRE VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. Y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Temas: Tutela contra Laudo Arbitral – Análisis de los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente - caducidad del medio de control de controversias contractuales, diferencia con la prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional presentada por Viva Móvil Telco S.A.S., con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 16 de diciembre de 2021, Viva Móvil Telco S.A.S., por medio de apoderado judicial1, ejerció acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por los árbitros Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Nicolás Gamboa Morales y José Fernando García Gómez, convocado para dirimir las controversias contractuales suscitadas con la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. (Caso 5509), con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

La sociedad accionante consideró vulneradas las garantías constitucionales señaladas, con ocasión del Laudo Arbitral dictado por la referida autoridad el 5 de 1 La sociedad le confirió poder especial para actuar al abogado Óscar Julián Valencia Loaiza, con el lleno de los requisitos legales. La demanda de tutela aparece igualmente suscrita por el profesional Enrique Gil Botero, en virtud de sustitución conferida por el profesional referido.

Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co febrero de 2020, a través del cual se declaró la extinción de la acción por caducidad y se abstuvo de resolver el fondo de las pretensiones. 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA) que resultaron vulnerados en detrimento de la sociedad Viva Móvil S.A.S., con ocasión del Laudo Arbitral proferido el 5 de febrero de 2020 y ejecutoriado el 12 del mismo mes y año. SEGUNDA: En consecuencia, de la declaración anterior, dejar sin efectos el laudo arbitral del 5 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las diferencias suscitadas entre Viva Móvil Telco SAS y Colombia Móvil SAS ESP y, en su lugar, se profiera decisión judicial de fondo.

TERCERA: Que, subsidiariamente, con el propósito de materializar en favor de la accionante los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA), el Juez Constitucional de Tutela adopte las medidas que con tal propósito considere efectivas y suficientes para materializar el derecho de acción de Viva Móvil S.A.S., entre ellas, ordenar la constitución de un Tribunal que conozca y decida de fondo la controversia suscitada entre las partes”.

(Negrillas del texto original). 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.3.1. Hechos relacionados con el trámite del proceso arbitral 4. El 27 de noviembre de 2017, la sociedad Viva Móvil Telco S.A.S., presentó ante la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de integración de un Tribunal de Arbitramento, para dirimir las controversias suscitadas con ocasión del contrato de agencia comercial celebrado con la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P.2, el 28 de octubre de 2009, en el cual las partes pactaron cláusula compromisoria3. 5.

La parte convocante incluyó pretensiones principales y subsidiarias encaminadas a que i) se declarara la existencia y validez del contrato; ii) se determinara que este se ejecutó entre el 28 de octubre de 2009 hasta el 31 de marzo de 2015 y que se liquidó el 14 de diciembre de 2015, que corresponde a la fecha en que la convocante emitió las últimas facturas; iii) se inaplicara la cláusula 2 Colombia Móvil S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta, con capital mayoritariamente público, constituida mediante escritura pública número 179 del 24 de enero de 2003, de la Notaria 30 del Círculo de Bogotá. 3 En la cláusula décima segunda del contrato de agencia comercial.

Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de terminación unilateral del contrato; y iv) condenara a la entidad contratante al pago de la “cesantía comercial” y/o de las indemnizaciones a que hubiera lugar por la terminación del contrato, entre otras. 6.

El Tribunal fue instalado el 30 de mayo de 2018 y 28 de marzo de 2019, ante el fracaso de la conciliación, fijó su competencia y decretó las pruebas solicitadas por las partes. 7. Previo agotamiento de las etapas procesales, el 5 de febrero de 2020 se dictó el Laudo, en el que se declaró la caducidad de la acción de controversias contractuales y, como consecuencia de ello, el tribunal se abstuvo de fallar de fondo, providencia que se notificó en estrados. 8.

La decisión de declarar la caducidad de la acción de controversias contractuales se dictó con fundamento en el ordinal v) literal j) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 20114, indicando que el término preclusivo de la caducidad empezó a correr el 1º de abril de 2015, fecha en que se debió realizar la liquidación, conforme a lo pactado por las partes, sin que ello se realizara y la demanda tan solo se presentó el 27 de noviembre de 2017. 1.3.2.

Hechos relacionados con la interposición del recurso extraordinario de anulación 9. El 16 de marzo de 2020, la parte convocante interpuso recurso extraordinario de anulación en contra del Laudo, con fundamento en las causales 2ª, 7ª y 8ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 20125. 4 La norma citada establece: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: … 2) En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: … j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga.” 5 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.

Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10. El recurso se sustentó en la existencia de i) defecto sustantivo, por indebida aplicación de la norma de caducidad contenida en la Ley 1437 de 2011; ii) defecto fáctico, que sustentó en que “el Tribunal se abstuvo de analizar los hechos y las circunstancias fácticas propias de este caso en concreto, que le permitieran conocer si le era oponible a la demandante VIVA MÓVIL la condición estatal de la demandada COLOMBIA Móvil al momento de presentar la demanda” y, finalmente, el que denominó iii) “defecto en la interpretación de las normas constitucionales superiores de acceso a la justicia.” 11.

Para sustentar los cargos anteriores, la sociedad recurrente manifestó que i) las normas de caducidad previstas en la Ley 1437 de 2011 no eran aplicables al caso concreto; ii) el término de oportunidad se contabilizó en forma errónea; iii) el Laudo se apartó del marco jurídico previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio; y iii) se presentó una contradicción en el análisis efectuado por tribunal, al aplicar las reglas consagradas en el CPACA. 12.

El 7 de julio de 2020, el recurso extraordinario de anulación se asignó por reparto al magistrado Nicolás Yepes Corrales, integrante del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”. 1.3.3. Hechos relacionados con la acción de tutela ejercida por la sociedad accionante en contra del Laudo Arbitral 13. La sociedad Viva Móvil Telco S.A.S., ejerció acción de tutela contra el Laudo dictado en relación con la controversia contractual suscitada con la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., la cual fue conocida, en primera instancia, por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, que dictó sentencia el 24 de septiembre de 2020, en la que declaró la improcedencia de la acción. 14.

Lo anterior, por considerar que no concurría en el caso concreto el requisito de subsidiariedad, toda vez que “la sociedad accionante pretende convertir la acción de tutela en una instancia paralela al trámite que se adelanta a través del recurso extraordinario de anulación impetrado, para obtener un nuevo pronunciamiento respecto de lo decidido por el Tribunal de Arbitramento bajo el amparo de los derechos fundamentales, y con ello ordenarle estudiar el fondo del asunto.” 15.

La sentencia fue confirmada, en sede de impugnación, por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en fallo dictado el 4 de febrero de 2021, en el que consideró: “Sería del caso efectuar eventualmente el estudio de fondo de la acción de tutela promovida por la sociedad demandante por cuanto, en efecto, los argumentos en los que se sustentan los defectos alegados se encuadran en los denominados errores in iudicando, empero, como la propia parte actora decidió promover recurso extraordinario de anulación ante la Sección Tercera del Consejo de Estado en el que, en esencia, propone el mismo debate jurídico (cuestiona el laudo arbitral que declaró la caducidad de la acción), le corresponderá en principio al juez natural pronunciarse sobre el particular, Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues de lo contrario se generaría una intromisión indebida del juez de tutela que conllevaría un paralelismo de decisiones y se incumpliría el requisito de la subsidiariedad.” 1.3.3.4.

Decisión sobre el recurso extraordinario de anulación promovido contra el Laudo Arbitral 16. El Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C” resolvió el recurso extraordinario de anulación, en sentencia dictada el 30 de abril de 2021, en la que lo declaró infundado y condenó en costas a la parte actora, en la modalidad de agencias en derecho. 17.

Aclaró que era competente para conocer del recurso de anulación, por cuanto la parte convocada es Colombia Móvil S.A. E.S.P., la cual está constituida como una Empresa de Servicios Públicos Mixta, con un capital mayoritariamente público. 18. Con respecto a la causal de anulación prevista en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, afirmó que únicamente podía invocarse en los eventos en los que, habiendo operado el fenómeno preclusivo, el tribunal no lo hubiere declarado.

Aclaró que, otra cosa es que el panel arbitral haya encontrado configurado el fenómeno de la caducidad y la parte recurrente alegue que no se estableció, pues ello conduciría al juez de la anulación a pronunciarse sobre errores in judicando, lo cual escapa a su órbita de competencia. 19. Sobre la falta de jurisdicción y de competencia del Tribunal de Arbitramento, señaló que son motivos que correspondía alegar a través del recurso de reposición en contra del auto que las fijó. De lo contrario, no resulta posible invocarlas como causales de anulación. 20.

Para resolver la causal 7ª, referida a haberse fallado en conciencia o en equidad, advirtió que la litis se resolvió con fundamento en las normas del ordenamiento jurídico aplicables al caso concreto, por lo que no se configura la causal. Al respecto precisó que: “…los aspectos relacionados con la normatividad aplicable en materia de caducidad de la acción y la contabilización del término preclusivo en el caso concreto, además de ser asuntos que abarcaron en gran medida el desarrollo del laudo recurrido, contaron con una amplía argumentación jurídica y probatoria que sustentó lo decidido al respecto, de lo cual se infiere que el reproche formulado por la recurrente no tiene la vocación de prosperar.

Adicionalmente, dentro de los límites del análisis de la configuración de la causal invocada por el recurrente, es pertinente recordar que las normas que regulan la prescripción no pueden ser aplicadas a la caducidad, habida cuenta que son figuras que regulan fenómenos jurídicos diferentes. Por otro lado, también es claro que las normas procesales aplicables a conflictos originados en contratos estatales sujetos a régimen exceptuado son las del Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estatuto Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, normativa que prevé de manera expresa un término de caducidad para ejercer el medio de control de controversias contractuales y no uno de prescripción.” 21.

Finalmente, con respecto a la causal 8ª, consistente en contener el Laudo disposiciones contradictorias, afirmó que la recurrente no agotó el requisito de procedibilidad, consistente en solicitar su corrección en los cinco (5) días siguientes a la notificación. 22. La sentencia que resolvió el recurso de anulación se notificó por estado electrónico el 22 de octubre de 2021, según constancia obrante en el aplicativo SAMAI. 1.4.

Sustento de la vulneración 23. La parte actora afirmó que la presente acción de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad cuando se dirige contra providencia judicial, incluido el de la relevancia constitucional. 24. Argumentó que el Laudo incurrió en defecto fáctico, por tener como fecha inicial para el conteo de la caducidad el 1º de abril de 2015, “pese a estar demostrado y evidenciado en el proceso que la relación contractual de las partes continuó hasta el mes de diciembre del mismo año.” 25.

Precisó que, frente a las dudas que generaba el término inicial para el conteo de la caducidad de la acción, ha debido darse aplicación al principio pro actione. Sobre este aspecto, argumentó que: “Si bien es cierto que en su momento existió una comunicación tendiente a fijar como fecha de terminación de la relación contractual el 31 de marzo de 2015, el Tribunal de Arbitraje perdió de vista y le restó valor jurídico a los hechos y situaciones acaecidas con posterioridad a dicho momento y que demuestran sin duda que, más allá de tal formalidad, materialmente se continuó con la ejecución de prestaciones propias del contrato de agencia comercial hasta su finiquito efectivo y real, habida cuenta que, fue la misma sociedad agenciada COLOMBIA MÓVIL quien solicitó al contratista que continuara ejerciendo actividades propias como agente comercial, las cuales solo culminaron en el mes de noviembre del año 2015, como puede verificarse en los medios de prueba aportados al proceso arbitral.” 26.

Hizo referencia al testimonio de la señora Diana Marcela Ortega Roldán, quien precisó que, con posterioridad al 1º de abril de 2015, Viva Móvil continuó ejecutando las obligaciones propias del contrato de agencia comercial, para lograr la venta de unas recargas que habían adquirido los puntos de venta con destino al consumidor final y las cuales debían finiquitarse para agotar la relación. 27.

Afirmó que la declaración de la testigo fue interpretada de manera errónea por el tribunal, por cuanto no se tuvo en cuenta que se refería a situaciones acaecidas con posterioridad al 1º de abril de 2015 y a “actividades comerciales que Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el agente tuvo que realizar a solicitud de la compañía agenciada -se insiste- con el fin de poder vender productos al consumidor final antes de terminarse la relación contractual por agotamiento de su objeto y/o productos.” 28.

Advirtió que no podía desconocerse la existencia de la comunicación contentiva de la intención unilateral de Colombia Móvil de no prorrogar el contrato de agencia comercial, expedida luego de la fecha indicada en el Laudo. Tampoco se podía pretermitir el hecho de que la relación contractual no terminó en el momento indicado en la providencia, ante la existencia de productos adquiridos que debían venderse y entregarse a los usuarios finales, con posterioridad al 1º de abril de 2015. 29.

Argumentó que, en virtud de lo dispuesto por la cláusula octava del contrato de agencia comercial, la continuidad de este no requería formalización escrita y solo era necesario que continuaran ejecutándose las prestaciones previstas en el mismo. 30. Agregó que, la autoridad accionada incurrió igualmente en defecto sustantivo, por cuanto aplicó una regla de caducidad diferente a la que rige y subsume el caso concreto, porque, al tratarse de un contrato de agencia comercial, la norma especial que gobierna la situación es el artículo 1329 del Código de Comercio6. 31.

Señaló que el defecto sustantivo se configuró en la medida en que los árbitros aplicaron la norma general de caducidad, con desconocimiento de la especial que rige este tipo de supuestos, esto es, la relativa al plazo con que cuentan las partes de un contrato de agencia comercial para ejercer de manera oportuna la acción. 32. Indicó que se desconoció la regla de unificación contenida en la providencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera el 1º de agosto de 2019, expediente 62.009, en la que la corporación precisó que el acta de liquidación bilateral extemporánea no deja de ser un acto jurídico eficaz y vinculante para las partes del contrato estatal. 33.

Precisó que, en esa oportunidad, se advirtió que, en caso de duda sobre la aplicación del término de caducidad debía privilegiarse una interpretación favorable al ejercicio de acción. 34. Con fundamento en la “sentencia de unificación”7 referida, afirmó que el tribunal de arbitramento incurrió en error al considerar que la única forma de liquidar la relación contractual era mediante la suscripción de un acta o documento 6 La norma citada establece que “Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años.” 7 En realidad, se trata de un auto interlocutorio dictado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sede de unificación, con ponencia del magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conjunto o de mutuo acuerdo entre las partes, desconociendo que también podía ser unilateral, como ocurrió en el caso concreto con la liquidación de cuentas efectuada por Colombia Móvil a través del correo electrónico del 11 de diciembre de 2015. 35.

Destacó que, en el caso concreto no procedía la liquidación unilateral mediante acto administrativo, porque el contrato se regía por normas de derecho privado y no tenía el contratante facultad exorbitante alguna; sin que ello obste para que pudieren proferirse actos de carácter contractual, como es el que realizó Colombia Móvil con el balance económico del contrato, mediante la liquidación de comisiones y el descuento a los distribuidores pendientes, tras la finalización de la ejecución del objeto del convenio. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Auto admisorio de la demanda 36. Mediante auto de ponente, dictado el 31 de enero de 2022, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a los árbitros que integraron el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre las sociedades Viva Móvil Telco S.A.S. y Colombia Móvil S.A. E.S.P., señores Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Nicolás Gamboa Morales y José Fernando Ramírez Gómez, inscritos en la Cámara de Comercio de Bogotá. 37.

En la misma providencia se ordenó vincular como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a Colombia Móvil S.A. E.S.P., a la Procuradora 50 Judicial II para Asuntos Administrativos, por haber intervenido en el trámite arbitral que motivo la controversia constitucional, a la señora Diana Marcela Ortega Roldán, jefe regional T a T de Claro Colombia, quien rindió testimonio en el proceso que originó la presentación de esta tutela y al Consejo de Estado, como terceros con interés en el resultado del proceso. 38.

En la misma providencia se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 1.5.2. Intervenciones de la autoridad accionada y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Árbitros Nicolás Gamboa Morales, Carlos Esteban Jaramillo y José Fernando Ramírez Gómez 39.

Los árbitros que integraron el panel que resolvió la controversia manifestaron que la Sección Quinta del Consejo de Estado carece de competencia para resolver la presente acción de tutela, en consideración a que, en virtud de lo Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el 1º del Decreto 333 de 2021, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado, por ser la facultada para resolver el recurso extraordinario de anulación. 40.

Argumentó, igualmente, que la acción de tutela es improcedente, por cuanto no concurre el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que la parte actora tan solo pretende reabrir el debate dado en las instancias del proceso. 41. Hizo referencia a que el juez constitucional debe realizar un análisis más riguroso de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra Laudo Arbitral por tratarse de un escenario en el que se ha expresado la voluntad de los sujetos de apartarse de la jurisdicción ordinaria. 1.5.2.2.

Colombia Móvil S.A. E.S.P. 42. La entidad, por intermedio de apoderado judicial, manifestó que la acción de tutela debe ser negada porque el tribunal de arbitramento no incurrió en defecto alguno y tampoco desconoció el principio pro actione. 43. Aclaró que los argumentos expuestos por la sociedad demandante carecen de soporte y están encaminados a generar confusión. Precisó que, en la segunda pretensión principal de la demanda Viva Móvil solicitó que se estableciera que el contrato de agencia se ejecutó hasta el 31 de marzo de 2015, declaración a la cual se allanó la convocada. 44.

Agregó que, en el Laudo se encontró acreditado que el contrato de agencia comercial terminó el 31 de marzo de 2015, “según se desprende de (i) la precitada pretensión, (ii) la carta de no prórroga de 19 de febrero de ese mismo año, (iii) lo reconocido por la misma VIVA MÓVIL en el hecho 45 de la reforma integrada de la demanda, así como de (iv) sendas pruebas documentales - varias de ellas provenientes de la accionante - que dan cuenta de que con posterioridad a dicha fecha, las partes únicamente intercambiaron información destinada al cobro de facturas pendientes de pago o a la liquidación infructuosa del contrato.” 45.

Se refirió a la conclusión a la que arribó el tribunal de arbitramento, al precisar que el hecho de que, con posterioridad al 31 de marzo de 2015, la sociedad contratista hubiera percibido algunas sumas de dinero no suponía que el contrato se hubiera extendido hasta el 14 de diciembre de la citada anualidad, fecha en que emitió algunas facturas, lo que se realizó como efecto de la finalización y no como prórroga de la relación contractual. 46.

Precisó que esas facturas posteriores a la terminación obedecían a la forma como se pactó en el contrato la remuneración. Aclaró que las comisiones se liquidaban dependiendo de los consumos de los usuarios de las líneas, lo cual generaba que el agente pudiera recibir el pago de la comisión por la activación de una línea meses después de haber efectuado la venta.

Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47. Manifestó que a este “esquema de remuneración, atado a los consumos y facturación al cliente, se le denomina “Recurrentes”, e implicaba que el pago de las comisiones pudiera darse luego de terminado el contrato, sin suponer su prórroga.

De este hecho dio cuenta el testimonio rendido por Diana Ortega, de cuya declaración se deriva con claridad que los pagos efectuados a favor de VIVA MÓVIL con posterioridad a la terminación del contrato de agencia, en realidad correspondieron a las comisiones causadas por la activación de líneas de telefonía móvil realizadas hasta el 31 de marzo de 2015.” 48.

Se refirió ampliamente a los apartes de la declaración que la parte actora considera indebidamente valorada y señaló las razones por las cuales no desvirtúa las conclusiones a las que arribó el panel sobre la fecha de terminación del contrato y, por ende, de configuración del fenómeno de la caducidad de la acción. 49. Advirtió que, tampoco se configuró el defecto material porque el contrato no fue liquidado ni bilateral ni unilateralmente, circunstancia a partir de la cual consideró que resultaba aplicable el ordinal v) del literal j) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 50.

Sobre el punto, destacó un hecho procesal que consideró contrario a la lealtad, que consistió en que en la demanda inicial la sociedad Viva Móvil manifestó que el contrato no había sido liquidado y, después de conocer la excepción de caducidad de la acción que formuló la contratante, reformó la demanda para aseverar que fue liquidado el 14 de diciembre de 2015, fecha en que emitió las últimas facturas para el cobro de algunas comisiones pendientes de pago. 51.

Señaló que “la liquidación de un contrato es un asunto diferente al pago de las comisiones que se realizó en el mes de diciembre de 2015 o que la mera expedición de unas facturas. Lo anterior por cuanto, ‘de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la liquidación supone un ajuste “expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, en el que debe constar un balance jurídico, técnico y económico de las obligaciones radicadas en cabeza de las partes, al punto que ‘la ausencia de este contenido mínimo impide asignarle a un documento [en este caso al correo de COLOMBIA MÓVIL o a las últimas facturas librada por VIVA MÓVIL] la aptitud suficiente para entender que liquida un negocio jurídico, por adolecer de la información básica para entender que lo hace’8. 52.

Señaló que tampoco se desconoció el artículo 1329 del Código de Comercio, por cuanto este consagra un término de prescripción y no la caducidad del medio de control de controversias contractuales, tal como fue aclarado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver el recurso de anulación. 8 Sobre el punto, la entidad introdujo la siguiente cita original “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, sentencia de 20 de octubre de 2014.

Radicación No. 05001-23-31-000-1998- 00038-01. Expediente 27.777.” Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2.3.

Procuraduría 50 Judicial II Administrativa delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca 53. El representante del Ministerio Público manifestó que la parte accionante pretende nuevamente someter a estudio judicial sus argumentos sobre la caducidad de la acción, los cuales fueron presentados en el mismo sentido en el recurso extraordinario de anulación. 54.

Se refirió ampliamente a las normas y a la jurisprudencia que regulan la figura jurídica de la caducidad de la acción de controversias contractuales, para determinar que la misma es de dos (2) años. 55. Agregó que el contrato de agencia comercial celebrado entre Colombia Móvil y Viva Móvil contó con unos extremos claramente definidos, y que finalizó el 1º de abril de 2015, por expiración del plazo y por un bajo rendimiento de los resultados por parte del agente comercial, sin que se efectuara la liquidación. 56.

Consideró que “es incuestionable que el contrato de agencia comercial, celebrado entre VIVA MOVIL TELCO S.A.S. y COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. es un contrato estatal regido por normas especiales, cuyo control jurisdiccional corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa y por ende, las normas procesales establecidas para tal jurisdicción, las cuales se encuentran contempladas en la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De esta forma, el término de caducidad de la acción contractual respecto de contrato de agencia comercial suscrito con Colombia Móvil, corresponde a dos años, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 164 del CPACA.” 57. Se refirió a las pruebas que fueron allegadas al proceso arbitral de cuya valoración concluyó, como lo hizo el tribunal de arbitramento, que había operado la caducidad del medio de control, lo cual dejó consignado en los siguientes términos: “…el día diecinueve (19) de febrero de 2015, “COLOMBIA MOVIL” citó al “Agente” “VIVA MOVIL” y le comunicó que no se prorrogaría el Contrato de Agencia Comercial, por lo cual este culminó el 31 de marzo de 2015, contando hasta el 15 de abril del mismo año para realizar la liquidación convenida.

Al no efectuarse la liquidación del contrato, el término para presentar la acción contractual, se extiende por dos meses más, esto el 15 de junio de 2015. La demanda arbitral se presentó el 27 de noviembre de 2017, por lo cual resulta evidente que se afectó por el fenómeno de la caducidad en los términos del artículo 164 del CPACA, como lo declaró el tribunal arbitral, en el correspondiente Laudo.” 58.

Aclaró la forma como se acordó la remuneración del contrato y al pago de las comisiones causadas, para concluir que las facturas que se presentaron en el Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mes de diciembre correspondían a valores causados antes de la terminación y no a la liquidación o continuidad de la relación contractual. 59.

Concluyó su escrito afirmando que “es claro que no cualquier comunicación de la entidad pública puede entenderse como liquidación del contrato y que la liquidación unilateral es un acto administrativo inequívoco en el que la administración plasma su voluntad, por lo cual, las valoraciones realizadas por el tribunal arbitral respecto de la no liquidación del contrato, se encuentran ajustadas a la normatividad aplicable, a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a la probado en el trámite arbitral.” 1.5.4.

Auto de vinculación del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C” 60. Mediante auto dictado el 1º de marzo de 2022, se dispuso la vinculación como tercero con interés en el resultado del proceso del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”, autoridad judicial que conoció y resolvió el recurso extraordinario de anulación, en providencia dictada el 30 de abril de 2021. 61.

Lo anterior, en consideración a que si bien no se presentó cuestionamiento alguno en contra de la sentencia que resolvió el recurso, resultaba evidente el interés que como tercero le asiste en la decisión que se pueda adoptar con respecto al Laudo que revisó en esa sede. 62. Afirmó que el trámite del recurso extraordinario de anulación se llevó a cabo con fundamento en las normas que lo rigen y con plenas garantías para los intervinientes, de tal manera que no se vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora, argumento con fundamento en el cual solicitó que se negara la solicitud de protección constitucional. 1.5.5.

Intervención del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C” 63. El magistrado que fungió como ponente en la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación informó el trámite que le impartió desde su asignación, el 7 de julio de 2020, hasta su resolución en sentencia dictada el 30 de abril de 2021, notificada el 22 de octubre siguiente. 64.

Aclaró que se revisaron todos los cargos de anulación expuestos, los cuales no se encontraron configurados en el caso concreto, por cuanto la norma de caducidad aplicada era la que correspondía, de conformidad con la naturaleza jurídica de la entidad contratante. Señaló las diferencias entre prescripción y caducidad. 65. Manifestó que garantizó el derecho al debido proceso de las partes involucradas y que no advierte en el escrito de tutela cuestionamiento alguno en contra de la sentencia que resolvió el recurso de anulación. Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 66. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por Viva Móvil Telco S.A.S., con fundamento en lo establecido en el inciso 1º del artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, que consagran las normas de competencia en materia de acciones constitucionales de tutela. 67.

Así mismo, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones y Subsecciones está facultado para conocer en primera instancia del asunto del vocativo de la referencia, con fundamento en las normas de reparto consagradas en el Decreto 1069 de 20159, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Lo anterior, por cuanto se dirige en contra del Laudo Arbitral dictado para resolver las controversias suscitadas con ocasión del contrato de agencia comercial celebrado entre la actora y Colombia Móvil S.A. E.S.P. 68.

En consecuencia, resulta aplicable el numeral 9º del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, que modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, que establece que “Las acciones de tutela dirigidas contra los Tribunales de Arbitraje serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la autoridad judicial que conoce del recurso de anulación.” (Negrillas incluidas por la Sala) 69.

Con respecto a la autoridad judicial que, en virtud de las reglas de competencia, conoce el recurso de anulación, se advierte que el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 establece que el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia, de los siguientes asuntos: “7.

Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión.” 70. Por su parte, el Reglamento Interno del Consejo de Estado, aprobado mediante Acuerdo No. 80 de 2019, en su artículo 13, le asignó a la Sección Tercera del Consejo de Estado, por razón de la especialidad y volumen de trabajo, la competencia funcional para conocer los recursos de anulación contra laudos arbitrales, por lo que, en principio las acciones de tutela, que corresponden a la jurisdicción constitucional, serían de competencia de esta. 9 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71.

Sin embargo, en el caso concreto la demanda inicial le fue asignada por reparto a esta Sección la cual la admitió, por considerar que no le era posible a este juez constitucional remitirla a la Tercera, por cuanto la norma de asignación establece en el parágrafo segundo que “Las anteriores reglas de reparto no podrán ser invocadas por ningún juez para rechazar la competencia o plantear conflictos negativos de competencia"10 y una remisión posterior podría afectar los principios economía y celeridad de la acción de tutela y los derechos fundamentales involucrados. 72.

Esta misma tesis fue sostenida por esta Sección en la sentencia dictada el 24 de junio de 202111, al advertir que las normas citadas se refieren a reglas de reparto y no de competencia funcional, encontrándose facultada para resolver en primera instancia la acción de tutela del vocativo de la referencia. 2.2. Problemas jurídicos 73.

Con fundamento en la situación fáctica expuesta por la parte actora, el material probatorio recaudado y los cargos presentados en la demanda de tutela, el primer problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en establecer si concurren los requisitos generales de procedibilidad de la acción cuando se dirige contra providencia judicial y, concretamente, en el evento de cuestionarse un Laudo Arbitral. 74.

En el evento de encontrar superados tales requisitos, se establecerá si la autoridad arbitral accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora, con ocasión del Laudo Arbitral dictado el 5 de febrero de 2020, a través del cual se declaró la extinción de la acción de controversias contractuales, por caducidad y se abstuvo de resolver el fondo de las pretensiones de la demanda. 75.

Por razones de orden metodológico, se analizarán los siguientes temas i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) naturaleza jurídica del Laudo Arbitral; iii) alcance del recurso de anulación; iv) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y v) análisis del caso concreto, con 10 Este mismo parágrafo fue destacado por la Presidencia de esta Corporación con motivo del conflicto de competencias que se suscitó entre las secciones segunda y tercera, con ocasión del conocimiento del proceso N° 11001-03-15-000-2019-05253-00 en el que fue accionante Bancolombia S.A. y accionado el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. En esa oportunidad, el Presidente del Consejo de Estado, mediante auto del 30 de enero de 2020, declaró que no existió conflicto de competencias y ordenó remitir el expediente al Despacho de la Magistrada que funge como ponente de la presente decisión, al advertir que había ordenado la acumulación de varias acciones de tutela que guardaban identidad de causa, objeto y autoridad accionada con el expediente N.o 11001-03-15-000-2019-05083-00 instaurada por Estudios y Proyectos del Sol –EPISOL- contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 24.06.2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001031500020210026600.

Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamento en los argumentos expuestos en la demanda presentada y en las intervenciones de la autoridad accionada y de los terceros vinculados. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 76. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13 y declaró su procedencia.14 77.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iv) de relevancia constitucional.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se deber declarar la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 78. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 79.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Naturaleza jurídica del laudo arbitral 80.

El artículo 116 de la Constitución Política establece que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes. 12 Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello.

M.P.: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 14 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81.

La Corte Constitucional ha reiterado que “no obstante sus características especiales, atinentes a su naturaleza voluntaria y transitoria, la justicia arbitral constituye en realidad una modalidad constitucionalmente legítima de administración de justicia y, por tanto, más allá de sus diferencias evidentes con la justicia estatal, las providencias que se emitan por aquella están también amparadas, en principio, por la intangibilidad que se deriva de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial.”15 82.

De las normas y jurisprudencia referidas se desprende la naturaleza jurisdiccional del proceso arbitral, en virtud de la cual el Laudo tiene la esencia y características propias de las providencias judiciales, que gozan de la doble presunción de legalidad y acierto, por lo que corresponde abordar el análisis con fundamento en los requisitos de procedencia de la acción de tutela que se dirigen contra estas. 2.3.3.

Recurso extraordinario de anulación 83. La Sección Tercera del Consejo de Estado, ha definido las principales características de este recurso16, señalando que es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia adicional del proceso arbitral. Tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en este, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacarlo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, por vicios in iudicando. 84.

Sin embargo, con el objeto de garantizar el debido proceso, consagrado en el artículo 29 Constitucional, se ha considerado la posibilidad de revisar la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Arbitramento, desde la perspectiva de la causal de anulación del fallo en conciencia, tal como ha precisado la Sección Tercera del Consejo de Estado en garantía de la prevalencia del derecho sustancial17. 85.

En forma igualmente excepcional, el juez de la anulación puede corregir o adicionar el Laudo, pero solo en aquellos eventos en que prospere la causal de anulación contenida en el numeral 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consistente en contener este disposiciones contradictorias, errores aritméticos o por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella, o la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no 15 Corte Constitucional, T.225 del 23.03.2010.

M.P. Mauricio González Cuervo 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 4.12.2006, Rad. 32.871; del 26.03.2008, Rad. 34.071; del 13.08.2008, Rad. 34.594; del 25.08.2011, Rad. 38.379, entre otras. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU.566 del 13.10.2016, M.P. María Victoria Calle Correa.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 10.12.2018, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estaban sujetos a la decisión de estos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal prevista en el numeral 9º de la misma norma, tal y como lo dispone el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012.18 2.3.4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra Laudos Arbitrales 86. Desde la sentencia SU-174 de 2007, la Corte Constitucional ha venido haciendo referencia al carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra Laudos Arbitrales, señalando que, está dado por un margen de respeto de la decisión autónoma de los árbitros, “que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento” e implica que se haya configurado en la decisión una de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y que se hayan vulnerado en forma directa derechos fundamentales.19 87.

A juicio de la Corte, las exigencias señaladas se derivan de: “(a) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales, (b) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales, y (d) la procedencia taxativa de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por los árbitros.”20 Lo anterior por cuanto las partes en conflicto acordaron voluntariamente someterse a la decisión de particulares investidos transitoriamente de jurisdicción. 88.

En la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-033 de 201821, en la que reiteró las consideraciones expuestas en la SU-500 de 201522, la Alta Corte señaló que el carácter especial de la justicia arbitral implica que se deba hacer un examen de procedibilidad -tanto de los requisitos generales, como especiales-, más riguroso que aquel a realizar en las tutelas contra providencia judicial, por tratarse de “un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento”.23 18 La norma en cita establece que Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo.

En los demás casos, este se corregirá o adicionará. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-055 del 3.02.2014. M.P. Alberto Rojas Ríos 20 Ob. Cit. Cita No. 75 21 Corte Constitucional, M.P. Alberto Rojas Ríos 22 A su vez reiteró el contenido de la sentencia SU- 174 de 2007 en la que la Corte fue enfática en reafirmar que el carácter excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales exige tener en cuenta el respeto por: “(i) La estabilidad jurídica de los laudos arbitrales;

(ii) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; (iii) la voluntad de las partes de someter sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales y (iv) el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no debe ser invadido por el juez de tutela y le impide a éste, pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento”. 23 Sobre este tema, se consideró que la decisión de las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89.

En ese mismo fallo, la Corte consideró que si la excepcionalidad y taxatividad de las causales restringe el análisis de los recursos extraordinarios de anulación y de revisión que proceden contra el Laudo a aspectos procesales, con el fin de que en todo momento se respete la voluntad de las partes, quienes han pactado que su controversia sea resuelta por la justicia arbitral, con mayor razón la procedibilidad frente al procedimiento de tutela se hace más restringida todavía, en consideración a que “cualquier intervención de una jurisdicción exógena resulta, en principio, ajena a la voluntad de las partes y excepcional frente a la obligatoriedad del fallo arbitral”24. 2.3.5.

Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.5.1. Tutela contra tutela 90. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia censurada fue dictada en el proceso arbitral convocado por Viva Móvil Telco S.A.S. contra Colombia Móvil S.A. E.S.P.25. 2.3.5.2.

Inmediatez 91. En relación con el requisito de inmediatez esta Sección considera que se encuentra superado, toda vez que la sociedad accionante instauró una primera acción de tutela en contra del Laudo Arbitral, la cual fue declarada improcedente en sentencia ejecutoriada, en relación con los cargos con respecto a los cuales contaba con el mecanismo judicial de defensa consistente en el recurso extraordinario de anulación, que corresponden exactamente a los mismos que se proponen en esta oportunidad. adoptada por la jurisdicción arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes expresamente renunciaron.

En palabras de esta Corporación: “(…) acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible”. 24 Ob.Cit. cita 62. 25 En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00141-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92. Cabe destacar que la sociedad interpuso en forma oportuna tal mecanismo de impugnación y el mismo fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C” en sentencia dictada el 30 de abril de 2021, en la que lo declaró infundado y se condenó en costas a la recurrente, en la modalidad de agencias en derecho. 93.

La sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación, con respecto al cual se declaró la improcedencia de la primera acción de tutela, fue notificada el 22 de octubre de 2021 por estado electrónico, de tal manera que cobró ejecutoria el 29 del mismo mes y año. 94. Por su parte, la demanda con la que se ejerció la presente acción se radicó el 16 de diciembre de 2021, plazo que la Sala considera razonable, en tanto no supera el de seis (6) meses, a que se refieren, entre otras, la sentencia del 5 de agosto de 2014, dictada en sede de unificación por la Sala Plena del Consejo de Estado.26 95.

Lo anterior aun cuando se advierte que la accionante no elevó cuestionamiento alguno en contra de la sentencia que resolvió el recurso de anulación, sino que únicamente censuró el Laudo Arbitral. El término de inmediatez en este caso frente al derecho de acceso efectivo a la administración de justicia se debe contabilizar a partir de la ejecutoría de la sentencia que resolvió el recurso de anulación27. 2.3.5.3.

Subsidiariedad 96. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que contra el Laudo Arbitral proceden los recursos de anulación y de revisión, el primero de los cuales fue interpuesto por la parte actora y, con respecto al segundo, los argumentos expuestos no encuadran en alguna de las causales taxativas consagradas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 97.

Ahora bien, en consideración a que la parte actora no presentó censura alguna contra la sentencia que resolvió el recurso de anulación, corresponde en esta oportunidad analizar los cargos que, guardando identidad con los expuestos 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad.1001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ) En esta sentencia, se precisó que: “…la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.

Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad”. 27 En el mismo sentido se había pronunciado esta Sección en la sentencia dictada el 24 de junio de 2021, con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate.

Ob. Cit. Cita No. 10. Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la acción de tutela, se decidieron de fondo en el referido fallo, tornando con ello improcedente el cuestionamiento directo contra la decisión del panel. 98.

Al respecto, se evidencia que la parte actora, en la presente acción, alegó la existencia de los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente y en el recurso extraordinario de anulación, con los mismos argumentos, invocó las causales 2ª28, 7ª29 y 8ª30 de la Ley 1563 de 2012. 99. En efecto, las causales de anulación se sustentaron en que: i) las normas de caducidad previstas en el CPACA no eran aplicables al caso concreto; ii) la oportunidad en el ejercicio de la acción se contabilizó en forma inadecuada; iii) el Laudo se apartó del marco jurídico previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio; y iv) se presentó una contradicción en el análisis efectuado por el Tribunal, al concluir que el contrato objeto de controversia se rige por el derecho privado no obstante lo cual aplicó el término de dos (2) años establecido en la Ley 1437 de 2011 para el medio de control de controversias contractuales, en lugar del término de prescripción de cinco (5) años, establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio, norma especial que rige los contratos de agencia mercantil. 100.

En consideración a la procedencia del recurso extraordinario de revisión por vicios in procedendo, se evidencia que únicamente se resolvió de fondo lo relacionado con la norma jurídica aplicable a la caducidad de la acción de controversias contractuales –que corresponde al defecto sustantivo alegado en sede de tutela–, lo que se realizó con fundamento en la naturaleza jurídica de la entidad contratante. 101.

Sobre este aspecto, en la sentencia que resolvió el recurso de anulación, previa transcripción in extenso de las consideraciones expuestas por el tribunal de arbitramento, se concluyó que “el panel arbitral fundamentó su fallo en normas vigentes y aplicables que correspondieron al objeto de la litis y de las excepciones formuladas.” 102.

La autoridad judicial consideró que en el Laudo Arbitral se analizó de manera amplia y detallada el presupuesto procesal de la caducidad de la acción de controversias contractuales y las consideraciones expuestas por las partes sobre la norma aplicable al caso concreto, que es la prevista en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al tiempo que señaló que la decisión se sustentó en la posición unificada de esta corporación. 103.

El Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C” hizo énfasis en que “las normas que regulan la prescripción no pueden ser aplicadas a la caducidad, 28 “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.” 29 “Haber fallado en conciencia o en equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca como manifiesta en el laudo.” 30 “Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente por el tribunal arbitral.” Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co habida cuenta de que son figuras que regulan fenómenos jurídicos diferentes.

Por otra parte, también es claro que las normas jurídicas aplicables a conflictos originados en contratos estatales sujetos a régimen exceptuado, son las del Estatuto Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, normativa que prevé de manera expresa un término de caducidad para ejercer el medio de control de controversias contractuales y no uno de prescripción.”31 104.

Descartó la aplicación del artículo 1329 del Código de Comercio, por cuanto Colombia Movil S.A. E.S.P., es una empresa de servicios públicos mixta con un componente accionario mayoritariamente público, cuyas controversias se deben tramitar con las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 105.

La Sala reitera que los razonamientos expuestos en el fallo referido sobre la norma jurídica aplicable a la caducidad de la acción de controversias contractuales y las conclusiones a las que arribó el juez de la anulación no fueron objeto de censura en esta sede, de tal manera que al haberse agotado el mecanismo judicial idóneo para controvertirlas, el cual fue resuelto sin que generara inconformidad alguna en la parte actora, torna absolutamente inviable su análisis en esta oportunidad, pues el juez de la tutela no puede volver a realizar el examen que realizó el competente, so pena de invadir su órbita de competencia. 106.

Por lo anterior, la Sala declarará la improcedencia de la acción con respecto al defecto sustantivo que la parte actora sustentó en la indebida aplicación de las normas que regulan la caducidad. 107. Siendo ello así, la Sala continuará con el análisis con respecto a los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, en relación con los cuales concurre el requisito de subsidiariedad, en consideración a que, aun cuando fueron igualmente expuestos como cargos en el recurso extraordinario de anulación, no se resolvieron de fondo por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en consideración que se trataba de vicios in judicando. 108.

Tampoco corresponden a cargos que sea posible invocar en el recurso extraordinario de revisión, el cual igualmente procede contra el Laudo Arbitral al tenor de lo establecido por el artículo 45 de la Ley 1563 de 201232, por cuanto los argumentos expuestos no encuadran en alguna de las circunstancias que habilitan su interposición. 31 El juez de la anulación citó y transcribió apartes de las siguientes decisiones: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección “A”, Auto del 27 de mayo de 2004, Rad.24371 y Auto del 14 de agosto de 2013, Rad. 45.191” de la misma subsección. 32 “ARTÍCULO

45. RECURSO DE REVISIÓN. Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida representación o falta de notificación. Cuando prospere el recurso de revisión, la autoridad judicial dictará la sentencia que en derecho corresponda.” Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 109.

Cabe destacar que la acción de tutela que previamente se interpuso contra el Laudo tampoco estudió el fondo del asunto, por cuanto consideró improcedente la acción ante la interposición del recurso de anulación, circunstancias que llevan a la Sala a entender superado este requisito. 2.3.5.4. Relevancia constitucional 110. La Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda y las pretensiones, se advierte que la parte actora solicita la protección de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, desde la perspectiva constitucional consagrada en los artículos 29 y 229 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 111.

Adicionalmente, se involucra un cargo de desconocimiento del precedente que implica un examen desde el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. 112. En consecuencia, no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, cuyos titulares tenían la obligación de constituirse en garantes de los derechos fundamentales asumiendo el rol de jueces de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá analizar el caso de acuerdo con los postulados del Estado Social de Derecho. 113.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 114. Por otra parte, este presupuesto implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas33. 33 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00004-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15- 000-2019-05258-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05291-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05354-00; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30.01.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05167-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00.

Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 115. Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con fundamento en los dos cargos restantes34. 2.3.6.

Examen del caso concreto 2.3.6.1. Defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas 116. Este defecto se fundamentó en que en el Laudo se tuvo en cuenta como fecha inicial para la contabilización del término de caducidad el 1º de abril de 2015, “pese a estar demostrado y evidenciado en el proceso que la relación contractual de las partes continuó hasta el mes de diciembre del mismo año.” 117.

Consideró que se valoró en forma indebida la declaración rendida por la señora Diana Marcela Ortega Roldán, quien precisó que, con posterioridad al 1º de abril de 2015, Viva Móvil continuó ejecutando obligaciones propias del contrato de agencia comercial, para lograr la venta de unas recargas que habían adquirido los puntos de venta con destino al consumidor final y las cuales debían finiquitarse para agotar la relación. 118.

Afirmó que la versión de la testigo fue interpretada de manera errónea por el tribunal, por cuanto no se tuvo en cuenta que se refería a situaciones acaecidas con posterioridad al 1º de abril de 2015 y a “actividades comerciales que el agente tuvo que realizar a solicitud de la compañía agenciada -se insiste- con el fin de poder vender productos al consumidor final antes de terminarse la relación contractual por agotamiento de su objeto y/o productos.” 119.

También relacionó la prueba documental contenida en la comunicación que, en su sentir, daba cuenta de la intención unilateral de Colombia Móvil de no prorrogar el contrato de agencia comercial, expedida luego de la fecha indicada en el Laudo y en el contrato estatal del que destacó el contenido de la cláusula octava. 120. Cabe destacar que esta Sala, en decisión del 12 de noviembre del 201535, precisó los alcances y requisitos que se deben atender al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. 121.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del 34 Sobre la relevancia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en varias sentencias de tutela, de las cuales cabe destacar la sentencia del 5.12.2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04724-00. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Sentencia del 12.11.15., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, correspondiendo la alegación de la parte actora al supuesto previsto en el numeral tercero citado, que presenta los lineamientos y exige el agotamiento de la carga argumentativa que se expone a continuación: Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado.

Se requiere entonces que la parte: a) Precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración. b) Identifique la razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. El segundo de los elementos señalados resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto.

Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Refiera la incidencia de la prueba en el fallo atacado. 122. La Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima exigida para examinar el cargo, porque señaló las pruebas objeto de indebida valoración y los argumentos por los cuales, a su juicio, se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, así como la incidencia en el sentido del fallo frente al inicio de la contabilización del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales. 123.

Al respecto, esta Sección considera que el panel arbitral valoró la totalidad de las pruebas que fueron aportadas al proceso y, adicionalmente, tuvo en cuenta las manifestaciones que las partes realizaron en los escritos, especialmente en la demanda y en la reforma, para concluir que el contrato terminó el 31 de marzo de 2015 y no en el mes de diciembre como lo asevera la parte recurrente.

Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 124. La prueba principal que lo llevó a esta conclusión es la carta que le envió la entidad contratante a Viva Móvil Telco S.A.S., el 19 de febrero de 2015 en la que expresamente señaló que “la fecha efectiva de la no prórroga del contrato será el 31 de marzo de 2015, día a partir del cual se deberán iniciar los trámites asociados a la liquidación de las prestaciones recíprocas correspondientes y la suscripción del acta de liquidación de rigor”. 125.

En el Laudo también se tuvo en cuenta que, en el hecho 45, numeral 2º de la demanda reformada y en las pretensiones que incluyó la sociedad convocante, esta admitió que el contrato terminó en la fecha indicada y así obra en comunicaciones posteriores en las que pretendió el cobro de facturas pendientes y la liquidación del contrato, suscritas por la contratista.

Hizo énfasis en la siguiente: 126. El panel aclaró que “las facturas libradas por la parte demandante en la oportunidad que ella encontró conveniente, cobrando obligaciones surgidas con posterioridad al 31 de marzo de 2015, nada tienen que ver con el acto de liquidación que anteriormente se definía. Mucho menos para entender con su literalidad un momento de terminación diferente al que señaló la carta de febrero de 2015, y así proponerse una época distinta para contabilizar el término de caducidad.” 127.

Afirmó que el señalamiento del 14 de diciembre de 2015, como extremo final de terminación del contrato, corresponde a una manifestación que contradice lo admitido en la demanda. 128. También se descartó la fecha de las facturas emitidas en el mes de diciembre de 2015, por cuanto ellas corresponden a cobros de comisiones que se causaron antes de la terminación del contrato pero que, debido a la forma como se acordó la remuneración, únicamente se podían pagar en esa fecha, circunstancia en la que el panel valoró la declaración rendida por la testigo Diana Marcela Ortega Roldán, de cuya versión destacó: “Preguntada la mencionada testigo por la apoderada de la parte demandante, sobre la compra de “recargas” por parte de VIVA MÓVIL, después del ‘1º de abril de 2015’ esta ofreció la siguiente respuesta, que sin duda alguna muestra razonada y circunstancialmente la causa de la emisión de dichas facturas, y la justificación de su fecha, obviamente muy posterior a la época en que se entiende terminado el contrato.” Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 129.

Al transcribir la respuesta señaló que las facturas obedecieron a la garantía que se debía dar a los clientes que le habían comprado al distribuidor, por la forma como se pactó el pago en el contrato por comisiones. 130. Evidenció que la declarante dejó al descubierto “que las facturas cobradas el 14 de diciembre de 2015, en manera alguna significaban un acto de prórroga o continuidad del Contrato de Agencia Mercantil, sino un efecto de la misma finalización del Contrato, pues no se trataba ni siquiera del pago de obligaciones emanadas antes del 31 de marzo de 2015, fecha de su terminación, sino del cobro de comisiones relacionadas con las compras de recargas que VIVA MÓVIL tuvo que hacer con posterioridad a la terminación del contrato con el fin de cumplirles a los adquirentes de los puntos de venta, para que éstos a su vez pudieran satisfacer al cliente final.” 131.

La autoridad arbitral accionada consideró que la declaración de la testigo se confirmaba con la literalidad de las facturas expedidas con posterioridad a la fecha de terminación del contrato, las cuales hacen referencia a la compra de recargas con el fin de atender a los clientes finales que habían adquirido previamente el producto. 132.

Tal valoración en su conjunto de las pruebas allegadas a la actuación y de los hechos admitidos con la presentación de la demanda llevaron al panel arbitral a concluir que la terminación del contrato se dio el 31 de marzo de 2015, lo cual quedó explicado suficientemente en el Laudo. 133. En consecuencia, no le asiste razón a la sociedad accionante cuando afirma que no se valoraron en debida forma el testimonio y las pruebas documentales que dan cuenta de la existencia de actividades contractuales que se llevaron a cabo con posterioridad a la fecha de terminación del vínculo, cuando lo que ocurrió es que fueron debidamente apreciadas, pero se llegó a una conclusión diferente a aquella a la cual aspiraba. 134.

En efecto, el hecho de que existan facturas posteriores a la terminación del contrato obedece exclusivamente a la forma como se acordaron las remuneraciones, a la modalidad del contrato y al objeto sobre el cual recaía el agenciamiento que se refiere a datos móviles y a telefonía celular. 135. No se encuentra configurado el defecto fáctico, adicionalmente, porque la prueba documental y testimonial referida no desvirtúa el contenido de la carta de terminación del contrato remitida el 19 de febrero de 2015 y aceptada por la parte demandada, por lo que se negará la protección constitucional con respecto a este cargo. 2.3.6.1.

Desconocimiento del precedente Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 136. La parte actora sustentó este cargo en el desconocimiento de la regla de unificación contenida en la providencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera el 1º de agosto de 2019, expediente 62.009, en la que la corporación precisó que el acta de liquidación bilateral extemporánea no deja de ser un acto jurídico eficaz y vinculante para las partes del contrato estatal. 137.

Precisó que, en ese pronunciamiento se advirtió que, en caso de duda sobre la aplicación del término de caducidad debía privilegiarse una interpretación favorable al ejercicio de acción. 138. Con fundamento en el auto interlocutorio de unificación referido, afirmó que el tribunal de arbitramento incurrió en error al considerar que la única forma de liquidar la relación contractual era mediante la suscripción de un acta o documento conjunto o de mutuo acuerdo entre las partes, desconociendo que también podía ser unilateral, como ocurrió en el caso concreto con la liquidación de cuentas efectuada por Colombia Móvil a través del correo electrónico del 11 de diciembre de 2015. 139.

Para resolver este caso la Sala precisa que, efectivamente, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto dictado el 1º de agosto de 201936 dictó la siguiente regla de unificación de jurisprudencia: “PRIMERO: En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.

La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna.” 140.

Esta regla de unificación, en consecuencia, es aplicable en aquellos supuestos en los que los contratos han sido liquidados, pero ello ocurre con posterioridad al vencimiento del término contractual o legalmente dispuesto y dentro de los dos (2) años siguientes a su finalización, precisando que el apartado v) del literal j del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 se aplica a aquellos en los que el juez del contrato evidencia que no hay liquidación. 36 En el proceso de controversias contractuales instaurado por Consorcio Estación 2013 contra Metroplus S.A., Rad. 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009), M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 141.

En el presente caso, las pruebas allegadas a la actuación dan cuenta de que las partes pactaron el plazo de quince (15) días para llevar a cabo la liquidación del contrato y que tal actuación no se surtió en el término acordado por las partes ni más adelante en ninguna forma. 142. Ante la ausencia de liquidación, el panel dio aplicación al apartado v) del literal j del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que contiene el supuesto de hecho al que igualmente hace referencia el auto de unificación que se cita como desconocido. 143.

En efecto, en el Laudo se consignó la siguiente conclusión: “…una acotación adicional resulta pertinente, destinada a reiterar que al caso aplica el numero V) del literal J) del art. 164 del C.P.A.C.A. conforme lo anotó el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación de jurisprudencia de la Sección Tercera, habida cuenta de estar establecido por convención contractual el contrato tenía prevista la fase de liquidación, pero que esta en manera alguna ha ocurrido, según se dejó visto”.37 144.

Cabe destacar que, contrario a lo alegado en esta oportunidad en el sentido de que realmente sí existió liquidación y esta corresponde a la determinación de las cuentas –realizada el 11 de diciembre de 2015 por Colombia Móvil y remitida por correo electrónico–, la sociedad accionante en el proceso arbitral alegó que el contrato no requería liquidación y que, por ello, el término de caducidad no podía contabilizarse con fundamento en el precepto referido. 145.

Fue posteriormente, frente a la excepción de caducidad formulada por la entidad convocada, que cambió su afirmación y manifestó que la liquidación del contrato había operado con la determinación de las cuentas, cuando lo cierto es que esta corresponde a los valores que se tuvieron que pagar por concepto de recargas derivadas de la forma como se pactó el precio y los desembolsos. 146.

Por lo anterior, el tribunal de arbitramento no desconoció la regla, sino que se apoyó en la posición unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto a la contabilización del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en los eventos en los que se omite liquidar el contrato. 147. Con base en dicha posición es claro que el Tribunal debía aplicar el ordinal v) del literal j) del artículo 164 del CPACA, habida cuenta de que, como lo definió el Consejo de Estado, aquel encontró que al momento de la interposición de la demanda el contrato de agencia comercial definitivamente no había sido liquidado. 148.

Los supuestos de hecho en el caso analizado por el Consejo de Estado en el auto de unificación difieren de los examinados en esta oportunidad porque allí se presentó una liquidación extemporánea y en este caso no se liquidó el contrato. 37 Ver numeral 157 del Laudo Arbitral. Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 149.

La liquidación de un contrato no corresponde a un cruce o finiquito de cuentas efectuado por comunicación enviada al contratista por un funcionario sin competencia funcional para ello, en la medida en que consiste en un acto jurídico que requiere el cumplimiento de unos requisitos mínimos y, si esta se realiza en forma unilateral por parte de la entidad contratante, debe contener los presupuestos exigidos para la validez y eficacia de los actos administrativos de contenido particular y concreto. 150.

Por las consideraciones expuestas no se advierte el desconocimiento del precedente alegado. 2.4. Conclusiones 151. En el caso concreto se encontró que el defecto sustantivo no superó el requisito de procedibilidad referido a la subsidiariedad por cuanto fue resuelto de fondo en la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación y contra esa decisión no se elevó censura alguna. 152.

No se encuentra configurado en el caso concreto el defecto fáctico, por cuanto las pruebas se valoraron en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y se tuvieron en cuenta los hechos admitidos por la sociedad accionante, que daban cuenta exacta de la fecha de terminación del contrato. 153. Tampoco se acreditó el defecto por desconocimiento del precedente por cuanto en el presente caso no existió liquidación del contrato que constituye el supuesto sobre el cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela invocada por la sociedad Viva Móvil Telco S.A.S., con respecto al defecto sustantivo invocado.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela por no advertirse configurados los defectos fáctico y desconocimiento del precedente.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. Demandante: Viva Móvil Telco S.A.S. Demandado: Tribunal de Arbitramento contra Colombia Móvil S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-00 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Si no fuere impugnada, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081